某健康管理有限公司發(fā)布違法廣告案

高小超

基本案情：

2022年10月，某區(qū)市場監(jiān)管局收到投訴舉報(bào)稱，某健康管理有限公司涉嫌發(fā)布虛假廣告，同時(shí)，其銷售的一款消毒產(chǎn)品的廣告宣稱有疾病治療功效。經(jīng)核查，某區(qū)市場監(jiān)管局對(duì)某健康管理有限公司涉嫌廣告違法行為進(jìn)行立案調(diào)查。

經(jīng)查，自2022年起，當(dāng)事人通過自建網(wǎng)站、APP以及小程序銷售化妝品“甘康源活化能精華液”和消毒用品“甘康源牌修護(hù)凝膠”，在產(chǎn)品宣傳頁面上，對(duì)“甘康源活化能精華液”宣稱“傳統(tǒng)中醫(yī)療法……有效治療預(yù)防青春痘、牛皮癬、過敏等惡性皮膚病”，并宣稱“深層排毒，激活細(xì)胞……加速眼周血液循環(huán)，減小眼袋，改善黑眼圈”，對(duì)“甘康源牌修護(hù)凝膠”宣稱“產(chǎn)品功能：回春抗老 緊致肌膚 助眠排毒 減肥增發(fā) 調(diào)節(jié)體內(nèi)荷爾蒙平衡 增加性欲 改善關(guān)節(jié)”“小位置 大作用”“不需要打針吃藥，不需要按摩手法，只需要將修復(fù)凝膠涂抹于手腕處即可！”“成分HGH具有十大功效：1.可以使身體的每一個(gè)器官都重新生長一次；2.增強(qiáng)機(jī)體的免疫力……5.消除皺紋、保持皮膚細(xì)致光滑……8.降血脂、膽固醇；9.使毛發(fā)再生，使白發(fā)變黑，改善發(fā)質(zhì)，減少脫發(fā)；10.增強(qiáng)骨質(zhì)密度，防止骨質(zhì)疏松癥，防止老年性骨折發(fā)生。”某健康管理有限公司上述行為違反了《中華人民共和國廣告法》第四條第一款、第十七條的規(guī)定，構(gòu)成發(fā)布虛假廣告、在化妝品廣告中宣稱疾病治療功能和使用醫(yī)療用語的違法行為。

2023年6月26日，某區(qū)市場監(jiān)管局依法對(duì)某健康管理有限公司作出行政處罰，對(duì)該公司上述多種廣告違法行為，合并處以罰款55萬元。

簡要分析：

這是一起同一違法主體實(shí)施多個(gè)廣告違法行為的案件，這類案件是廣告行政執(zhí)法領(lǐng)域較為多見的情形。由于當(dāng)事人的行為違反《廣告法》多個(gè)條款，在違法行為認(rèn)定及案件定性上存在難度。本案，某健康管理有限公司在廣告宣傳中將普通化妝品、消毒用品包裝成“神藥”，同時(shí)存在發(fā)布虛假廣告、在化妝品廣告中宣稱疾病治療功能和使用醫(yī)療用語等多個(gè)違法行為。某區(qū)市場監(jiān)管局根據(jù)當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害等，依法對(duì)其進(jìn)行了處罰。本案，違法行為認(rèn)定準(zhǔn)確，法律適用正確。

“一個(gè)違法行為”與“多個(gè)違法行為”的判斷是違法事實(shí)認(rèn)定的重要方面,也是準(zhǔn)確適用法律的重要前提。客觀上一則廣告包含的內(nèi)容往往較多，而廣告法律規(guī)范所規(guī)制的廣告內(nèi)容、廣告行為事項(xiàng)也較多，導(dǎo)致廣告執(zhí)法中“一個(gè)行為違反多個(gè)法律規(guī)范”和“一則廣告包含多個(gè)違法行為”等情形比較多見，這些情形的認(rèn)定判斷直接關(guān)系到廣告案件的法律適用。因此，“一個(gè)違法行為”與“多個(gè)違法行為”的判斷是廣告執(zhí)法不得不談的問題。

實(shí)務(wù)中，關(guān)鍵是要看違法行為是否屬于“自然的一事”或者是“法定的一事”。

簡單地說，“自然的一事”就是以普通人、普通的判斷力即可認(rèn)定的“一事”。“自然的一事”具有同一主體、同一時(shí)間、同一地點(diǎn),同一起因、同一手段、同一危害后果等單一性特征。一般來講，按照普通人、普通判斷力進(jìn)行判斷，大多數(shù)人會(huì)將“自然的一事”等同于“一次性行為”。在實(shí)務(wù)中，“自然的一事”實(shí)質(zhì)上等同于同一主體為實(shí)現(xiàn)同一目的所實(shí)施的一次違法行為。如：王某在兩個(gè)不同的城市分別發(fā)布了內(nèi)容一樣的虛假廣告，由于違法地點(diǎn)不一樣，應(yīng)就認(rèn)定王某實(shí)施了兩個(gè)違法行為，而不是一個(gè)違法行為（注：見高小超著《執(zhí)法稽查案件法律適用分析方法與案例精解》第144頁，中國工商出版社）。

簡單地說，“法定的一事”是法律規(guī)范將本來屬于“自然的一事”的若干情形，規(guī)定為法律上的“一事”。實(shí)務(wù)中，“法定的一事”特指本來當(dāng)事人實(shí)施了多個(gè)違法行為，但法律、行政法規(guī)等有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定按一個(gè)違法行為處理的情形。如：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號(hào)）第十條規(guī)定：“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！眳⒄沾艘?guī)定，對(duì)無照制售偽劣商品的行為，應(yīng)當(dāng)確定為一個(gè)違法行為，依照無照經(jīng)營和商標(biāo)侵權(quán)當(dāng)中處罰較重的規(guī)定進(jìn)行處罰?？梢?，法律上的“一事”（即一個(gè)違法行為）往往并非“一次違法行為”，這也是導(dǎo)致“一個(gè)違法行為”和“多個(gè)違法行為”判斷疑難問題的原因。

“一個(gè)違法行為”和“多個(gè)違法行為”的判斷，是法律適用的前提，尤其是處理法律適用上竟合牽連等復(fù)雜問題的前提。實(shí)務(wù)中應(yīng)注意掌握“法定的一事”的主要情形：

（一）連續(xù)行為。即同一主體在某一時(shí)空范圍內(nèi)，連續(xù)實(shí)施同一種違法行為。其特點(diǎn)是同一主體連續(xù)違法，也即同一當(dāng)事人連續(xù)實(shí)施同一種違法行為。如：同一主體連續(xù)發(fā)布虛假廣告的違法行為。連續(xù)違法情形的特點(diǎn)是行為人每一次違法均可構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的違法行為，但由于其進(jìn)行的是同種類違法，所以法律上仍規(guī)定為一事，而不是以同類多事分別處罰。

（二）繼續(xù)行為。即同一主體的同一違法行為在時(shí)間上存在持續(xù)性。其特點(diǎn)是違法呈持續(xù)狀態(tài)，也即沒有間斷或終止，行為及其造成的不法狀態(tài)一直處于持續(xù)狀態(tài)。如：未經(jīng)審查發(fā)布醫(yī)藥廣告的行為，屬于違法行為本身具有連續(xù)性。再如：虛假廣告宣傳行為，雖然行為人設(shè)置廣告的行為已結(jié)束，但其宣傳作用持續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為具有繼續(xù)狀態(tài)。

（三）相同行為。即同種行為，是指同一主體在同一時(shí)空實(shí)施多個(gè)違法性質(zhì)相同的違法行為，因?qū)儆谕贿`法形態(tài)，視為同一違法行為。其特點(diǎn)是同一主體、同一時(shí)間于多地點(diǎn)違法，也即同一當(dāng)事人在不同地點(diǎn)實(shí)施相同性質(zhì)的違法行為。如：同一主體在同一行政機(jī)關(guān)管轄區(qū)域內(nèi)的不同地點(diǎn)實(shí)施發(fā)布虛假廣告的違法行為。

（四）包含行為。即同一違法主體實(shí)施的違法行為之間存在包含與被包含的關(guān)系，一般應(yīng)確定為一個(gè)違法行為。其特點(diǎn)是違法外延相同，也即同一當(dāng)事人實(shí)施了同一違法行為概念之內(nèi)的違法行為。如：醫(yī)療廣告中利用患者進(jìn)行推薦、證明，且含有治愈率、有效性的，就包含在違規(guī)發(fā)布醫(yī)療廣告違法行為之中，按照《廣告法》第五十八條的規(guī)定，屬于一個(gè)違法行為。

（五）牽連行為。即前行為與后行為之間存在原因與結(jié)果、手段與目的關(guān)系。其特點(diǎn)是有前行為才有后行為，關(guān)鍵要看前行為是否是實(shí)現(xiàn)后行為的充分條件。如果存在原因與結(jié)果、手段與目的這種特殊關(guān)系，且前行為是實(shí)現(xiàn)后行為的充分條件，無前行為即無后行為，一般應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)違法行為。如：在推銷過程中制作虛假廣告并予以發(fā)布的行為與強(qiáng)買強(qiáng)賣行為，制作、發(fā)布虛假廣告，應(yīng)為一個(gè)違法行為；強(qiáng)買強(qiáng)賣應(yīng)為另一個(gè)違法行為。

（六）擬制行為。即法律對(duì)本來屬于多個(gè)“自然的一事”進(jìn)行歸納概括，規(guī)定按一個(gè)違法行為進(jìn)行處理的情形。在違法行為認(rèn)定方面，主要是指法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)本來屬于多個(gè)“自然的一事”的行為，規(guī)定了共同罰則，按“一事”進(jìn)行處罰。其特點(diǎn)是按同一罰則進(jìn)行處罰。如:《廣告法》第五十九條第三款規(guī)定：“廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識(shí)別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，對(duì)廣告發(fā)布者處十萬元以下的罰款?！贝艘?guī)定對(duì)發(fā)布不具有可識(shí)別性醫(yī)療廣告與變相發(fā)布醫(yī)療廣告的違法行為規(guī)定了同一罰則，如果當(dāng)事人同時(shí)實(shí)施了發(fā)布不具有可識(shí)別性醫(yī)療廣告與變相發(fā)布醫(yī)療廣告的違法行為，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)違法行為。

實(shí)務(wù)中，還需要注意以下幾個(gè)問題：

其一，相同行為往往還包括同一主體采取不同形式、不同手段實(shí)施多個(gè)違法性質(zhì)相同的違法行為的情形。此時(shí)，不同形式、不同手段違法行為能否歸并于一個(gè)違法行為，得看相關(guān)法律規(guī)范的具體規(guī)定。如：同一主體同時(shí)采取廣告方式和非廣告方式進(jìn)行虛假宣傳，分別受《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

其二，認(rèn)定有共同的罰則，相關(guān)罰則應(yīng)當(dāng)具體到款、項(xiàng)，同條不同款、或不同項(xiàng)的，一般不宜認(rèn)定為同一違法行為。如：《廣告法》第六十二條規(guī)定：“廣告代言人有下列情形之一的，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：（一）違反本法第十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明的；（二）違反本法第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；（三）違反本法第三十八條第一款規(guī)定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的；（四）明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的?！蓖粡V告薦證者在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明，又在保健食品廣告中作推薦、證明的，并非同一違法行為，應(yīng)當(dāng)予以并處。

其三，相關(guān)司法解釋對(duì)違法行為認(rèn)定有規(guī)定的，可以參照?qǐng)?zhí)行。如：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號(hào)）第十條的規(guī)定，即：“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?o:p>

說明：

1.本文基本案例改自市場監(jiān)管總局公布的2023年“鐵拳”行動(dòng)十大典型案例。

2.本文簡要分析參考《廣告監(jiān)管執(zhí)法實(shí)務(wù)與案例》(高小超編著，中國法制出版社)和《執(zhí)法稽查案件法律適用分析方法與案例精解》（高小超、高榮著，中國工商出版社）相關(guān)內(nèi)容。

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