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第二編法學(xué)方法論第三章法學(xué)認(rèn)識(shí)之客觀性（轉(zhuǎn)載） 法學(xué)或法解釋學(xué)經(jīng)法學(xué)者的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)，早已成為一門學(xué)問，各家學(xué)說或理論難免對(duì)立，甚至引起爭(zhēng)執(zhí)，理由針鋒相對(duì)者有之，結(jié)論相異者有之，不一而足。惟法學(xué)既稱為法學(xué)，自應(yīng)舉有某種程度之客觀性，對(duì)人類一般生活之實(shí)踐，始克有濟(jì)。如百家爭(zhēng)鳴，各有其說，則不成為學(xué)問。所謂“為學(xué)問而學(xué)問”，雖頗具浪漫思想，究已偏離學(xué)問之道。 學(xué)問非一人獨(dú)能完成，需賴多數(shù)學(xué)者長(zhǎng)期不斷之研究，一再累積，始能期其健全發(fā)展或有所成就，設(shè)彼此經(jīng)營(yíng)統(tǒng)一學(xué)問，不能維持某種程度之客觀性，即不能發(fā)生累積作用，此一門學(xué)問之研究必然停滯不前，甚至萎縮。法學(xué)亦復(fù)如是，法學(xué)者一向以追求客觀性為首務(wù)，并將法律闡釋之客觀性，懸為研究之基本課題，實(shí)此之故。 法律解釋之客觀性為何，論者不一而說，有先設(shè)定一般抽象的原理原則，在不同的法律解釋中，符合此項(xiàng)抽象原理原則之解釋者，其解釋即具有客觀性。惟此項(xiàng)抽象的原理原則之設(shè)定，涉及哲學(xué)上一元論之立場(chǎng)或自然主義的演繹關(guān)系，不待言而自明。有持二元論之立場(chǎng)，認(rèn)為無(wú)所謂絕對(duì)客觀的法律解釋，一切法律解釋最后的判斷，殆皆取決于主觀的價(jià)值判斷，鮮有例外。 無(wú)可諱言，法律解釋之客觀性，與三權(quán)分立之思想攸關(guān)綦切。在一個(gè)法治社會(huì)，法律不僅系統(tǒng)治人民的工具，同時(shí)亦在約束統(tǒng)治行為，使其不致侵犯人民的基本權(quán)利，法律解釋之客觀性，有助于此項(xiàng)法律之安定與公平，法學(xué)者對(duì)此鍥而不舍，實(shí)此之故。法律解釋之客觀性，究應(yīng)持一元論，抑或二元論，始可獲致，雖系一值得深思的問題，惟目前各國(guó)法學(xué)者對(duì)此之探討，率皆各起爐灶，改從另一角度研究。 同時(shí)，自本世紀(jì)以降，各種法律的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)研究成果，如何被廣泛的容納，使法律解釋得能提高其客觀性，進(jìn)而擺脫概念法學(xué)的陰影，俾可從社會(huì)科學(xué)中求得一穩(wěn)固的基礎(chǔ)，亦系當(dāng)前法學(xué)者致力之所在。 如前所述，透過合理的公開的討論和批判，對(duì)理論認(rèn)識(shí)的結(jié)果，可獲得認(rèn)識(shí)之客觀性。法學(xué)亦即學(xué)問之一種，應(yīng)亦不能獨(dú)外，當(dāng)亦可利用此法加以認(rèn)識(shí)。惟法律科學(xué)與自然科學(xué)不同，其客體無(wú)論如何描述，實(shí)不具有自然科學(xué)之“客觀性”，此正為歷來(lái)法學(xué)者膽怯之所在。 實(shí)則，社會(huì)科學(xué)或法學(xué)既為科學(xué)之一種，自亦具有科學(xué)之性格，有其客觀性之一面，絕不能擺脫邏輯關(guān)系，而成其為科學(xué)。雖如所周知，自然科學(xué)端在求自然事物之理，自然事物則皆受“因果律”所控制，既不可能有善惡的價(jià)值判斷，亦無(wú)所謂目的觀念，在“因果律”的概念之中，亦具事物整齊之一致性，凡百事物，有其因必有其果，同其因必同其果，倘無(wú)此一致性，既無(wú)因果關(guān)系之可言，故“因果律”與“同一律”誠(chéng)互相通。歸納的基礎(chǔ)是“因果律”，演繹的基礎(chǔ)是“同一律”，兩者皆系邏輯的主要方法，亦即自然科學(xué)的方法。因之，自然科學(xué)家運(yùn)用其理性智慧所設(shè)定的原則，雖未必皆為自然秩序中存在的真理，但其可以逐漸接近真理，則屬不爭(zhēng)之論。而法律科學(xué)，咋涉及“人”的問題，人之不同各如其面，其個(gè)別性之色彩至為濃厚，社會(huì)秩序自亦不若自然秩序之具有“普遍性”、“必然性”，法學(xué)者運(yùn)用其理性科研成果所設(shè)定之原則，自亦難期其能“放詛四海而皆準(zhǔn)，行詛萬(wàn)世而不惑”。然無(wú)論如何，卻不能否定法律科學(xué)具有科學(xué)之性格。 再者，自然科學(xué)研究之對(duì)象，為“自然現(xiàn)象”，率可在研究者有計(jì)劃的控制條件下，加以觀察和發(fā)現(xiàn)，其結(jié)果之客觀性自較易達(dá)到，而法律科學(xué)條件則較差，殊不易在有計(jì)劃的控制條件下進(jìn)行觀察，事實(shí)亦不被容許，因其涉及人之價(jià)值判斷等諸問題，觀察之結(jié)果與觀察之對(duì)象之間，每易發(fā)生相互干擾之情形，甚難臻于客觀。 盡管如此，法律科學(xué)既為學(xué)問之一種，斷不可放棄客觀性之追求，在科學(xué)性學(xué)說固應(yīng)如此，在解釋性學(xué)說亦不能獨(dú)外。一言以蔽之，追求學(xué)問的客觀性，必藉由公開討論及批判，充分發(fā)揮“學(xué)問公器”的性格，其客觀性始易形成。 日本學(xué)者加藤新平在其所著《法哲學(xué)概論》一書中，稱學(xué)問此種性格為“間主觀性”，概謂主觀與主觀間，可藉由某一“標(biāo)準(zhǔn)”溝通，期臻一致也。法學(xué)者就某一法律問題所持見解，除“主張”而外，應(yīng)付具“合理的理由”以為說明，俾他人得以理解，進(jìn)而對(duì)其主張之是非對(duì)錯(cuò)，以及是否正當(dāng)？是否具有合理性？ 提出公開討論和批判。而討論或批判者之主張，自亦應(yīng)附“合理的理由”，俾他人或原主張者更得對(duì)之討論和批判，學(xué)問之此種性格，稱為間主觀性之“理解可能性”、“討論可能性”及“批準(zhǔn)可能性”。若法律見解之提出，圖然空言主張，未具理由；或所附理由不合理（及不依一般公認(rèn)之標(biāo)準(zhǔn)提出理由），或部委公開，均不得謂為學(xué)問。 因之，在討論或批判的層面，如眾說雜陳，所提出之理由又不循一定之“標(biāo)準(zhǔn)”，難免有個(gè)人恣意、偏見、利害或愛憎等摻雜其間，彌漫著“惡之主觀性”，自亦欠缺間主觀之妥當(dāng)性，于提高法學(xué)之客觀性，當(dāng)亦屬無(wú)補(bǔ)。 在學(xué)問之領(lǐng)域，無(wú)所謂絕對(duì)之權(quán)威存在，無(wú)不可討論或批判者。任何主張，任何見解，無(wú)不可秉此“學(xué)問上公開”之性格；容許各方討論或批判，反復(fù)輾轉(zhuǎn)為之，始可逐漸提高學(xué)問上之認(rèn)識(shí)，以提高其客觀性。學(xué)問之與“教條”不同，其理由即在于此。唯宜注意者，參加討論或批判者若不依循“一定之標(biāo)準(zhǔn)”提出討論批判，將各是其是，各非其非，無(wú)異在不同的層面上各說各話，其結(jié)果，客觀性之目標(biāo)乃無(wú)由到達(dá)。此標(biāo)準(zhǔn)之性質(zhì)為何？一言以蔽之，即應(yīng)具“科學(xué)性”。 “科學(xué)”二詞，若就廣義而言，包括形式科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)科學(xué)二者而言，形式科學(xué)，主要是依據(jù)邏輯分析的方法加以演繹，而經(jīng)驗(yàn)科學(xué)則端賴經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法而獲致。憑此二者，科學(xué)乃具有客觀性。一般事物之認(rèn)識(shí)，依邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法為之，可獲致客觀性。法學(xué)或法解釋學(xué)，如上所述，亦復(fù)相同，茍依此兩方法或標(biāo)準(zhǔn)提出“主張”，并附具合理的理由予以公開，必因其具“批判可能性”及“討論可能性”而更能使其具客觀性也。 法律之解釋，以及裁判，應(yīng)亦不能獨(dú)外，再不違反“出版法”第33條規(guī)定：“出版品對(duì)于尚在偵查或?qū)徟兄兄V訟案件，或承辦該案件有關(guān)之訴訟關(guān)系人，不得評(píng)論，并不得登載禁止公開訴訟事件之辯論”之范圍內(nèi)，應(yīng)盡量公開之，歡迎討論及批判，與解釋及裁判品質(zhì)的提高，必大有助益。設(shè)自命權(quán)威，或斥討論或批判者為異端，將嚴(yán)重阻礙法學(xué)或司法的進(jìn)步。不言可喻。 惟為避免公開討論或批判陷入無(wú)益的論爭(zhēng)，無(wú)論是闡釋者，或提出討論或批判者，均應(yīng)嚴(yán)守“間客觀性”之原則，分別視其學(xué)說究為科學(xué)性或解釋性，依憑邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法等，提出“合理的理由”始為合格。自不待言。 然則，為求獲取法學(xué)認(rèn)識(shí)之客觀性，所依憑之邏輯分析的方法或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法，是否與認(rèn)識(shí)事物之客觀性之方法，同其意義，尤其在法律之闡釋方面，恒須為“目的考量”或“利益衡量”，此為“事物”之認(rèn)識(shí)所無(wú)者，又將如之何？實(shí)在令人玩味。 第四章從邏輯分析方面認(rèn)識(shí)法學(xué)方法論 傳統(tǒng)法學(xué)者對(duì)于法學(xué)之研究，相重于“理論認(rèn)識(shí)方面”，并藉“邏輯分析的方法”或“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法”，以提高其客觀性。就邏輯的分析言，法學(xué)實(shí)具“教義學(xué)”之性格；就經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證而言，法學(xué)則具“經(jīng)驗(yàn)科學(xué)”之性格，此與法官須就法學(xué)上的認(rèn)識(shí)應(yīng)用于實(shí)際生活上者，尚有不同。換言之，法官系以法學(xué)之理論認(rèn)識(shí)為“基礎(chǔ)”，應(yīng)用于“實(shí)際問題上，兼有“實(shí)踐”之性格。亦因?yàn)槿绱耍ü僦袥Q，不能不涵蘊(yùn)“目的考量”、“利益衡量”或“價(jià)值判斷”之色彩。 故本書于此，先言邏輯分析的方法，次言經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法，而后再述法學(xué)之實(shí)踐性格，循序描繪，俾讀者得獲窺法學(xué)方法上“認(rèn)識(shí)論”之全貌。 法學(xué)在理論認(rèn)識(shí)上，如前所述，可藉由邏輯分析的方法，以獲知其“恰如其實(shí)”之內(nèi)涵，就此而言，法學(xué)也者，不啻一“形式科學(xué)”，日本學(xué)者碧海純一稱法學(xué)此項(xiàng)性格，為教義學(xué)性，蓋法學(xué)者以外在權(quán)威所給予之命題，諸如立法機(jī)關(guān)所制定的法律條文或法院所著判例等，為機(jī)械的演繹操作，恰似教徒以圣經(jīng)為依據(jù)，對(duì)人“說教”也。君不見教徒之說教，就社會(huì)所發(fā)生任何具體社會(huì)問題，扉不以圣經(jīng)為出發(fā)點(diǎn)，說之、解決之、指引之耶，此既為教義學(xué)也。如完全循此邏輯分析的方法研究法學(xué)，到末了，將發(fā)展為“概念法學(xué)”，即令運(yùn)用之結(jié)果，為命題所無(wú)，或與命題發(fā)生沖突，亦必牽強(qiáng)附會(huì)，曰法律固系如此也。其之不當(dāng)，不待言而自明。因之如何善用邏輯分析的方法，拿捏得宜，允屬一項(xiàng)藝術(shù)。 然則，法學(xué)者為法學(xué)上之認(rèn)識(shí)，不再批評(píng)法律或其他實(shí)證法之是非對(duì)錯(cuò)，而系將法律當(dāng)成一個(gè)權(quán)威的命題，資為解決實(shí)際問題之基礎(chǔ)。此與其他經(jīng)驗(yàn)科學(xué)不同，蓋其他經(jīng)驗(yàn)科學(xué)如自然科學(xué)、社會(huì)學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)等，僅將觀察所得之法則命題，當(dāng)作假設(shè)，未嘗奉為金科玉律。設(shè)嗣發(fā)現(xiàn)新法則命題，乃可將舊有法則命題修正，甚或揚(yáng)棄，有其充分的自主性。因之，自然科學(xué)家觀察自然現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)之自然法則，社會(huì)學(xué)家觀察社會(huì)現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)之社會(huì)法則，或經(jīng)濟(jì)學(xué)家觀察經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)之經(jīng)濟(jì)法則等等，研究者今日可視若至寶，明日亦可棄若敝屣，隨時(shí)可本于其確信而為更改，有其選擇之自由。 而法學(xué)者對(duì)于法律或其他實(shí)證法則不能持如是態(tài)度，應(yīng)認(rèn)法律具有權(quán)威性，有拘束性，不得任意加以更改。換言之，法學(xué)者應(yīng)以法律規(guī)定為前提，并就此導(dǎo)引出解決實(shí)際社會(huì)問題的法律見解，俾法律知識(shí)或法律見解得以體系化，成為一有體系的學(xué)科或知識(shí)。 欲臻此境界，勢(shì)須將有權(quán)威之“法律命題”定于一尊，盡量使法律見解不與之抵觸，并依邏輯分析的方法，提高其體系性。詳言之，當(dāng)某一法律命題可導(dǎo)出數(shù)種不同之法律見解時(shí)，就應(yīng)以何者為是，首須視法律見解與法律命題間有無(wú)抵觸？可否調(diào)和？與之圓通而無(wú)矛盾者，始為正確的法律見解。 準(zhǔn)上以論，法學(xué)者一方面須將法律奉為圭臬，成為權(quán)威的命題，另一方面又恐其具有濃厚的教義學(xué)性，發(fā)展成為“概念法學(xué)”，不免“”（該字無(wú)法打出，上‘叔’下‘心’，意為‘憂思’，發(fā)音同‘匿’）然憂焉，處此微妙且錯(cuò)綜復(fù)雜之境界下，現(xiàn)代法學(xué)可謂深具獨(dú)特性格，亦因如此，時(shí)遇無(wú)可言宣的雜題，誠(chéng)非無(wú)因。 要之，邏輯分析的方法固可提高法學(xué)的客觀性，對(duì)不同之法律見解，提供分辨優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，俾加取舍，有其不可代替的一面；惟運(yùn)用之際，乃應(yīng)把握分寸，拿捏得當(dāng)，不能過分強(qiáng)調(diào)，否則，法律也者，不過邏輯之代名詞耳，整個(gè)法律秩序的體系性，勢(shì)將演成為整個(gè)法學(xué)唯一追求目標(biāo)。甚至為維持法律之邏輯一慣性、體系性，就社會(huì)實(shí)際發(fā)生問題的解決，必然悍然不顧社會(huì)事實(shí)，無(wú)視社會(huì)或法律目的，而流于所謂概念法學(xué)，其豈宜哉。 吾人于此不能不指出，法學(xué)之主要任務(wù)，厥為透過法律的適用，以實(shí)現(xiàn)法律目的或社會(huì)統(tǒng)制目的，倘過分強(qiáng)調(diào)法律之邏輯一貫性，以追求法律解釋的客觀性，無(wú)視法律目的或社會(huì)統(tǒng)制目的，將此項(xiàng)主要任務(wù)置之腦后，必將重蹈19世紀(jì)概念法學(xué)之覆轍，變成一“機(jī)械法學(xué)”。 概念法學(xué)注重于法律邏輯的一貫性，有助于法律的安定，有其不可磨滅的功勞，固無(wú)可爭(zhēng)議，惟此亦正其致命傷之所在。蓋為維持法律秩序之體系性，而不顧事實(shí)，犧牲社會(huì)統(tǒng)制目的或法律目的，誠(chéng)至短視也。夫法律邏輯僅系手段，而非目的，為手段而犧牲目的，或?qū)⑹侄我暈槟康模鶎偕岜局鹉┲e，無(wú)怪今之習(xí)發(fā)者，每一提及概念法學(xué)，即有輕蔑之意味也。 19世紀(jì)前葉，概念法學(xué)在歐陸，尤其德、法等國(guó)可謂極一時(shí)之盛，其詳容后專章討論。茲姑以德國(guó)為例，德國(guó)自中世紀(jì)末期繼受羅馬法大全后，即時(shí)興羅馬法典學(xué)，就羅馬法加以注釋分析，使之體系化。。至薩維尼時(shí)代，薩氏認(rèn)為所有法律的形成，有若習(xí)慣法的形成，先肇始于習(xí)慣與通行的信仰，然后又法學(xué)淬煉始于成，因而提倡歷史法學(xué)，強(qiáng)調(diào)羅馬法的重要性，其本人雖非一概念法學(xué)者，唯已有此傾向。至其徒普希達(dá)更倡之甚力，普氏試圖將羅馬法整理成一很有體系而層次分明的規(guī)范，將羅馬法分為數(shù)層次，最上層為法律理念，整個(gè)法律秩序均須受此一法律理念所支配，法學(xué)者之任務(wù)，僅能依循邏輯的演繹方法，分析各層次規(guī)范間之關(guān)系以及各種法律概念間之關(guān)系。法官亦僅能依憑機(jī)械的邏輯，運(yùn)用法律，不能旁求。此種邏輯自足的觀念，至溫德夏特達(dá)到最高峰，其理論體系亦趨于精致。 此種邏輯自足的觀念，導(dǎo)致法學(xué)者研究法學(xué)，非全部使用邏輯分析的方法不可，此雖足以提高法學(xué)的客觀性，但未免忽視了法學(xué)的實(shí)踐性格，實(shí)不足取。換言之，此種客觀性，為一種“形式性”，非吾人所欲追求的“客觀性”，此宜注意者也。吾人今言邏輯分析的方法，不可徒憑純粹形式的邏輯，為機(jī)械的操作，而應(yīng)注意法學(xué)的實(shí)踐性格。 法學(xué)非理論科學(xué)，而系應(yīng)用科學(xué)；非徒憑純粹的理論認(rèn)識(shí)，即足濟(jì)事，而應(yīng)統(tǒng)合理論與實(shí)踐，透過法律的運(yùn)用，使足滿足吾人社會(huì)需求，達(dá)到社會(huì)統(tǒng)制目的。因之，吾人闡釋法律，以邏輯分析的方法追求客觀性時(shí)，斷不可再重蹈概念法學(xué)的覆轍。若誤將邏輯分析的方法當(dāng)成法學(xué)上唯一的認(rèn)識(shí)方法，或?qū)⑵湟暈槲ㄒ惶岣叻▽W(xué)客觀性的方法，均難獲窺法學(xué)堂奧。 亦緋韓案為例，“刑事訴訟法”第234條第5項(xiàng)規(guī)定：“‘刑法’第320條之妨害名譽(yù)及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬，得為告訴”。直系血親一詞，“民法”第967條第1項(xiàng)僅規(guī)定“謂己身所從出，或從己身所出之血親”，就其年代未設(shè)何限制，如純就形式上的邏輯推論，必然會(huì)導(dǎo)出：“只要系直系血親，其究屬幾十代，甚或幾百代子孫，均所不問，一概有告訴權(quán)”之結(jié)論。若從“刑法”320條“誹謗死人罪”規(guī)定之目的言，則端在“保護(hù)死者后人之孝思”，韓愈死后迄今業(yè)已逾1156年之久，業(yè)已“遠(yuǎn)也”，其后人對(duì)之又有何“孝思憶念”之可言？再如有一人焉，在會(huì)客到門口懸一告示曰：“禁止帶狗進(jìn)入”，茍不考慮其規(guī)范之目的，遽為反對(duì)推論，則熊虎之屬，將準(zhǔn)帶入矣，其豈宜哉。 筆者以為法學(xué)之認(rèn)識(shí)，決不能信效幾何學(xué)、數(shù)學(xué)等形式科學(xué)，以已成立之定理為出發(fā)點(diǎn)，依照推論規(guī)則，為純粹形式的邏輯演繹，以求取全盤的客觀性，而無(wú)視于體系外之社會(huì)事實(shí)；且事實(shí)上以相同的結(jié)論，一加一等于二，在絕大多數(shù)場(chǎng)合，固為真理，然近來(lái)物理界，業(yè)已有人懷疑其不真，何況具有實(shí)踐性格之法學(xué)耶。盡管如此，吾人乃不能因噎廢食，抹煞邏輯分析的方法在法學(xué)認(rèn)識(shí)方面之貢獻(xiàn)，尤其在未涉及“目的考量”或“利益沖突”的場(chǎng)合，其功尤不可沒。吾人在運(yùn)用此法闡釋法律時(shí)，茍能時(shí)時(shí)謹(jǐn)記目前法學(xué)，已由“閉塞的邏輯”發(fā)展至“開放的邏輯”，當(dāng)能擺脫概念法學(xué)之陰影，運(yùn)用如神也。 |
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