民商實務(wù) 追尋法意

解析案例 探索規(guī)則

法律適用方法

概念邏輯方法論 & 公共政策方法論

 概念邏輯方法論，猶如在虛擬的邏輯游戲中通關(guān)潛行。

 公共政策方法論，猶如在真實的問題場景中鎖定結(jié)論。

 對法律的理解與適用，大約兩種思維路徑或者方法論：一是從概念到邏輯的思維方法，可稱為概念邏輯方法論；二是從治理到秩序的思維方法，可稱為公共政策方法論。

1. 所謂概念邏輯方法論，是指認(rèn)為法律制度是由精準(zhǔn)的概念組成，概念之后是嚴(yán)密的邏輯。法律適用，就是針對案件事實，根據(jù)這套概念及邏輯進行處理，以此得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是正確的結(jié)論。

2. 所謂公共政策方法論，是指認(rèn)為法律制度及其適用，只是公共政策選擇的結(jié)果。但為保證適用法律的統(tǒng)一性和防止司法擅斷，才賦予法律制度相應(yīng)的概念及邏輯，概念及邏輯是為結(jié)論服務(wù)的。

這里，舉兩個例子說明兩種方法論的差異。

例一，司法案例一則：到底是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系？

農(nóng)民某甲修建自家住宅，其將工程發(fā)包給一個了農(nóng)民某乙，某乙找了民工丙、丁參與施工。在施工過程中，丙與丁不小心致建筑材料脫落，砸傷從施工現(xiàn)場路過的行人某戊。戊起訴至法院，要求甲、乙、丙、丁等四人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對此，適用法律的思路有兩種。

第一種思路：首先，確定甲與乙，或者甲與乙、丙、丁之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系；其次，確定乙與丙、丁之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系；最后，確定甲、乙、丙、丁各自以相應(yīng)法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。這種適用法律的思路，就是概念邏輯方法論。

第二種思路：不是從甲、乙、丙、丁之間的合同關(guān)系思考問題，而是從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成角度思考問題，考量的因素包括：甲、乙、丙、丁之間對安全事故的防范責(zé)任及能力，受害人從外部判斷和追究侵權(quán)責(zé)任的方便性和可能性等。這種適用法律的思路，就是公共政策方法論。

現(xiàn)對這兩種思路及方法論作進一步的比較如下：

第一種思路，即概念邏輯方法論，是從邏輯到問題，即選擇繞開問題，借用中間環(huán)節(jié)概念及相應(yīng)邏輯判斷，得出適用法律的結(jié)論。其方法論有三個特點：一是不直接面對問題；二是將鮮活的生活強行拉入固定的概念及邏輯中；三是在虛擬的邏輯游戲中潛行。這三個特點，可用三個俗語或成語分別形容：虛擬演繹、削足適履、南轅北轍。

第二種思路，即公共政策方法論，是從問題到邏輯，即緊扣問題本身，圍繞問題尋找相關(guān)的概念及邏輯，得出解決問題的自洽邏輯。其方法論也有三個特點：一是直接面對問題，二是所涉概念及邏輯均不離開所要解決的問題；三是在真實的問題場景中判斷。這三個特點，同樣可用三個俗語或成語形容：實事求是、緊盯目標(biāo)、一箭穿心。

例二，訴訟對話一則：到底是管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定？

訴訟代理人某甲發(fā)問：請問對方代理人，某某法律第某某條的規(guī)定，到底是管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定？

對方代理人某乙回答：該條規(guī)定，本身并未標(biāo)明自己是管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定，因而不能一般地、龐統(tǒng)地講這條規(guī)定是管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定。它是管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定，要看用在什么地方、什么情形、什么案件。因而，它既可能是管理性規(guī)定，也可能是效力性規(guī)定。

在這個對話中，甲的思維路徑就是概念邏輯方法論，其離開問題講概念與邏輯，結(jié)論必然無針對性，更無實用性；乙的思維路徑就是公共政策方法論，其圍繞問題談概念與邏輯，結(jié)論必然具有針對性與實用性。

這里，再用兩種形像的事物來比喻這兩種法律適用的方法論：

1. 概念邏輯方法論，就像一根由無數(shù)環(huán)節(jié)組成的鏈條。環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間具有活動性，其末端游走不定。

2. 公共政策方法論，就像一盤由無數(shù)輻條支撐的車輪。輻條各自指向車輪軸心，車輪軸心位置固定不變。

對以上兩則事例的分析，讓人想到一個問題：法學(xué)到底是不是一門科學(xué)？

當(dāng)然，小編認(rèn)為這是一個“兩小兒辯日”一樣的問題，沒有統(tǒng)一正確答案答案。因為，你認(rèn)為它是科學(xué)它就是科學(xué)，你認(rèn)為它不是科學(xué)它就不是科學(xué)。但是，小編同時認(rèn)為，如果根據(jù)以上關(guān)于法律適用兩種思維路徑的區(qū)分，對這個問題還是可以得出一些有價值的討論結(jié)論。

要回答這個問題，必須首先弄明白什么是科學(xué)，所謂科學(xué)就是研究并揭示那些不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的規(guī)律。在對科學(xué)作了如此的界定后，法學(xué)到底是不是科學(xué)的問題就好解決了。

第一，法律制度背后的概念及邏輯不具有科學(xué)性，因為它是人為構(gòu)建的東西，沒有規(guī)律性可言，它更像是藝術(shù)品具有選擇個性，而不是科學(xué)結(jié)論；

第二，法律制度適用的效果則具有一定的規(guī)律性，同時以裁判效果為指引的裁判規(guī)則也具有一定規(guī)律性，因而這個角度來講，法律學(xué)具有科學(xué)性。

法律制度是用來解決問題，而不是用來制造問題的。但是，如果我們機械性地理解與適用法律，習(xí)慣用概念邏輯方法論來處理問題，則有可能會因此而產(chǎn)生更多的問題。比如，我們的承租人優(yōu)先權(quán)保護制度、農(nóng)村外嫁女土地承包權(quán)保護制度、食品安全法十倍賠償制度等等，都出現(xiàn)過這樣的情況。這里僅以農(nóng)村外嫁女保護制度為例進行說明。

《農(nóng)村土地承包法》第三十條條規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地?！边@本是一條保護農(nóng)村外嫁外女基本生存權(quán)益的法律制度，但在執(zhí)行中個別地方有所走偏，使其變成了外嫁女爭奪財產(chǎn)的制度，為此憑空制造出許多原本不該發(fā)生的糾紛。

所幸的是，2015年年底最高法院《八民會紀(jì)要》對這種情形有所糾偏。但是，如果我們因為八民會的糾偏，進而放棄對農(nóng)村外嫁女基本生存權(quán)益的保護，則又陷入了新的偏差。

那么，在法律適用問題上，概念邏輯方法論是否還有其存在的價值？答案是：它肯定具有存在的價值，并且還有較大的價值。

首先，概念邏輯方法論，是研習(xí)法律制度的最基礎(chǔ)方法。這是無庸質(zhì)疑的客觀事實及規(guī)律。然而，現(xiàn)在存在的問題是：一些法律從業(yè)人員，仍然在使用學(xué)習(xí)法律的基礎(chǔ)方法來適用法律，即用概念邏輯方法論來適用法律，不懂得研習(xí)法律與適用法律的區(qū)別，不會使用法律適用的公共政策方法論；有的人甚至把法律適用，弄得像中醫(yī)一樣在概念上推演。

其次，概念邏輯方法論，仍然是法律適用的必經(jīng)途徑。有兩個原因：第一，在適用法律時，以公共政策方法論得出結(jié)論，實為尋找相應(yīng)的法律制度及其所包含的概念與邏輯的過程，概念邏輯方法論與公共政策論兩者具有一定重合性；第二，適用法律最后得出的裁判結(jié)果，必須接受相應(yīng)法律制度及其所包含的概念與邏輯的檢驗，并以該相應(yīng)法律制度及其所包含的概念與邏輯為形式包裝，才能最后呈現(xiàn)并生效。

最后，概念邏輯方法論，在法律適用上具其獨立的價值。有兩個原因：第一，離開了概念邏輯方法論所提供的概念與邏輯的標(biāo)準(zhǔn)性，則難以保障法律適用的統(tǒng)一性與規(guī)范性。第二，離開了概念邏輯方法論所提供的概念與邏輯的裁斷性，則難以保障法律適用的效率性與終局性?？傊?strong>公共政策的要求是司法的內(nèi)在靈魂，概念邏輯是司法的形式載體，此兩者缺一不可。