民商實務(wù) 追尋法意

解析案例 探索規(guī)則

法律適用思維模式

三種類型二種路徑

（編輯：曉東）

主要內(nèi)容：法律適用思維模式的類型，主要是根據(jù)適用法律所所遵循的核心原則是什么，來進行劃分的；而法律適用思維模式的路徑，則是指法律適用、得出具體結(jié)論時的思維路徑，簡稱為法律適用思維路徑，或裁判思維路徑。法律適用思維模式，可分為三種類型：1. 概念邏輯裁判法，2. 價值利益裁判法，3. 公共政策裁判法；二種路徑：１. 單向鏈接法，２. 多向鎖定法。

上篇

法律適用思維模式三種類型

1. 概念邏輯裁判法

2. 價值利益裁判法

3. 公共政策裁判法

一、看得見的與看不見的

對于每一個依裁判職責(zé)而適用法律的人來說，其裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，都是寫在紙面上的，因而法律規(guī)范本身看得見摸得著的，易于識別與記憶。然而，裁判中適用法律時所習(xí)慣的思維模式，則是隱匿在適法者的大腦中、潛意識里，因而適法者的思維習(xí)慣是看不見摸不著的，難于察覺與發(fā)現(xiàn)。不過，適法者在裁判中的法律適用思維模式，卻是客觀存在的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是適法者在長期的裁判工作中養(yǎng)成的思維習(xí)慣。雖然這種養(yǎng)成性思維習(xí)慣不易被適法者自己所感知和覺察，但是，它卻決定著適法者的裁判思維路徑及方向。

二、法律適用思維模式三大類型

根據(jù)對不同裁判者法律適用思維傾向的觀察與分析，筆者將裁判者法律適用的思維模式歸納為三類：概念邏輯裁判法、價值利益裁判法和公共政策裁判法。

（一）概念邏輯裁判法

即認為法律規(guī)范，是由概念及邏輯兩部分組成。而構(gòu)成法律規(guī)范的概念及邏輯有兩個特點：一是客觀存在；二是能夠自洽。因而，所謂法律適用，就是運用概念及邏輯進行推理，最終得出裁判結(jié)果。并認為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

（二）價值利益裁判法

即認為法律規(guī)范，是人們用來實現(xiàn)社會價值判斷和利益衡量的工具。因而，所謂法律適用，就是進行公正的價值判斷及合理的利益衡量，最終得出裁判結(jié)果。并認為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。至于，裁判結(jié)果與法律規(guī)定之間如果存在沖突，則可以通過法律的任意解釋方式加以解決。

（三）公共政策裁判法

即認為法律規(guī)范，是特殊的公共政策。其特殊性體現(xiàn)在：既要進行價值判斷及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序與實體兩方面）予以呈現(xiàn)。因而，所謂法律適用，就是在法律的引導(dǎo)下，進行價值判斷和利益考量，并最終得出裁判結(jié)果，且該裁判結(jié)果必須以符合司法要求的方式呈現(xiàn)。并認為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

三、法律適用三種模式的特點

（一）概念邏輯裁判法

一是特點分析。1．優(yōu)點：概念邏輯裁判法有法學(xué)理論的支撐，方便進行學(xué)理交流；2．缺點：具有形式主義傾向，容易導(dǎo)致機械適法；3．習(xí)慣使用者：初學(xué)型及理論型適法者。

二是綜合評析。法律規(guī)范是虛擬的事物，但是其可因法律裁判的確定，而使其具有客觀性。然而，法律規(guī)范背后的概念及邏輯，則完全是虛擬的事物。用虛擬的概念與邏輯進行推理，無法得出唯一的裁判結(jié)論。由于每個人對概念與邏輯的理解不一樣，因而采用概念邏輯法所得出的裁判結(jié)論，就必然不一樣。因此，概念邏輯裁判法，并非為妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

（二）價值利益裁判法

一是特點分析。1．優(yōu)點：價值利益裁判法可能會產(chǎn)生較好的社會效果；2．缺點：脫離法律規(guī)范進行裁判，容易導(dǎo)致司法擅斷和枉法裁判；3．習(xí)慣使用者：初學(xué)型及外行型適法者。

二是綜合評析。由于每個人的價值判斷和利益考量各不相同，如果完全脫離具體的法律規(guī)定，僅憑價值判斷和利益考量進行裁判，不僅會導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性及多樣性，而且還可能會導(dǎo)致司法擅斷及枉法裁判。因而，價值利益裁判法，實為“春秋決獄”的現(xiàn)代版。

（三）公共政策裁判法

一是特點分析。1．優(yōu)點：公共政策裁判法，可以兼顧社會效果與法律效果的統(tǒng)一；2．缺點：在個案上可能會犧牲某一方當(dāng)事人的真實和正當(dāng)利益；3．習(xí)慣使用者：成熟型、專業(yè)型適法者。

二是綜合評析。公共政策裁判法，既可以避免概念邏輯裁判法的機械裁判傾向，也可以避免價值利益裁判法的司法擅斷傾向，是較為規(guī)范妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

四、裁判思維模式實例

（一）概念邏輯裁判法實例

1．不規(guī)范承攬或雇傭中的人身損害賠償案。在社會生活中，大量存在不規(guī)范的承攬或雇傭關(guān)系，在其因發(fā)生傷亡事故而引發(fā)糾紛的較多。對此，一般的裁判路徑是：首先判斷是承攬還是雇傭關(guān)系，再具體確定適用的相應(yīng)的法律規(guī)定。這種裁判思維模式，就帶有概念邏輯裁判法的痕跡。因為，對承攬與雇傭的辨析及區(qū)分，解決的是當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。雖然，合同關(guān)系對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成有較大影響，但是在不規(guī)范的承攬或者雇傭關(guān)系中，當(dāng)事人的合同約定情況，對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問題并不產(chǎn)生決定性影響。在當(dāng)事人之間本來就沒有約定是承攬還是雇傭關(guān)系的情況下，裁判者硬要將其確定為承攬或雇傭關(guān)系，無異于“削足適履”，屬于用合同關(guān)系解決侵權(quán)責(zé)任問題。

2．觸電人身損害賠償案。在觸電人身損害賠償案件中，一般的裁判思路是由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，這個方法本身沒有問題。但是，相反，如果對不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人的當(dāng)事人，就確定其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種處理方法，在邏輯上則是有問題的。因為，物件侵權(quán)由產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，只是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一種情況，當(dāng)事人即使不是產(chǎn)權(quán)人也可能因為其他原因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這類案件的核心仍然是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問題，而不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人問題，由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任只是判斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的方法之一。

可見，概念邏輯裁判法的特點，是離開所要解決的核心問題，通過采用概念及邏輯的方法，在其他方面尋找解決問題的中間環(huán)節(jié)，然后再來適用法律、進行裁判。其方法給人的感覺是在南轅北轍。

（二）價值利益裁判法實例

1．建設(shè)工程施工合同連環(huán)轉(zhuǎn)包分包案。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，連環(huán)發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包的情況較為多見。對其中實際施工人起訴主張工程款的，有的采取的解決方法是：將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人及分包人等全部追加為被告，并判決這些主體承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

顯然，這種裁判方法，就是價值利益裁判法。即以保護實際施工人的利益為價值取向，打破合同的相對性進行裁判，脫離具體的法律規(guī)定。同時，這種方法屬于用侵權(quán)責(zé)任理念解決合同關(guān)系問題。

2．鄭州電梯勸煙猝死案。2017年5月2日，鄭州醫(yī)生楊歡因在電梯內(nèi)勸阻段肖禮抽煙，兩人發(fā)生爭執(zhí)。十多分鐘后，69歲的段肖禮突發(fā)心臟病死亡。段肖禮的妻子田九蘭將楊歡訴至法院，要求其賠償死亡賠償金等共計40余萬元。鄭州市金水區(qū)法院做出一審判決：楊歡向死者家屬補償1.5萬元。田九蘭不服一審判決，上訴至鄭州市中院。鄭州市中院二審改判：駁回田九蘭的訴訟請求。

二審在一審被告并未上訴的情況下, 適用《民訴法解釋》第323條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！钡囊?guī)定直接改判此案，其裁判思維模式就是價值利益裁判法。

（三）公共政策裁判法實例

1．深圳鸚鵡案。2016年4月，王鵬以每只500元的價格，賣給謝某6只鸚鵡；另外，事后警方還從王鵬家中查獲45只鸚鵡。其中，達到犯罪標準的鸚鵡，均為王鵬自己馴養(yǎng)繁殖。一審法院認定，王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元。2018年3月30日，二審改判王鵬有期徒刑兩年。

該案爭議焦點為：“馴養(yǎng)繁殖”的“野生動物”，是否屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動物”。對此，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物司法解釋》）有明確規(guī)定：野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的相應(yīng)物種，均屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動物”。

網(wǎng)上有觀點認為，王鵬馴養(yǎng)繁殖野生動物，其不具有主觀惡性及社會危害性，不應(yīng)適用《野生動物司法解釋》的規(guī)定進行定罪量刑。這種觀點，其背后的法律適用思維模式，就屬于價值利益裁判法。而二審法院采用的方法，則是公共政策裁判法。

2．廣州許霆案。對2006年發(fā)生的廣州許霆盜竊案，初次審理時法院量刑無期，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于于概念邏輯法；再次審理時法院量刑五年，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于公共政策裁判法；而網(wǎng)上則有觀點認為對許霆應(yīng)宣判無罪，其法律適用思維模式就屬于價值利益裁判法。

五、法律適用思維模式的特點

（一）法律適用思維模式具有一定群體性

1．初學(xué)型及理論型適法者，習(xí)慣于概念邏輯裁判法。

2．初學(xué)型及外行型適法者，習(xí)慣于價值利益裁判法。

3．成熟型及專業(yè)型適法者，習(xí)慣于公共政策裁判法。

（二）法律適用思維模式具有一定階段性

1．在職業(yè)生涯的初期或中期，適法者傾向于概念邏輯裁判法。

2．在職業(yè)生涯的中期或晚期，適法者傾向于公共政策裁判法。

（三）法律適用思維模式具有一定可變性

在此案或此類型案件中傾向于此思維模式，而在彼案或彼類型案件中則傾向于彼思維模式；在解決此問題上傾向于此思維模式，而在解決彼問題上則傾向于彼思維模式。

歸納三種法律適用思維模式的特點為：

1. 概念邏輯裁判法：反對解釋法律，習(xí)慣拘泥法條，導(dǎo)致在適用上法律的——削足適履、南轅北轍。

2. 價值利益裁判法：任意解釋法律，喜歡突破法律，導(dǎo)致在適用法律上的——天馬行空、春秋決獄。

3. 公共政策裁判法：合理解釋法律，嚴格遵循法意，導(dǎo)致在適用法律上的——規(guī)矩恒定、法理兼得。

下篇

法律適用思維模式二種路徑

１. 單向鏈接法的裁判路徑

２. 多向鎖定法的裁判路徑

一、裁判思維兩種路徑

裁判思維的方向有兩種路徑，一是單向鏈接思維，二是多向鎖定思維。

１.  單向鏈接思維法。其邏輯原理是：由A推導(dǎo)出B，B推出C，C推導(dǎo)出D，則得出結(jié)論D。單向鏈接法的特點，是有具有中間環(huán)節(jié)Ｂ與C。

（單向鏈接思維法圖示）

２.  多向鎖定思維法。其邏輯原理是：由A推導(dǎo)出D，B推導(dǎo)出D，C推導(dǎo)出D，則得出結(jié)論D。多向鎖定法，實質(zhì)上就是法律制度構(gòu)成論，包括犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、違約責(zé)任構(gòu)成等。

（多向鎖定思維法圖示）

二、兩種思維路徑在實務(wù)中的體現(xiàn)

（一）觸電人身損害賠償案件

１.  單向鏈接法的裁判路徑。首先，要找到一個判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的中間環(huán)節(jié)，即以供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任為基本原則。然后，作出如下判斷：如果某甲是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，則某甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果某甲不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，則某甲不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

２.  多向鎖定法的裁判路徑。只看行為人的行為及后果，是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。其中，供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，只是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成條件中的一種情形；換言之，即使行為人不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，但是如果符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，其仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）雇傭或承攬中的人身損害賠償案件

某甲修建房屋，請某乙施工，在施工過程中致行人某丙受傷。

１.  單向鏈接法的裁判路徑。如果甲與乙之間是定作承攬關(guān)系，則甲不承擔(dān)責(zé)任、乙承擔(dān)責(zé)任；如果甲與乙之間是雇傭關(guān)系，則由甲承擔(dān)責(zé)任、乙不承擔(dān)責(zé)任。特點是通過合同中的間環(huán)節(jié)的判斷，解決侵權(quán)責(zé)任問題，屬于單向鏈接裁判思維方法。

２.  多向鎖定法的裁判路徑。關(guān)注甲的行為及后果是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，不克意區(qū)分和判斷甲與乙之間是雇傭還是承攬關(guān)系。當(dāng)然，如果其中甲的行為及后果不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，但是甲有合同約定上的義務(wù)的，甲仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法上的責(zé)任。

三、兩種裁判思維路徑的關(guān)系

單向鏈接思維，是在各種裁判方法中找到結(jié)論的捷徑，但是找到的結(jié)論必須經(jīng)過多向鎖定思維的檢驗，最終才能成為正確的結(jié)論。

在運用多向鎖定思維時，最容易犯的毛病，是將侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任混淆。比如，在進行侵權(quán)責(zé)任鎖定時，混入合同因素；或者，在進行違約責(zé)任鎖定時，混入侵權(quán)因素。

在裁判方法上，僅僅運用單向鏈接法，得出正確結(jié)果的可能性很小，其結(jié)論正確是偶然，錯誤是必然。之所以如此，是有以下兩個原因：

第一，存在反向適用問題。在運用單向鏈接法進行裁判時，最容易出錯的，是對單向鏈接法進行反向適用。單向鏈接法，在邏輯上本無錯誤，但人們在運用上卻有錯誤。因為在實務(wù)中，人們一般都是反向運用單向鏈接法。

例如：由A推導(dǎo)出B，B推出C，則得出結(jié)論Ｃ，這個推導(dǎo)沒有問題。然而，反向運用，則是以該Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條為基礎(chǔ)，從Ａ出發(fā)，如果推導(dǎo)不出Ｂ，則得出結(jié)論Ｃ不成立。這在邏輯上是錯誤的，因為如果沒有Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條，不等于就沒有Ａ-Ｅ-Ｃ或者Ａ-Ｆ-Ｃ等其他鏈條，也即在Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條行不通的情況下，無法排除通過其他鏈條得出Ｃ結(jié)論的可能性?？梢?，對單向鏈接法的反向運用，會導(dǎo)致邏輯錯誤。

第二，虛擬邏輯永不可靠。法律制度背后的邏輯是虛擬的，法律適用的結(jié)果則是真實的。形式邏輯與實質(zhì)正義的關(guān)系，導(dǎo)致制度邏輯在適用法律時具有局限性，如此決定單向鏈接法更容易出錯。每一次法律適用，如果脫離實際，僅在邏輯中穿行，則其結(jié)論很有可能是錯誤的。

例如，對許霆案的裁判，起初的裁判也是符合制度邏輯的，但卻與實質(zhì)正義不一致。此情況說明，邏輯是不可靠的，離開了實質(zhì)正義的邏輯，必然是矯情而荒謬的。

四、兩種裁判思維路徑的比較與取舍

（一）兩種裁判方法的比較

１.  單向鏈接思維法。其特點是必須通過某個中間環(huán)節(jié)進行邏輯判決。單向鏈接法的弊端，在于運用了中間環(huán)節(jié)，導(dǎo)致其關(guān)鍵性判斷，遠離現(xiàn)實問題，脫離實質(zhì)正義。

2.  多向鎖定思維法。其特點是在多個構(gòu)成要件上進行邏輯判斷。多向鎖定法的優(yōu)勢，在于其中對每個構(gòu)成要件所作的邏輯判斷，都距離現(xiàn)實問題都很近，有利于兼顧實質(zhì)正義。

（二）如何銜接兩種裁判方法

在司法實務(wù)中，單向鏈接法，并非毫無用處。單向鏈接法仍具有十分重要的使用價值，關(guān)鍵在于正確處理單向鏈接法與多向鎖定法之間的關(guān)系。

兩者之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1. 依循捷徑原則。單向鏈接法，可以作為是尋找法律適用三段論法律大前提的捷徑，但其不是法律適用的最終判斷方法，適用法律的最終判斷方法，是多向鏈接法。

2. 必須檢驗原則。通過單向鏈接法找到的法律大前提，必須接受多向鎖定法的最終判斷，如果無法通過多向鎖定的最終判斷，則仍需另行尋找法律大前提。

（作者授權(quán)）