鳳凰評(píng)論

思想評(píng)論 來(lái)源：學(xué)習(xí)時(shí)報(bào) 2017.01.06

民法學(xué)研究的繼往與開來(lái)

作者：佟強(qiáng)

社會(huì)始終處于變化之中，而傳統(tǒng)民法研究卻偏重于機(jī)械地理解法律原則，滿足于邏輯上的自我適恰，缺乏應(yīng)變能力，難以通過(guò)自我革新完成改造過(guò)程。

    截至目前，新中國(guó)民法的發(fā)展歷程可以分為前后兩段，1986年《民法通則》誕生之前為第一階段，而《民法通則》誕生到今天為止是第二階段。兩代民法人前赴后繼的共同拼搏，今天我國(guó)民法研究呈現(xiàn)出一派前所未有的繁榮景象。在各方共同努力下，民法典現(xiàn)正在緊鑼密鼓制定之中。當(dāng)下的中國(guó)民法人，正懷著無(wú)比的虔誠(chéng)，像迎接噴薄欲出的紅日一樣，祈盼著新中國(guó)第一部民法典的誕生。

    回顧幾十年來(lái)的民法發(fā)展史，一幕幕驚心動(dòng)魄的論戰(zhàn)似乎已硝煙散盡，逐漸遠(yuǎn)去，然而其卻未變得模糊，反而依舊歷歷在目，清晰無(wú)比。關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象、民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)、物權(quán)法是否“違憲”之爭(zhēng)、侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立化問題等等，每一場(chǎng)爭(zhēng)論都對(duì)民法進(jìn)步產(chǎn)生了深刻影響，并推動(dòng)民法研究邁上了新的臺(tái)階。這其中，第一代民法學(xué)家的貢獻(xiàn)在于：準(zhǔn)確把握社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代脈搏，確定正確的前進(jìn)方向，建立起符合歷史潮流的民法體系基本架構(gòu)。而第二代民法學(xué)家的貢獻(xiàn)則是在此基礎(chǔ)上全面深化民法研究，完善民法的理論與實(shí)踐，為民法典奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

    然而，我們不應(yīng)就此滿足，必須清醒意識(shí)到，我國(guó)民法研究尚存短板，未能完全反映時(shí)代要求。一方面，民法保護(hù)宗旨仍指向單純的個(gè)體權(quán)利保護(hù)，缺乏時(shí)代適應(yīng)性。而事實(shí)是，今天的社會(huì)日新月異，已進(jìn)入到經(jīng)濟(jì)全球化、生活城市化和網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代，社會(huì)關(guān)系本質(zhì)正因此發(fā)生潛移默化的改變。

    第一，社會(huì)不再如傳統(tǒng)社會(huì)那樣是無(wú)數(shù)獨(dú)立個(gè)體的簡(jiǎn)單組合，而是成為一個(gè)緊密聯(lián)系的有機(jī)整體。

    第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系正在從單純個(gè)體化競(jìng)爭(zhēng)模式轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)體競(jìng)爭(zhēng)與社會(huì)協(xié)作并重的模式。

    第三，市場(chǎng)化使傳統(tǒng)的熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向了陌生人社會(huì)，不過(guò)出于社會(huì)分工需要，人與人的社會(huì)接觸非但沒有減少，反而大幅度增加，這客觀造就了一種人際之間相互依賴的緊密狀態(tài)。

    第四，超前于法律發(fā)展步伐并對(duì)法律構(gòu)成牽引作用的社會(huì)倫理也呈現(xiàn)出兼顧利己因素與利他因素以增進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展的態(tài)勢(shì)。在這一全新背景下，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)集成的社會(huì)公共利益已經(jīng)升級(jí)為一種獨(dú)立利益形態(tài)與個(gè)體利益保持平行，甚至某種程度取代了個(gè)體利益的傳統(tǒng)優(yōu)先地位。

    另一方面，民法研究方法論也未能很好地與時(shí)俱進(jìn)。直到今天，概念法學(xué)的研究模式仍然居于統(tǒng)治地位，人們習(xí)慣于扁平化理解民法原理，總試圖通過(guò)算無(wú)遺策的制定法并輔之以線性思維規(guī)則來(lái)解決一切民法問題。但事實(shí)證明，這種以邏輯判斷為主的分析方法過(guò)于簡(jiǎn)單化，其雖然在一個(gè)目標(biāo)長(zhǎng)期穩(wěn)定的社會(huì)中優(yōu)勢(shì)明顯，但在重大變革時(shí)期，權(quán)利確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)體系常常僅具有相對(duì)性，并非恒久保持不變。換言之，當(dāng)推理的前提經(jīng)常改變時(shí)，其邏輯結(jié)論往往難以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。與傳統(tǒng)民法單一的固定目標(biāo)不同，當(dāng)代民法需要的是通過(guò)對(duì)各種現(xiàn)實(shí)利益實(shí)行動(dòng)態(tài)評(píng)估來(lái)明確究竟哪種利益值得保護(hù)，例如某項(xiàng)個(gè)人利益根據(jù)意思自治原則需要保護(hù)，但與之相矛盾的另一項(xiàng)社會(huì)利益卻基于誠(chéng)信原則也需要保護(hù)，在這種沖突情形下，法律只能在兩者當(dāng)中選擇其一。這意味著，在法律做出選擇之前，并不能確定權(quán)利的存在。此外，選擇標(biāo)準(zhǔn)也不再是依傳統(tǒng)的邏輯脈絡(luò)，而是依據(jù)各種利益所體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值。

    總之，社會(huì)始終處于變化之中，而傳統(tǒng)民法研究卻偏重于機(jī)械地理解法律原則，滿足于邏輯上的自我適恰，缺乏應(yīng)變能力，難以通過(guò)自我革新完成改造過(guò)程。打破單純個(gè)體權(quán)利保護(hù)和偏好邏輯方法的傳統(tǒng)，確立社會(huì)利益保護(hù)原則優(yōu)先和價(jià)值判斷優(yōu)先的法律觀念勢(shì)在必行。社會(huì)利益優(yōu)先體現(xiàn)出當(dāng)代社會(huì)正義的要求；而價(jià)值判斷方法順應(yīng)社會(huì)發(fā)展大勢(shì)，其替代邏輯判斷成為民法研究中的高級(jí)分析方法也具有必然性。

    在社會(huì)公共利益興起和民法方法論變革兩大因素的影響下，我們不僅認(rèn)識(shí)到了目前民法研究的薄弱環(huán)節(jié)，也感受到對(duì)其改造的迫切性。這意味著改造須從頂層設(shè)計(jì)到具體制度構(gòu)建全方位展開。首先，民法指導(dǎo)思想須作出改變，即從個(gè)人主義向共同體主義轉(zhuǎn)變；個(gè)人絕對(duì)意思自治向社會(huì)利益優(yōu)先轉(zhuǎn)變；關(guān)注個(gè)人自由利益向關(guān)注社會(huì)信賴?yán)孓D(zhuǎn)變。其次，與此相適應(yīng)，民法研究必須從宏觀層面對(duì)自由原則、等價(jià)有償原則、意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則等之間的關(guān)系重新定位。再次，致力于建立一種價(jià)值判斷與邏輯判斷相輔相成的民法方法論。最后，改變傳統(tǒng)民法較少關(guān)注社會(huì)信賴關(guān)系的現(xiàn)狀，在各領(lǐng)域內(nèi)全面建立信賴?yán)姹Ｗo(hù)規(guī)范機(jī)制，使具體層面的社會(huì)公共利益與個(gè)人利益均受到應(yīng)有的重視，并使兩者形成一種協(xié)調(diào)關(guān)系。

    以上對(duì)民法從宏觀研究到微觀研究的改造，無(wú)疑是一次繼往開來(lái)的全面反思?？梢韵嘈?，用民法新思維武裝起來(lái)的新一代民法人，終將肩負(fù)起民法研究的改革重任，完成民法研究從近現(xiàn)代向當(dāng)代的跨越。