作者簡介：深圳市中級人民法院課題組，課題組成員：胡志光（執(zhí)筆人）、蔣筱熙、黃振東、黎康養(yǎng)、景曉晶（執(zhí)筆人）、徐雪霞、孟天一、韓錫博（執(zhí)筆人）；同時也感謝蘭詩文、林艷、王嫏嬛、葉浪花等參與了部分翻譯或校對工作。感謝世界銀行集團北京辦公室的授權，本譯文由深圳市中級人民法院課題組完成，非世界銀行官方譯文。如有疏誤，與世界銀行無關。Sincere thanks go to Beijing Office of the World Bank for translation permission. This translation was not created by The World Bank and should not be considered an official World Bank translation. The World Bank shall not be liable for any content or error in this translation.
原文出處：《中國應用法學》2019年第2期。感謝作者授權中國破產(chǎn)法論壇微信公眾號推送全文！
世界銀行
關于有效破產(chǎn)與債權人/債務人制度的準則
深圳市中級人民法院課題組
鑒于有效的破產(chǎn)法律制度和債權人/債務人保護體系對于建設良好投資環(huán)境、促進商業(yè)繁榮發(fā)展的重要作用，汲取亞洲金融危機的經(jīng)驗教訓，世界銀行集團自1999年起研究制定《關于有效破產(chǎn)與債權人/債務人制度的準則》（下稱“《準則》”），并適時更新。2015年修訂后的最新《準則》包括三部分，一是簡介，詳述世界銀行制定《準則》的初衷和擬訂進程，強調(diào)《準則》定位是為各國提供適用廣泛、因地制宜、綜合性的制度評估工具；二是概要，擇取信貸環(huán)境、風險管理、庭外重組、破產(chǎn)制度以及提升良好投資環(huán)境重要因素等指標，詳述法律制度對商業(yè)運作的影響，是為《準則》制定的邏輯和理論基礎；三是準則，又分為四版塊：A版塊為促進以合理費用廣泛獲取信貸的商事法律體系構建原則，具體涉及在動產(chǎn)擔保、不動產(chǎn)擔保、無擔保情形下的債權人/債務人權利；B版塊為構筑征信體系為主的風險管理制度和庭外重組法律框架的核心要素和政策選擇；C版塊為商事破產(chǎn)法律制度的架構，包括跨境破產(chǎn)制度；D版塊為保障前述體系實施的司法體系和監(jiān)管架構。
關鍵詞：有效破產(chǎn)；債權人/債務人權利體系；制度準則；營商環(huán)境
2018年11月4日，世界銀行集團發(fā)布了《2019營商環(huán)境報告》，我國營商環(huán)境列全球第46位，成為營商環(huán)境改善最顯著的十個經(jīng)濟體之一。值得注意的是，我國辦理破產(chǎn)指標排名則從2018年第56位下滑至今年第61位，從側面反映出破產(chǎn)法律體系構建與破產(chǎn)審判實踐仍有大力探索、充分改善的空間。
2001年世界銀行集團正式出臺了《關于有效破產(chǎn)與債權人/債務人制度的準則》，并于2015年底根據(jù)多年實踐對準則進行了修訂完善。該準則凝聚了破產(chǎn)法律制度設計的國際最佳實踐，旨在形成一套國際公認標準。近年來，世界銀行一直將該準則用于評估各成員國的破產(chǎn)和債權人債務人保護制度，并為各國改進相關制度設計提供幫助，已成為各會員國評估、改善破產(chǎn)制度的基準性文件。
該準則對于正確理解世界銀行《營商環(huán)境報告》中“辦理破產(chǎn)”指標的設計理念和制度要求具有重要意義。經(jīng)世界銀行正式許可，深圳中院將該準則譯成中文，供各方研究探討，以期集聚眾智，進一步完善我國破產(chǎn)與債權人/債務人保護制度，助力我國營造國際一流法治營商環(huán)境。
有效的債權人/債務人權利保護和破產(chǎn)體系是金融系統(tǒng)穩(wěn)定性的重要組成部分。因此，世界銀行集團一直致力于會同合作組織共同制定關于破產(chǎn)和債權人/債務人權利保護的相關準則?！蛾P于有效的破產(chǎn)與債權人/債務人制度的準則》（下稱“準則”）凝聚了制度設計方面的國際最佳實踐，重視因地制宜的綜合性解決方案，以及制定方案過程中的政策選擇。
2001年，作為國際社會對90年代后期新興市場金融危機的警醒和回應，世界銀行初步制定了本準則。當時，并沒有國際公認的基準或標準來評估國家內(nèi)部債權人/債務人權利和破產(chǎn)體系的有效性。1999年，世界銀行牽頭成立了各合作組織組成的特設委員會，在國際知名專家參與的世界銀行任務單元和工作組的協(xié)助下開展工作。[1]在一系列的五大地區(qū)性會議上，來自75個國家/地區(qū)的官員和專家先后參與了對本準則的審議，將其草案公布在世界銀行官方網(wǎng)站上，向公眾征求意見。2001年，世界銀行董事會批準了準則應用在國際貨幣基金組織（IMF）和世界銀行聯(lián)合開展的“關于遵守標準和守則的報告”項目（ROSC項目），并根據(jù)實踐檢驗和需要適時更新。
2001年至2004年，世界銀行運用準則評估了24個參與了ROSC項目和金融領域評估規(guī)劃項目（FSAP項目）的國家/地區(qū)的制度。這一評估對世界銀行的發(fā)展、運作和協(xié)助成員國發(fā)揮了重要作用。世界銀行在評估中積累了豐富的經(jīng)驗，并測試了準則的充足性，即是否能作為一項靈活的基準廣泛地適應各個國家/地區(qū)的制度。在經(jīng)驗總結的過程中，世界銀行在國家和國際不同層面咨詢了利益相關方，包括政府官員、社會團體、商業(yè)和金融部門、投資者、專業(yè)團體及其他相關方等。
2003年，世界銀行召開全球破產(chǎn)風險管理論壇（FIRM論壇），討論在項目評估中運用準則的經(jīng)驗和教訓。論壇召集了來自31個國家/地區(qū)的200多名專家，共同研究準則應用的經(jīng)驗和如何進一步的完善。2003年至2004年，世界銀行在全球法官論壇上召開了三次工作組會議，約70個國家/地區(qū)的法官參與協(xié)助世界銀行審議破產(chǎn)機構框架的原則，并就加強關于商事執(zhí)行和破產(chǎn)程序的司法實踐提出了更詳細的建議。全球其他地區(qū)性論壇也在準則涉及的重點領域提供了經(jīng)驗分享和意見反饋，包括2002年至2004年的亞洲破產(chǎn)改革論壇（FAIR）（經(jīng)濟開發(fā)與合作組織主辦，世界銀行和亞洲開發(fā)銀行協(xié)辦）和2004年世界銀行組織的拉丁美洲破產(chǎn)問題論壇（FILA）。
在建設破產(chǎn)法框架和債權人/債務人保護制度領域，世界銀行一直與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）破產(chǎn)法和財產(chǎn)擔保權益工作組合作，密切聯(lián)絡該委員會的工作人員和專家，以確保世界銀行準則與UNCITRAL的《破產(chǎn)法立法指南》保持一致。受益于與國際破產(chǎn)監(jiān)管協(xié)會（IAIR）的持續(xù)合作，世界銀行得以深入調(diào)查IAIR成員國的破產(chǎn)監(jiān)管實踐，同時就強化破產(chǎn)規(guī)制能力和破產(chǎn)制度架構提供建議。同樣，通過與國際破產(chǎn)協(xié)會（INSOL）開展合作，世界銀行獲得了董事和管理者責任、庭外重組等領域的反饋和意見?；谶\用本準則的經(jīng)驗和廣泛密集的咨詢，本準則已分別在2005年、2011年和2015年進行了全面復核和更新。本準則中修訂的內(nèi)容不僅受益于廣泛的咨詢，更得益于世界銀行在評估和運用中獲得的實踐經(jīng)驗。
本準則旨在為各個國家/地區(qū)提供用途廣泛的評估工具，以便于評估、改進其商事法律體系的核心內(nèi)容。商事法律體系對建設良好投資環(huán)境、促進商業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟增長有著決定性作用。高效、可靠、透明的債權人/債務人制度和破產(chǎn)體系，對企業(yè)生產(chǎn)性資源的再分配、投資者信心的維系和前瞻性的企業(yè)重組都至關重要。在經(jīng)濟危機中這些制度也發(fā)揮著關鍵作用，使一個國家/地區(qū)以及利益相關方能在系統(tǒng)層面快速應對和解決企業(yè)的財務困境。
國家體系依靠一系列的結構、制度、社會和人文基礎來維持現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運作。盡管地域的相似性創(chuàng)造了共同的習俗和法律傳統(tǒng)，但這些變量在不同國家/地區(qū)有不同的組合。本準則具有充足的靈活性，不但為各個國家/地區(qū)的體系提供了制度基準，同時也包含了若干重要的主張。第一，行之有效的制度，能夠回應國家的需求和問題。因此，該制度必須植根于該國家/地區(qū)廣闊的文化、經(jīng)濟、法律和社會背景。第二，透明度、可追責性和可預測性是良好信用關系的基石。多樣化的資本和信貸是現(xiàn)代商業(yè)的命脈。投資和信貸可獲得性取決于潛在風險和現(xiàn)實風險。獲取準確信用風險信息的渠道不暢，以及債務實現(xiàn)、債務追償和重組法律機制的不可預測，都會阻礙良性的信貸投放競爭。第三，法律和機制必須在市場配置資源的各個商業(yè)、企業(yè)、金融和社會系統(tǒng)內(nèi)綜合運用激勵和抑制措施。這需要運用綜合手段推進改革，以及在重塑債權人/債務人制度和破產(chǎn)體系時考慮廣泛法律和政策影響。
本準則注重因地制宜的綜合性解決方案，以及方案制定過程中的政策選擇。本準則凝聚了破產(chǎn)體系與債權人/債務人制度設計方面的國際最佳實踐。在參照最佳實踐改進各個國家/地區(qū)現(xiàn)狀時，需要準確理解體系運作背后的市場環(huán)境。這在發(fā)展中國家尤其明顯，它們面臨的普遍挑戰(zhàn)是社會保護機制的不力或者不明晰，金融機構和資本市場的薄弱，公司治理水平的低下和商業(yè)缺乏競爭力，法律、機構和監(jiān)管的低效和孱弱，以及市場能力和資源的短缺等。這些障礙導致各發(fā)展中國家難以采用各項體系來適應其需求并緊跟全球趨勢和最佳實踐。在國家層面運用準則，既受到國內(nèi)政策選擇以及適用的法律、機構和監(jiān)管的比較優(yōu)勢（或劣勢）的影響，同樣也受到市場能力和資源的影響。
本準則強調(diào)了信貸成本和信貸流動（包括擔保信貸）之間的關系，承認和執(zhí)行信貸協(xié)議的法律及機構的作用（A部分）。本準則還概括了以下要點：風險管理和庭外重組法律架構的相關核心要素和政策選擇（B部分）、正式商事破產(chǎn)法律架構（C部分），以及如何通過健全的機制和監(jiān)管架構保障體系的實施（D部分）。
在公司破產(chǎn)制度和債權人權利保護之外，本準則有更廣泛的適用空間?？尚刨嚭涂深A測的法律機制能使金融機構更準確地預測債務回收和執(zhí)行的成本，決定其通過有效信用風險管理解決或清理不良貸款的能力。如果不良資產(chǎn)或其他因素危及銀行的生存能力，或者經(jīng)濟狀況惡化導致系統(tǒng)性危機，債權人/債務人制度和破產(chǎn)體系對一個國家/地區(qū)和利益相關方的迅速響應能力至關重要。這些情況下引發(fā)的系列問題可能需要采取補充性改進措施來進行危機處置。
本準則充分考慮了運用的靈活性，并不為各個國家/地區(qū)提供具體方案。本準則涵蓋了已被廣泛認可和接受的國際良好實踐。隨著市場發(fā)展和全球范圍內(nèi)競爭加劇，各個國家/地區(qū)必須改進準則，以最大化自身優(yōu)勢來促進商業(yè)繁榮，完善能營造強有力投資環(huán)境的法律體系來吸引投資。
商業(yè)全球化程度日益增長，經(jīng)營失敗甚至破產(chǎn)亦已產(chǎn)生國際影響，這也說明現(xiàn)代實踐適應商業(yè)國際化的重要性。正如法律、商業(yè)和貿(mào)易本質(zhì)上都處于不斷演變之中，本準則也同樣如此。我們將根據(jù)重大變化和發(fā)展持續(xù)修訂本準則。
以下是對本準則中重要因素的概述。
信貸環(huán)境
兼容的信用和執(zhí)行體系。規(guī)范的信用體系必須得到高效、透明和可靠的債務追償機制的支持，包括查找、出售不動產(chǎn)和動產(chǎn)，出售或獲得無形資產(chǎn)（如債務人對第三人的債權）。一個高效的、債務主張的執(zhí)行機制對信用體系的良好運轉(zhuǎn)非常關鍵，特別是無擔保債權。實現(xiàn)及時清償?shù)淖詈唵?、最有效的手段是賦予債權人控制和出售債務人財產(chǎn)來償債的能力，這遠比破產(chǎn)程序的威懾有效。破產(chǎn)程序往往有舉證要求和可預期的程序拖宕，所以除極少數(shù)情形外，將破產(chǎn)作為清償手段無法構成對債務人的實質(zhì)威脅。
雖然大量的債權以無擔保的形式存在，需要有效的強制執(zhí)行制度予以保障，但對于發(fā)展中國家而言，有效的擔保權利制度尤為重要。盡管在發(fā)達國家/地區(qū)，債務市場和股票市場均能提供各種融資途徑和形式，但擔保債權也發(fā)揮重要作用。某些情況下，股票市場能夠提供更低價和更有吸引力的融資。但發(fā)展中國家能提供的選擇較少，股票市場不如債務市場成熟，因此大多數(shù)融資為債務融資。在選擇更少和風險更高的市場，債權人一般要求債務人提供擔保以降低不良貸款和破產(chǎn)的風險。
擔保體系?，F(xiàn)代信用經(jīng)濟的基石之一是市場主體獲得和自由轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權的能力，以及為獲得更優(yōu)惠信貸而向債權人授予擔保權益的能力。在運行良好的市場經(jīng)濟中，擔保交易起著非常重要作用。法律對擔保債權的保障降低了貸款人的壞賬風險，增加資金的流動性，有助于實現(xiàn)低成本融資。法律框架中擔保權利相互沖突和不清晰，往往是信貸成本高企甚至無法獲得信貸的主要原因，這種情形在發(fā)展中國家尤為顯著。
擔保借貸的法律框架應當突出各種財產(chǎn)擔保權設立、承認和實現(xiàn)的基礎特征及要素，財產(chǎn)類型包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)（存貨、應收賬款、收益、將來財產(chǎn)），以及全球范圍內(nèi)的占有性權利和非占有性權利。法律應當規(guī)范債務人對債權人現(xiàn)在或?qū)淼娜我换蛉苛x務，以及不同主體之間的債務責任。此外，法律應當針對不同類型的財產(chǎn)，設置有效的公示和登記規(guī)則，明確規(guī)定同一財產(chǎn)上權利或主張沖突時的優(yōu)先規(guī)則。為了保證擔保權利和對第三人告知的效力，公示登記應當收費合理，便于利益相關方知曉?？尚刨嚽屹M用合理的登記系統(tǒng)對最佳擔保貸款條件有關鍵作用。當多個產(chǎn)權登記并存時，應最大限度地整合登記系統(tǒng)，以保障所有符合擔保交易法律規(guī)定的公示記錄均易于檢索。
強制執(zhí)行體系。除需要良好的破產(chǎn)體系外，現(xiàn)代信用經(jīng)濟體系還需要一個可預測、透明和費用合理的強制執(zhí)行制度，以高效地實現(xiàn)有擔保和無擔保債權。體系的設計必須以協(xié)調(diào)運作為目的。商業(yè)是商事關系的集合體，由企業(yè)和廣泛的債權人、相關利益主體通過明示或者默示合同協(xié)議所確立。雖然，隨著更多定價和風險控制技術的發(fā)展，商業(yè)交易日趨復雜，但統(tǒng)御商業(yè)關系的基本權利和權利實現(xiàn)的程序變化并不大。這些權利的存在使得商業(yè)主體可以依賴合同協(xié)議，增強其投資、貸款和貿(mào)易的信心。相反地，合同權利執(zhí)行力的不確定性將推高信貸成本以彌補違約風險，在嚴重的情況下會導致信貸的緊縮。
風險管理和庭外重組體系
征信系統(tǒng)。現(xiàn)代信用經(jīng)濟體系需要有效途徑以獲得完整、準確、可靠的借款人還款記錄信息。信息獲取的過程應當在法律環(huán)境中進行，該法律環(huán)境為有效的征信系統(tǒng)的創(chuàng)建和運營設定框架。應當明確規(guī)定征信系統(tǒng)中信息授權使用的情形，尤其是個人信息。
對征信系統(tǒng)收集和傳播何種信息類型的法律管制，常常用作推進公共政策的手段，包括反歧視法。應當通過以下方式解決對隱私權保護的擔憂：公示這類征信系統(tǒng)的存在，系統(tǒng)信息何時會被用于不利決定，以及賦予信息主體獲取存儲信息的有效途徑、異議能力和要求修正不準確不完整信息的能力。
應當建立有效的執(zhí)行和監(jiān)管機制，為征信系統(tǒng)運作中的爭端提供高效、經(jīng)濟、透明和可預見的解決途徑。同時可設定適當?shù)膽徒?，但應以勉勵遵守為目的，不能過于嚴格而阻礙系統(tǒng)的運作。
庭外重組。公司庭外重組需要大環(huán)境的支持，鼓勵重組參與方恢復企業(yè)財務生存能力。庭外重組通常在“法律的影子”下進行，因此一個有利重組的環(huán)境應當包括以下幾個方面：1.明確的法律及訴訟程序，要求披露或者獲得及時準確的困境企業(yè)財務信息；2.鼓勵對有生存能力的困境企業(yè)進行貸款、投資或者資本重組；3.支持廣義的重組活動，包括債務減記、債務展期、債務重組以及債轉(zhuǎn)股；4.為重組提供優(yōu)惠或者中性的稅收待遇。
一個國家/地區(qū)的金融部門（可能要借力央行或財政部的幫助）應該推動建立庭外重組程序，用來處理導致銀行和其他金融機構產(chǎn)生重大風險敞口的公司財務困難案件，特別是在破產(chǎn)成為系統(tǒng)化危機的市場中。在有充足的債權人救濟和破產(chǎn)法的情形下，庭外程序更可能獲得支持。
破產(chǎn)法律體系
商事破產(chǎn)。盡管路徑各異，但有效的破產(chǎn)體系有若干目標和宗旨，并應追求：1、與國家/地區(qū)更廣泛的法律和商事體系相融合；2、最大化公司資產(chǎn)的價值和債權人的債權清償；3、為喪失生存能力的企業(yè)、清算能給債權人創(chuàng)造更高回報的企業(yè)提供有效清算，為有生存能力的企業(yè)提供破產(chǎn)重整；4、謹慎平衡破產(chǎn)清算與重整，支持在程序之間簡易轉(zhuǎn)換；5、保障類似地位的債權人獲得同等待遇，不論國內(nèi)外債權人；6、保障及時、高效、公正的破產(chǎn)解決方案；7、防止破產(chǎn)體系的濫用；8、避免個別債權人尋求快速裁判過早分割債務人財產(chǎn)；9、提供透明且統(tǒng)一適用的程序，包括清晰的風險分配規(guī)則以及信息收集和傳達的激勵機制；10、在可預測的既定程序中，確認已知債權人權利并尊重各種主張的優(yōu)先權；11、建立承認外國破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)法律框架。
對于不具備生存能力的企業(yè)，法律主要目標是推進快速高效的清算以最大限度地實現(xiàn)債權人的權益回收。清算中可以保留和出售公司業(yè)務，因業(yè)務可獨立于法律實體存在。另一方面，當企業(yè)具備生存能力，即存在再生的機會，保留其資產(chǎn)用于再生經(jīng)營比在清算中出售更有價值。拯救業(yè)務可以保留工作崗位，提高企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的價值給債權人更大的回報，還可能給企業(yè)所有者創(chuàng)造收益，國家/地區(qū)也能從重生的企業(yè)獲得更多益處。必須通過庭內(nèi)程序和庭外程序推動對業(yè)務的拯救。
企業(yè)再生應當：（1）允許快捷、簡便的程序接入；（2）保護所有相關參與方；（3）保障商業(yè)計劃的談判；（4）允許多數(shù)債權人通過的方案和行動計劃約束所有其他債權人，同時為少數(shù)意見債權人提供保護；（5）支持破產(chǎn)監(jiān)管機制以防程序濫用。在活躍的市場中，現(xiàn)代企業(yè)拯救程序通常能滿足廣泛的商業(yè)預期。盡管破產(chǎn)法律不應受限于固定模式，但現(xiàn)代破產(chǎn)體系通常需要依靠制度設計來實現(xiàn)上述目標。
實施：機構和監(jiān)管框架
強有力的機構和監(jiān)管對有效破產(chǎn)體系至關重要。破產(chǎn)機構的框架包含三大要素：一是專門負責破產(chǎn)程序的機構，二是處理案件和決定的運行機制，三是保障機構獨立完整的制度——破產(chǎn)體系的獨立完整性是其成功的關鍵。一系列的基本原則會對破產(chǎn)機構的制度的設計和維護，包括監(jiān)管破產(chǎn)程序的職權方產(chǎn)生影響。
提升良好投資環(huán)境的重要因素
透明度、可追責性和公司治理。國家/地區(qū)應當確立信息透明度與公司治理的最低標準，以增進溝通和合作。建立涵蓋財務報表、運營數(shù)據(jù)、詳細的現(xiàn)金流等公司基本信息的披露要求，利于合理風險評估的開展。會計與審計標準應與國際最佳實踐兼容，以利于債權人評估信貸風險、監(jiān)測債務人財務健康程度。此外，有必要建立可預期、可信賴的法律框架和司法程序，實施改革、平等對待所有主體，以及阻止不合規(guī)行為。公司法律規(guī)范應就借款方股東的行為做出指引。公司董事會應當權責明晰、恪盡職守、獨立于公司管理團隊，遵循公司治理的最佳實踐。法律實施要確保中立性、一致性。債權人/債務人權利和破產(chǎn)體系與上述制度體系相互作用，且受之影響。只有在相關制度、特別是商事法律體系符合最佳實踐的情況下，債權人/債務人權利和破產(chǎn)體系才能發(fā)揮最佳效用。
透明度與公司治理。透明度和良好的公司治理是發(fā)達的借貸體系和公司制度的基石。透明度體現(xiàn)為：其他相關方可以收集和及時獲取信息。這一實踐和“企業(yè)公民”的良好行為，有助于營造信息溝通順暢的商業(yè)環(huán)境，增進各方合作。就對外部因素引起的市場波動敏感程度更高的新興市場而言，透明度和公司治理尤為重要。如缺乏透明度，借貸定價有較大可能無法反映潛在交易風險，進而導致高利率和其他費用。無論是境內(nèi)或跨境交易，以及投資的任何階段（貸款審批、貸款存續(xù)期管理、特別是當借款人財務狀況較差而貸款人尋求退出時），透明度和強有力的公司治理都不能缺席。貸款人需要對投資保有信心，而無論公司在重組中還是重整計劃實施時，這種信心只能來自于對公司狀況的持續(xù)監(jiān)控。
從借款人角度分析，市場參與方、金融工具和公司環(huán)境復雜性的變化體現(xiàn)了金融市場的持續(xù)發(fā)展。除傳統(tǒng)商業(yè)銀行外，當今的債權人（包括外國債權人）可能是出租人、投資銀行、對沖基金、機構投資者（如保險公司或養(yǎng)老基金）、不良債務投資者、財政或資本市場產(chǎn)品的提供者。此外，利率、貨幣和信貸衍生產(chǎn)品等成熟金融工具的應用更加廣泛。盡管這些工具旨在降低風險，但在市場波動時期，其卻可能使借款人的風險上升，從而增加在凈額結算風險暴露和監(jiān)測交割風險暴露方面的復雜性。復雜的金融結構和融資技術使得借款人在借款初期就能利用杠桿效應，但借款人對外在因素（如發(fā)展中國家的利率）的敏感度也可能被杠桿放大，從而轉(zhuǎn)化為更大的整體風險。
從貸款人的角度分析，當公司明顯遭遇財務困難并瀕臨破產(chǎn)時，債權人首要目標是盡可能最大化借款人的資產(chǎn)價值以獲得最大程度的債權實現(xiàn)。無論通過公司重組、再生，還是清算，貸款人對于債務退出計劃的支持都取決于信息流的質(zhì)量。為了重組公司的資產(chǎn)負債，貸款人必須謹慎決定下列舉措的可行性：延長貸款的最后期限，延長分期還款的時間表，推遲支付利息，再融資，或者債轉(zhuǎn)股，以及鼓勵債務人單獨或者同時出售非核心資產(chǎn)、關閉虧損業(yè)務。公司參考估值應當?shù)玫酱_定，以評估業(yè)務出售、剝離或出售控股股權的可行性。在持續(xù)經(jīng)營和破產(chǎn)清算兩種情形之下的公司價值均應當予以計算，以確定最有利于回收投資的方法。無論是為了補充流動性還是削減債務，資產(chǎn)處置計劃需要對有負擔和無負擔資產(chǎn)進行估值來支持，還需要考慮資產(chǎn)所在位置、獲取的便利性和成本。所有這些努力和價值最大化取決于透明度并因透明度提升而強化。
透明度的提升有利于增強作出決策時的信心，從而鼓勵庭外重組的選擇使用。相較于直接通過法律程序清算，庭外重組更受青睞，因為其經(jīng)常帶給貸款人更高回報，又能避免司法程序的成本、復雜性和不確定性。在很多發(fā)展中國家，全面風險評估所需的可靠數(shù)據(jù)很難獲得。事實上，因成本過于高昂，符合發(fā)達國家數(shù)量和質(zhì)量標準的信息不可能在發(fā)展中國家獲得。發(fā)展中國家仍然應當努力提升透明度。
可預期性。沒有定義明確、可預期的風險分配規(guī)則以及成文法適用的不一致，會抑制新興市場的投資。不止如此，在系統(tǒng)性危機中，投資者還經(jīng)常主張高額的、不確定的風險溢價，以致市場難以平衡供需。
盡管可期待回報遠超已知風險，一些投資者仍然完全拒絕投資新興市場。理性貸款人會要求風險溢價以補償新興市場在投資、管理、回收利益方面存在的系統(tǒng)不確定性。當支撐投資的基礎因素惡化，債權人就更可能會依賴風險分配規(guī)則——風險分配規(guī)則設立的最低標準大多用于減少市場惡化中的不確定性，但并不能在正常市場中增加收益（特別是對固定收益投資者）。在已發(fā)生或預測將發(fā)生系統(tǒng)性危機時，貸款人傾向于全力降低風險，屆時風險溢價就會飛漲。此時，無力預判下行風險會嚴重破壞市場。該效應將觸發(fā)國內(nèi)其他風險，以致貸款人不愿向財務健康的借款人提供貸款。
新興市場的貸款人要求風險溢價的補償是出于一系列程序上的不確定性。第一，當?shù)匾?guī)則和強制執(zhí)行的信息不對稱。前者普遍認為后者可以操縱程序，經(jīng)常通過欺詐和偏袒獲利。第二，公司治理的缺位或無效，使貸款人擔憂資本被轉(zhuǎn)移、擔保權益被破壞甚至毀棄。第三，破產(chǎn)法之外的法律對合同權利的認可程度不可預期，這使國外債權人陷入誤以為已獲取權利卻無法實現(xiàn)的尷尬境地。第四，債權人權利司法執(zhí)行的時間和成本投入不成比例。當執(zhí)行程序的結果難以預期，債權人自然不會也沒有義務提高回報。最后，相對于不確定性，貸款人可能更偏好對投資者不友好、卻能保持一致適用的程序，因為在該程序框架下貸款人可以通過調(diào)整借貸成本管控風險。
此外，新興市場看起來尤其容易受到資本流流向和流量快速變化的影響。資金撤出可以壓倒支撐價值的基礎性因素，正如在1998年亞洲金融危機中，債權人爭先恐后地甩賣資產(chǎn)，以保存價值、降低杠桿。隨著二級市場流動性消失和杠桿被平倉，市場價值在自我強化的螺旋中進一步下跌。在發(fā)達國家，往往有一批債權人愿意對不良資產(chǎn)進行投機性投資，也就為市場價值設置了底價。理論上新興市場中也存在這類投機投資者。但現(xiàn)實中，專業(yè)的不良資產(chǎn)投資者稀缺，往往既沒有足夠資金也沒有驅(qū)動力去補足被更多普通投資人撤走的資金。
非專業(yè)不良資產(chǎn)債權人往往也無力引導資本轉(zhuǎn)向、補足投資逆差，部分原因是新興市場的學習曲線太過陡峭，短期內(nèi)需掌握的全新知識過多，也是因為風險分配規(guī)則也具有不確定性。結果就是如果賣家不被強制清算的話，他們希望的市場價格不會為任何買家接受，進而導致市場失靈。如果風險分配規(guī)則更加明確，新興市場的專業(yè)和非專業(yè)投資者在市場下行時都敢于注入更多資本。同時，賣家也更容易對價格滿意，而非自認是虧本離場。
相對于發(fā)達國家/地區(qū)，發(fā)展中國家的典型特征是其法律、機構和監(jiān)管保障較弱，不能使國內(nèi)外的貸款人充分相信他們可以監(jiān)測投資、實現(xiàn)債權人權益，特別是債務清收。一般說來，借款人的運營、財務和投資活動對債權人并不透明。合同法、破產(chǎn)法和公司治理規(guī)范的實體規(guī)定和實際適用都存在實質(zhì)上的不確定性。債權人認為他們對于強制執(zhí)行和債務清收的法律程序缺乏充分的信息和控制。透明度和確定性的缺失會削弱外國債權人的信心，蠶食他們加大投入的意愿。
如果缺乏充分而可預期的法律規(guī)范和程序，債權人只在追逐本不必要的高風險溢價時，才會加大投資。一旦遭遇市場危機，他們則可能全部撤資。所以如果國家/地區(qū)的債權人/債務人權利和破產(chǎn)體系的厘清和使用能一以貫之并充分披露，該國家/地區(qū)必將實質(zhì)受益。
A. 債權/債務人權利保護
A1要素
現(xiàn)代信用經(jīng)濟應當通過完整、綜合且協(xié)調(diào)/和諧的商事法律體系，通過最寬廣的信貸產(chǎn)品（包括有財產(chǎn)擔保和無財產(chǎn)擔保的信貸產(chǎn)品），促進以合理費用廣泛獲得信貸支持。該商事法律體系應促進：
多種可信賴且可負擔的途徑，以保護信貸并最小化不履行和違約的風險；
信貸工具的透明度和公平對待債權人及債務人權利的機制，包括對自然人在消費債務和資產(chǎn)[2]方面的適當保護；
程序可信賴，以使貸款人和投資者能夠更有效地評估、管理和解決違約風險，并迅速應對企業(yè)借款人的財務困境；
可負擔、透明且合理可預期的機制，通過單個行為（如強制執(zhí)行和執(zhí)行）或概括行為和程序（如破產(chǎn)程序），保障無擔保和有擔保債權的實現(xiàn)；
政策穩(wěn)定，以規(guī)范信貸取得、財產(chǎn)權利、信貸保護、信貸風險管理和債務回收，以及通過程序和實體協(xié)調(diào)的法律法規(guī)來推動破產(chǎn)等。
A2不動產(chǎn)擔保
信用經(jīng)濟的支柱之一，是市場主體能夠獲得和自由轉(zhuǎn)讓土地所有權和土地使用權，并出于以更經(jīng)濟合理的價格獲得信貸的目的，向債權人授予擔保權利（如抵押權、土地負擔和不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權的抵押權）。良好的不動產(chǎn)擔保制度包含以下基本特征：
清晰確立的規(guī)則和程序，用于通過合同約定或法律實施授予各種不動產(chǎn)擔保權利；
與債務人對債權人（現(xiàn)在或?qū)淼模┤我换蛉總鶆?，以及不同主體之間的債務相關的擔保權利；
明確的所有權和優(yōu)先權規(guī)則，用以規(guī)范同一資產(chǎn)的沖突主張或權利的分級，盡可能消除或減少擔保權之上的優(yōu)先權；
各種告知方式（包括登記制度），從而以最低成本向債權人、買方和公眾充分告知擔保權利的存在。
A3 動產(chǎn)擔保
在利用動產(chǎn)作為信貸保護的方式來降低信貸成本方面，信用經(jīng)濟應廣泛支持各種現(xiàn)代形式的信貸交易和結構。
成熟的擔保交易體系應使當事人可授予動產(chǎn)擔保的權利，其基本特征包括：
清晰確立的規(guī)則，針對動產(chǎn)擔保權的設立、可執(zhí)行性和有效性，用于對抗第三人；
清晰的規(guī)則，針對擔保協(xié)議和因法律實施（如有）而產(chǎn)生的擔保權；
允許各種形式的動產(chǎn)擔保權，無論是有形或無形，如設備、存貨、運輸中的商品、附屬裝置、應收賬款、銀行賬戶、有價證券、知識產(chǎn)權、農(nóng)產(chǎn)品、大宗商品，及其收益、孳息和任何其他形式的變動；無論是現(xiàn)有、事后或未來取得的資產(chǎn)，包括待生產(chǎn)或待取得的產(chǎn)品；無論資產(chǎn)位于何處；無論作為特定財產(chǎn)擔保、種類物擔?；驌Ｈ说娜縿赢a(chǎn)擔保；也無論是占有性或非占有性權利。
與債務人對債權人（現(xiàn)在或?qū)?、任一或全部義務相關的擔保權利，以及不同主體之間的擔保權利；
各種告知方式（特別是登記制度），從而以最低成本向債權人、買受人和公眾充分公示擔保權益的存在。
明確的優(yōu)先權規(guī)則，用以規(guī)范同一資產(chǎn)上的沖突主張或權利的分級，盡可能消除或減少擔保權之上的優(yōu)先權；
關于（并購）融資擔保的特殊規(guī)則，依據(jù)適用于擔保權利的一般規(guī)則，或依據(jù)承認賣方在所有權保留買賣中和出租人在融資租賃中所有者權益；包括充分公示此類權利的告知方式。
A4不動產(chǎn)的所有權和擔保權登記
應當建立高效、透明、合理經(jīng)濟的登記制度，用以記錄擔保人的不動產(chǎn)所有權和擔保權。
登記制度應涵蓋土地所有權、土地使用權、不動產(chǎn)貸款按揭或抵押、不涉產(chǎn)權變動的土地抵押和土地負擔，以及土地的永久附著物。土地登記可依據(jù)司法管轄地、行政區(qū)域或不動產(chǎn)所在地來確定；理想狀態(tài)下，還應提供綜合性電子檢索功能。
不動產(chǎn)上設立的不同種類的按揭、抵押、土地負擔均應進行登記以對抗第三人。
登記體系的備案和檢索應簡易便捷、收費合理、有安全保障。
A5 動產(chǎn)擔保權登記
對于擔保人的動產(chǎn)是否存在擔保權利，應提供有效、透明且價格合理的告知方式，而登記在大多數(shù)情況下強烈推薦的首選方法，僅存在少數(shù)例外。登記體系的備案和檢索應簡易便捷、收費合理、有安全保障。
設立擔保權利之前或之后均可進行告知登記。
完整填寫告知登記表格要求的內(nèi)容后，即視為登記完成。
登記系統(tǒng)應記錄和整合所有擔保權利的告知，并支持按照擔保人的姓名和（某些情形下）財產(chǎn)編號進行檢索。
理想狀態(tài)下，登記系統(tǒng)應實現(xiàn)集約化和電子化。
對某些高移動性的資產(chǎn)（如飛機、船舶等），應當設立特別登記制度。
知識產(chǎn)權擔保權利可在一般擔保權利登記處登記，也可在特別的知識產(chǎn)權登記處登記。
亦可設立針對有價證券及其權利的特殊登記處。
在必要時，特別登記應與動產(chǎn)擔保權利的一般登記相配合。
A6無擔保債務的強制執(zhí)行
A7不動產(chǎn)擔保權利的強制執(zhí)行
執(zhí)行制度應為不動產(chǎn)擔保權利的強制執(zhí)行設置行之有效、收費合理、透明可靠（包括司法和非司法程序）的方式。
A8動產(chǎn)擔保權利的強制執(zhí)行
執(zhí)行制度應為動產(chǎn)擔保權的強制執(zhí)行設置高效、經(jīng)濟、透明可靠（包括司法和非司法程序）的方式。
強制執(zhí)行程序應保障債權人恢復有產(chǎn)權負擔財產(chǎn)的占有，要求取得擔保物以實現(xiàn)全部或者部分擔保債權，及時完成有負擔財產(chǎn)的價值變現(xiàn)。這些權利的實現(xiàn)應符合公序良俗和商事慣例。
執(zhí)行款項應根據(jù)適用實體法確立的優(yōu)先規(guī)則進行分配。
B. 風險管理和公司重組
B1征信體系
現(xiàn)代信用經(jīng)濟要求能夠獲取借款人完整、準確、可靠的還款記錄信息。征信系統(tǒng)的主要功能應當解決以下問題：
B1.1 法律框架。理想的法律環(huán)境應當為有效征信系統(tǒng)的建立和運作提供（法律）框架，而非制造障礙。誹謗類法律有可能會形成對如實報告信用信息的潛在限制。雖然信用記錄的準確性意義重大，但應給予征信系統(tǒng)充足的法律保障，以鼓勵該系統(tǒng)積極行動，又不至喪失維持高度準確性的內(nèi)在動力。
B1.2 運作。應清晰界定征信系統(tǒng)記錄（尤其是個人記錄）的使用權限。應當采取措施保障征信系統(tǒng)的信息安全。應當采取激勵措施保持數(shù)據(jù)庫的完整。法律制度應制定激勵機制，以收集并維護覆蓋一國大部分人口的廣泛信用信息。
B1.3公共政策。對征信系統(tǒng)收集和傳播何種信息類型的法律管制，常常用作推進公共政策的手段，也可能用來阻止特定類型的社會歧視，比如基于種族、性別、出生國、婚姻狀況、政治傾向、或者工會會員身份的歧視。法律可以基于公共政策考慮，要求征信公司不得提供超過一定期限（如五年或者七年）的不良記錄。
B1.4 隱私。應告知信息主體該征信系統(tǒng)的存在，并允許查詢自己的記錄。尤其當使用信用記錄作出不利決定時，應通知相關信息主體。信息主體應能夠?qū)θ狈蚀_性和完整性的記錄提出異議。此外，還應建立調(diào)查此類異議并糾正錯誤的相關機制。
B1.5 實施/監(jiān)督。建立征信系統(tǒng)的益處包括允許監(jiān)管機構評估一家機構的風險敞口，從而使得該機構有動機和工具進行自行評估。實施機制應當提供有效、低廉、透明和可預測的途徑，以解決征信系統(tǒng)運作的相關糾紛。司法和非司法途徑都應予以考慮。為保障征信系統(tǒng)相關法律得到遵守，對違反者的制裁應足夠嚴厲，但也不應過分嚴厲以致扼殺系統(tǒng)運作。
B2公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務
規(guī)范公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務的法律在倡導合理承擔風險、鼓勵業(yè)務重組的同時，也應該促進負責任的公司行為。法律應當針對違反董事義務的行為提供適當救濟，該救濟可在在破產(chǎn)程序開始后得到強制執(zhí)行。[4]
B2.1董事義務。法律應該明確規(guī)定，董事知道或者應當知道企業(yè)破產(chǎn)臨近或者不可避免的，應該充分考慮債權人和其他利益相關方的利益，采取合理的措施以避免破產(chǎn)，或在破產(chǎn)不可避免時最小化資不抵債的程度。
B2.2承擔上述義務的人。法律應當詳細列明承擔上述義務的人，包括任何正式任命的董事和其他任何實際控制并履行董事職責的人。[5]
B2.3 責任和救濟。債權人因董事違反義務而遭受損失或損害的，法律應該規(guī)定該董事應承擔的責任，除非其有合理的抗辯理由（包括已為避免破產(chǎn)或最小化資不抵債的程度采取了合理措施）。責任的范圍以債權人因董事違反義務而遭受的損失或損害為限。法律應該明確規(guī)定，當董事違反義務而被法院認定應承擔責任時，救濟措施包括要求該董事按法院判定的損害范圍全額賠償破產(chǎn)財產(chǎn)。破產(chǎn)代表人應該有以自己的名義提起違反義務訴訟的主體資格。[6]
B2.4 訴訟資金來源。法律應該規(guī)定起訴董事的費用從公司的管理成本中支付。
B3 賦能的立法框架
企業(yè)庭外重組應該得到有力的環(huán)境支持，該環(huán)境鼓勵重組參與方達成旨在恢復企業(yè)財務活力的合意安排。支持債務和企業(yè)重組的有力環(huán)境包括滿足以下條件的法律和程序：
B3.1要求對困境企業(yè)的財務信息進行披露，或確保有效的獲取渠道；財務信息應具備時效性、可靠性和準確性；
B3.2 鼓勵向仍有財務活力的困境企業(yè)貸款、投資，或者進行資本重構；
B3.3 靈活地容許廣泛的重組活動，包括資產(chǎn)出售、債務折價出售、債務減記（沖銷）、還款展期、債務和企業(yè)重組，以及債務轉(zhuǎn)換安排（債務置換和債轉(zhuǎn)股等）；
B3.4 對于實現(xiàn)債務重組發(fā)生的必要虧損或債務沖銷，應基于被交易資產(chǎn)的實際市場價值提供有利或者中性的稅收優(yōu)惠；
B3.5解決可能影響企業(yè)重組的監(jiān)管障礙；以及
B3.6給予債權人可信賴的追索途徑，包括A部分述及的強制執(zhí)行，和C部分述及的清算和/或重整程序。
B4 庭外重組程序
B4.1如果支持債權人和債務人使用自愿談判、調(diào)解或者非正式糾紛解決等非正式工具，庭外重組程序?qū)〉酶眯Ч?。盡管建立及時處理債權人間分歧的可信賴機制相當重要，但金融監(jiān)管者應該發(fā)揮與其監(jiān)管職責相一致的促進作用，而不是積極參與債權人之間分歧的解決。
B4.2如果庭外重組需取得法庭重整程序的認可，則法庭內(nèi)程序應能迅速處理庭外已達成的協(xié)議。
B4.3 當出現(xiàn)系統(tǒng)性危機或企業(yè)破產(chǎn)達到系統(tǒng)性強度時，為了滿足該特殊需求和狀況下鼓勵重組的需要，庭外重組規(guī)則和程序有可能需要采用臨時的、框架性補強措施。這類臨時措施應當僅適用于危機發(fā)生和解決期間，且不得損害常規(guī)程序和機制。
B5 重組和風險管理實踐的監(jiān)管
B5.1一國金融行業(yè)（或在中央銀行、財政部或銀行業(yè)協(xié)會的非正式背書和協(xié)助下）應促進發(fā)展相關行為準則，在銀行和其他金融機構出現(xiàn)重大風險敞口的案件中，指引各方通過自愿、合意程序處理企業(yè)財務困難。對于企業(yè)破產(chǎn)達到系統(tǒng)性強度的市場，發(fā)展此類準則尤為重要。
B5.2 此外，良好的風險管理實踐應當?shù)玫浇鹑诒O(jiān)管者的鼓勵，并以能促進有效內(nèi)控措施和程序的規(guī)范作為支持，以實現(xiàn)高效迅捷地回收和處置不良貸款和不良資產(chǎn)。
C 破產(chǎn)的法律框架
C1主要目的和政策
雖然不同國家/地區(qū)的路徑各異，但有效的破產(chǎn)制度應當致力于下列目標：
與本國家/地區(qū)更廣泛的法律和商事體系相融合；
最大化公司的資產(chǎn)價值和債權人債權清償；
為喪失生存能力的企業(yè)、清算能給債權人創(chuàng)造更高回報的企業(yè)提供有效清算，為有生存能力的企業(yè)提供破產(chǎn)重整；
謹慎平衡破產(chǎn)清算程序與重整程序，支持在程序之間的簡易轉(zhuǎn)換；
保障類似地位的債權人獲得同等待遇，不論國內(nèi)外債權人；
保障及時、高效和公正的破產(chǎn)解決方案；
防止破產(chǎn)制度的濫用；
防止個別債權人尋求快速裁判，以過早分割債務人資產(chǎn)；
提供透明并統(tǒng)一適用的程序，包括清晰的風險分配規(guī)則以及信息收集和傳達的激勵機制；
在可預測的既定程序中，確認已知債權人權利，并尊重各種主張的優(yōu)先權；
建立承認外國破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)法律框架。
C2 正當程序：通知和信息
為有效保護利害關系人在程序中的權利，此類利害關系人需擁有陳述權、接收影響其權利的事項的適當通知，并獲得與保護其權利或權益及有效解決糾紛有關的信息。為實現(xiàn)這些目標，破產(chǎn)制度應當：
C2.1當破產(chǎn)程序中發(fā)生影響利益相關人權利的事項時，及時、恰當?shù)馗嬷苡绊懛健Ｔ谄飘a(chǎn)程序中，應當有上訴審查機制及時、高效和公正地處理爭議。一般原則是上訴不中止破產(chǎn)程序，盡管在特定案件中法院可能有權中止程序。
C2.2 要求債務人必須充分、詳細地披露與其經(jīng)營和財務狀況有關的信息，以利于法院、債權人和受影響方合理評估重組的前景。破產(chǎn)制度應當允許對重組信息的獨立評估和分析。應當規(guī)定有權對知曉債務人財務和經(jīng)營狀況的董事、高管和其他相關人員進行質(zhì)詢，也可能強制要求他們向法院、破產(chǎn)代表人和債權人委員會提供信息。
C2.3 允許留用公司專業(yè)人員，以調(diào)查、評估和深化重大決策所必需的信息。專業(yè)人員應當正直、公正和獨立地開展工作。
C3 適格主體
破產(chǎn)程序應適用于所有企業(yè)或公司實體，包括國有企業(yè)。[7]例外情況應當是有限且經(jīng)過清晰界定的，并應通過單獨的法律或破產(chǎn)法中的特別條款進行處理。
C4 適用性及便捷性
C4.1啟動破產(chǎn)應當高效經(jīng)濟。債務人和債權人均應有權申請啟動破產(chǎn)程序。
C4.2破產(chǎn)的啟動標準和破產(chǎn)原因應在法律中明確界定。只要負債和資產(chǎn)基于公平市場價值進行評估，啟動破產(chǎn)程序的首選條件是債務人無法清償?shù)狡趥鶆?，雖然可能存在某些情形下，資不抵債也可以直接定義為債務人的負債超過其資產(chǎn)價值。[8]
C4.3債務人只要能提供證據(jù)證明其符合基本標準（資不抵債或財務困難），即可啟動破產(chǎn)程序。
C4.4如果是由債權人申請啟動破產(chǎn)程序，債務人有權及時獲知并獲得抗辯的機會，而法院也應及時決定啟動破產(chǎn)案件或者駁回債權人的申請。
C5 破產(chǎn)啟動后的臨時措施及影響。
C5.1一旦提交了申請，在法院作出裁決之前，為了保護債務人財產(chǎn)以及利害關系人的利益，可根據(jù)需要采取臨時性救濟或者措施，但須以適當方式通知受影響方。
C5.2破產(chǎn)程序啟動后應禁止未經(jīng)授權處置債務人的財產(chǎn)，并中止債權人對債務人或其財產(chǎn)的權利實現(xiàn)或救濟措施。禁令救濟（凍結）應盡可能廣泛，涵蓋債務人使用、占有或擁有的資產(chǎn)權益。
C5.3在清算程序中，應當中止擔保債權人的權利行使，以利于在清算中出售整體業(yè)務或生產(chǎn)單元，從而提高財產(chǎn)受償率，或利于重整程序中，保證對重整有用的擔保物的完整性。中止程序應該設置有限制的指定期間，合理平衡債權人保護和破產(chǎn)程序目標。當擔保債權人有清晰充分的證據(jù)相信破產(chǎn)程序的目標或擔保債權人就抵押物的權益均不能實現(xiàn)時，可向法院申請對中止程序的救濟。中止執(zhí)行一般規(guī)則的例外情形應受到限制并清晰確立。
破產(chǎn)治理
C6管理
C6.1在清算程序中，破產(chǎn)代表人應接管公司，并有權為債權人利益管理破產(chǎn)財產(chǎn)。破產(chǎn)財產(chǎn)的控制權應立即移交破產(chǎn)代表人。在債權人申請破產(chǎn)的案件中，如條件允許，應當任命一個職權有限的臨時管理人監(jiān)管公司業(yè)務，以確保債權人利益得到保護。
C6.2重整程序中（公司管理）通常有三種優(yōu)先方式：
重整程序的控制權全部委托予獨立的破產(chǎn)代表人；
或公司治理職責仍由原管理層保留；
或引入公正獨立的破產(chǎn)代表人或者監(jiān)督人來監(jiān)督管理層工作。
在第二和第三種情形下，當管理層被證實能力欠缺、疏忽大意或有涉嫌欺詐和其他不當行為時，管理權限應全部移交破產(chǎn)代表人。
C7債權人和債權人委員會
C7.1債權人在破產(chǎn)程序中的角色、權利以及管理職能應予以明確界定。為了確保公平正義，應通過適當方式使債權人有效監(jiān)督和參與破產(chǎn)程序，以保障債權人利益,其中設立債權人委員會是優(yōu)先選擇，特別是當債權人眾多時。
C7.2設立債權人委員會時，法律應當明確規(guī)定委員會的職責和功能，委員會的組成規(guī)則、法定人數(shù)、投票方式以及會議規(guī)則等。對個案中的非常規(guī)事項，應當咨詢委員會意見；對于程序中的決定性事項，債權人委員會應當有發(fā)言權。債權人委員會有權要求債務人提供必要的有關信息。委員會應成為債權人處理、傳遞信息的渠道，以及組織債權人進行重大決策的樞紐。在重整程序中，債權人應當有權參與破產(chǎn)代表人的選擇。
C8 資產(chǎn)的收集、保存、管理和處置
C8.1 破產(chǎn)財產(chǎn)應當包括債務人的全部財產(chǎn)，包括有產(chǎn)權負擔的財產(chǎn)和在破產(chǎn)程序開始之后取得的財產(chǎn)。法律應當嚴格限制并清晰界定排除在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍外的財產(chǎn)。
C8.2 在破產(chǎn)程序啟動之后，應允許法院或者破產(chǎn)代表人采取積極有效的措施保存和保護破產(chǎn)財產(chǎn)和債務人的商業(yè)運營。破產(chǎn)財產(chǎn)的管理體制應當靈活、透明，能夠使財產(chǎn)處置高效并按照能合理取得的最大化價值進行。必要時，在保證這些擔保權益能就財產(chǎn)處置后的款項優(yōu)先受償?shù)那疤嵯?，法律應當允許破產(chǎn)財產(chǎn)自由交易并且不受其上附著的擔保權益、抵押權或者其他負擔的限制。
C8.3第三人的財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中由破產(chǎn)代表人和/或債務人占有和使用的，其所有者權益應當?shù)玫奖Ｗo。
C9穩(wěn)定和維持商業(yè)運營
C9.1 應當容許商業(yè)運營正常開展。不屬于債務人正常商業(yè)運營范圍內(nèi)的交易應當受法院監(jiān)督。
C9.2為滿足債務人持續(xù)經(jīng)營的需求，在適當監(jiān)管下正常開展的經(jīng)營活動應當能夠獲得商業(yè)上妥適的融資，包括在特殊情形下設定融資款優(yōu)先償付的條款。
C10合同責任的處理[9]
C10.1 為實現(xiàn)破產(chǎn)程序的目標，該體系應當允許以雙方尚未全面履行義務的合同履行方式進行干預。這類干預可能包括繼續(xù)履行、拒絕履行和合同轉(zhuǎn)讓。
C10.2 為獲得有履行價值的合同利益，破產(chǎn)代表人應當可以選擇繼續(xù)履行和承擔合同義務。
除特殊情形外，合同中關于約定該合同因申請破產(chǎn)或者破產(chǎn)程序的啟動而終止的條款應不具執(zhí)行力。
C10.3 當合同履行成為破產(chǎn)財產(chǎn)的凈負擔時，破產(chǎn)代表人應當有權拒絕履行或者解除合同，并承擔因不履行而產(chǎn)生的不利后果。
C10.4 在破產(chǎn)程序中，合同處理一般規(guī)則的例外應限于少數(shù)界定清晰的情形，并且僅限于實現(xiàn)必要的商業(yè)、公共和社會利益，例如：
在不違反無效交易規(guī)則的前提下，允許行使抵銷權；
對于法律規(guī)定類型的金融合同中明確規(guī)定了終止、凈額結算和平倉條款的，如不當延誤會因合同相對方或者交易類型沖擊金融市場穩(wěn)定時，則應當支持履行上述約定（但應當給與一定的寬限期）。[10]
在法律不要求必須接受另一方履行的情況下，禁止繼續(xù)履行或轉(zhuǎn)讓不可替代和具有人身性質(zhì)的服務合同；以及
建立有關雇傭合同和勞資集體協(xié)商合同的特殊規(guī)則。
C11 可撤銷交易
C11.1 破產(chǎn)程序開始后債務人進行的交易，如不符合其日常商業(yè)經(jīng)營或不能作為已批準破產(chǎn)管理一部分的，應當被認定為無效（取消），但允許少數(shù)例外情況，以保護不知情的相對方。
C11.2 在破產(chǎn)申請或者破產(chǎn)程序開始以前的特定交易應當無效（可撤銷），包括在企業(yè)資不抵債時發(fā)生或者致使企業(yè)資不抵債的欺詐或優(yōu)先轉(zhuǎn)讓/偏頗清償。
C11.3 可撤銷期間（該期間內(nèi)的償付推定為偏頗并可被撤銷）應設為合理的較短時間，以保護普通債權人正常的商業(yè)和信貸關系免遭干擾。但若存在資產(chǎn)贈與或者向債務人密切相關人轉(zhuǎn)讓的情形，該期間可以延長。
債權申報和決定程序
C12利益相關方的權利和優(yōu)先權
C12.1 為保護債權人的合法期待、鼓勵增加商事關系的可預測性，依據(jù)商法和相關法律在破產(chǎn)程序啟動前已經(jīng)確立的債權人權利及主張的優(yōu)先次序，在破產(chǎn)程序中應當?shù)玫街С?。只有在促進必要正當?shù)钠渌?，如支持破產(chǎn)重整或者最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值的政策時，才能允許偏離此一般性原則。
債權優(yōu)先權規(guī)則應當有利于債權人有效管理債權，并符合以下原則：
C12.2擔保債權人對其擔保物的優(yōu)先權應當?shù)玫街С帧３墙?jīng)過該債權人同意，其擔保權益不應當劣后于破產(chǎn)程序中準予的其他優(yōu)先權。對此類擔保債權人的清償應當盡快完成。
C12.3 在享有擔保物權的債權人就其擔保物優(yōu)先受償、破產(chǎn)管理的成本和費用得到支付后，除非有足夠正當?shù)睦碛山o予某類特殊債權主張以優(yōu)先權，否則剩余可分配資產(chǎn)應當按照“同權等比”原則向剩余的普通無擔保債權人償付[11]。一般說來，公共利益不能優(yōu)先于私人利益。享有優(yōu)先順位的權利種類應盡可能少。
C12.4 員工是企業(yè)的重要組成部分，應當全面考慮平衡勞動者權益和其他債權人的權利。
C12.5 在清算時，不允許股權權益或者企業(yè)主在全體債權人足額受償前參與財產(chǎn)分配。重整中也應當適用這一規(guī)則，只有在極少數(shù)法律謹慎規(guī)定的情況下，可以容許股東根據(jù)公平原則保留企業(yè)股份。
C13 債權確認程序
通知和允許債權人進行債權申報的程序應當經(jīng)濟、高效和及時。必須有一套嚴格的審核體系來確保債權主張的有效性并處理相關爭議，因解決債權爭議主張而造成的延遲不應當推遲破產(chǎn)進程。
C14 破產(chǎn)重整
C14.1 破產(chǎn)重整程序應：
支持快速、便捷地啟動程序；
現(xiàn)代破產(chǎn)重整制度應體現(xiàn)以下主要特點和原則：
C14.2 重整方案的提出和討論。在促進公平和防止商業(yè)濫用的基本要求下，重整方案的制定策略應當靈活多樣。
C14.3 重整方案的表決和通過。就表決而言，不同組別的債權人可以享有與債權主張數(shù)額相匹配的投票權。掌握內(nèi)幕消息的人士的債權主張和投票權應當受到特殊的詳細審查，對其待遇應確保公平。重整方案通過應基于清晰的標準，確保公平對待相似的債權人，承認債權優(yōu)先權，并取得大多數(shù)債權人同意。同時還應當確保反對重整方案的（少數(shù)）債權人或債權人組別的受償不少于他們在公司清算情形下的所得。如果重整方案需要法院的批準，法院原則上應尊重大多數(shù)債權人支持的方案。在規(guī)定時間內(nèi)或延長期限后重整方案仍無法通過，一般可以作為債務人轉(zhuǎn)入清算程序的法定事由。
C14.4 重整方案實施與修訂。重整方案的有效實施應受到獨立監(jiān)督。為了債權人的利益，應允許重整方案以債權人表決的形式修訂。若債務人執(zhí)行重整方案失敗或者喪失執(zhí)行能力，則應成為終止重整計劃和清算破產(chǎn)財產(chǎn)的法定事由。
C14.5 債務免除與拘束力。破產(chǎn)制度應明確規(guī)定重整方案對債務豁免、取消和變更的法律拘束力。債權人會議多數(shù)表決通過的重整方案的效力應拘束所有債權人，包括持反對意見的少數(shù)債權人。
C14.6 重整方案撤銷與終止。如果重整方案的批準過程中存在欺詐，則該方案應經(jīng)重新制定或直接無效。在完成和終結重整方案后，應當規(guī)定重整程序的快速退出方式，以利于重整企業(yè)盡快恢復正常狀態(tài)的商業(yè)運營和管理。
C15 跨國因素
破產(chǎn)程序可能涉及國際因素，一國的法律制度應就管轄權、外國判決的承認、與外國法院的合作、法律適用沖突規(guī)則等確立清晰的規(guī)定。高效的跨境破產(chǎn)制度一般應具備以下關鍵因素：
清晰快速的外國破產(chǎn)程序承認機制；
在承認外國破產(chǎn)程序基礎上準予救濟措施；
外國破產(chǎn)代表人出庭及與其他相關主管機關溝通；
法院與外國破產(chǎn)代表人就跨國破產(chǎn)程序開展合作；
外國與本國債權人的無差別待遇。
C16 本國集團公司破產(chǎn)
C16.1 程序協(xié)調(diào)。一國的破產(chǎn)制度應明確規(guī)定，在破產(chǎn)程序涉及兩個或兩個以上集團公司成員企業(yè)時，相關破產(chǎn)程序的管理可出于程序目的進行協(xié)調(diào)。程序協(xié)調(diào)的范圍和程度應由法院確定。
C16.2重整中的新融資債務。一國的破產(chǎn)制度應允許處于破產(chǎn)程序中的集團公司成員企業(yè)向同樣處于破產(chǎn)程序中的集團其他成員企業(yè)提供或者協(xié)助融資及給予其他金融支持。法律應明確此類重整中的新融資債權受償?shù)膬?yōu)先性。
C16.3 實質(zhì)合并。破產(chǎn)法律制度應尊重集團公司成員企業(yè)的獨立法人身份。實質(zhì)合并的情形應被限定為：
管轄法院在裁定實質(zhì)合并時，應有權排除特定的債權主張或資產(chǎn)。在實質(zhì)合并情形下，一國的破產(chǎn)法律制度應針對擔保交易、債權優(yōu)先次序、債權人會議和可撤銷行為制定詳細的處理方式。法律制度應明確實質(zhì)合并的裁定作出后，被合并公司的資產(chǎn)負債將按屬于單一破產(chǎn)實體處理，被合并公司相互之間的債權債務歸于消滅，對被合并公司的所有債權主張按照對單一破產(chǎn)實體的債權處理。
C16.4 可撤銷交易[12]。一國的破產(chǎn)法律制度應授權法院根據(jù)具體交易的情形，衡量決定是否撤銷集團公司成員企業(yè)之間、以及成員企業(yè)與其他關聯(lián)人之間的交易。
C16.5 破產(chǎn)代表人。一國的破產(chǎn)法律制度應允許兩個或兩個以上集團公司成員企業(yè)任命同一個或相同的破產(chǎn)代表人，并規(guī)定利益沖突的解決規(guī)則。當不同成員企業(yè)任命了不同的破產(chǎn)代表人時，破產(chǎn)制度應允許代表人開展直接對話和實現(xiàn)最大程度的合作。
C16.6重整方案。在涉及同一集團公司兩個及以上成員企業(yè)的破產(chǎn)程序中，一國的破產(chǎn)法律制度應允許相關企業(yè)就重整方案相互協(xié)調(diào)，也應允許破產(chǎn)程序外的成員企業(yè)自愿參與破產(chǎn)成員企業(yè)的重整方案。
C17跨國集團公司破產(chǎn)[13]
C17.1 訴諸法院和程序承認。在涉及跨國集團公司破產(chǎn)的案件中，法律應保證外國破產(chǎn)代表人和債權人可以訴諸法庭，并在必要時申請承認外國破產(chǎn)程序。
C17.2 與相關法院的協(xié)作。一國的破產(chǎn)法律制度應允許本國法院直接或通過當?shù)仄飘a(chǎn)代表人與外國法院或外國代表人進行最大程度的合作，也應允許本國法院與外國法院或者外國破產(chǎn)代表人直接溝通，或向后者要求信息和協(xié)助。
C17.3 與破產(chǎn)代表人的協(xié)作。為協(xié)調(diào)（不同法域內(nèi)的）破產(chǎn)程序，一國的破產(chǎn)法律制度應允許獲任命的破產(chǎn)代表人就管理跨國集團公司某一成員企業(yè)的破產(chǎn)事項，與外國法院和外國破產(chǎn)代表人直接溝通并最大程度地開展合作。
C17.4任命破產(chǎn)代表人。一國破產(chǎn)法律制度應規(guī)定，在特定情形下，同一集團公司地處不同國家的成員企業(yè)可以任命同一個或者相同的破產(chǎn)代表人，同時也應規(guī)定解決此類案件中利益沖突的措施。
C17.5 跨境破產(chǎn)協(xié)議。一國的破產(chǎn)法律制度應允許破產(chǎn)代表人和其他利益相關方就同一集團公司地處不同國家的成員企業(yè)的破產(chǎn)事宜達成跨境協(xié)議，以協(xié)調(diào)推進破產(chǎn)程序。法律亦應授權本國法院批準或?qū)嵤┐祟惪缇硡f(xié)議。
D 法院職能
D1法院的職能
D1.1 獨立性、公正性和有效性。國家制度應當確保司法獨立。司法裁決應當公正。法院運行應當具備充分的能力和效力。
D1.2法院在破產(chǎn)程序中的地位。破產(chǎn)程序應由獨立的法院進行監(jiān)督和公正處理，如現(xiàn)實允許，應指派具備專業(yè)破產(chǎn)知識的法官審理。在破產(chǎn)程序中履行司法職能的非司法機構，應遵守與司法機構相同的原則和標準。
D1.3 破產(chǎn)法院的司法管轄權。應當清晰界定法院對破產(chǎn)程序及程序中相關爭議的管轄權。
D1.4 破產(chǎn)程序中的法院裁決。立法上，法院應具有充分的監(jiān)管控制能力，以高效裁決，同時避免不恰當?shù)爻袚鷤鶆杖斯芾韺踊蚱飘a(chǎn)代表人的公司治理或經(jīng)營管理職責。
D1.5 法院在商事執(zhí)行程序中的地位。一般法院機構應當包括執(zhí)行部門，在破產(chǎn)程序外有效執(zhí)行擔保債權人和無擔保債權人的權利。如果可能，執(zhí)行部門應配備商事業(yè)務專家?；蛘?，應組建具備商事專長的行政執(zhí)行機構。
D2司法人員的選拔、資格、培訓和績效
D2.1 司法人員的選拔和任命。應當設定全面、客觀的法官選拔和任命標準。
D2.2 司法培訓。應當向法官提供司法教育和培訓。
D2.3 司法績效。應設立保障司法能力和司法效率的程序，并將其作為評估法院效率和改進司法管理的基礎。
D3法院組織
法院組織作為有效、透明的國家體制的一部分，應該公平、及時、客觀地對待所有的利益相關方（包括律師、破產(chǎn)代表人、債務人、債權人、公眾和媒體）。法院結構應內(nèi)含確定和公認的司法權等級，明確的任務和責任分配，以及法庭的有序運作和案件管理。
D4透明度和可追責性
破產(chǎn)和債權人權利體系應建立在透明度和可追責性基礎之上。相關規(guī)則應保障法院記錄、法庭聽證、債務人狀況和財務數(shù)據(jù)，以及其他公開信息便于獲取。
D5司法裁判的決策和裁定的執(zhí)行
D5.1司法裁判的決策。在條件允許的情況下，法院在決策過程中應當鼓勵當事人協(xié)商解決，否則應該及時裁決，以通過法律適用的一致性來強化破產(chǎn)制度的可預測性。
D5.2裁定的強制執(zhí)行。法院必須有明確的權力和有效的方法執(zhí)行判決。
D5.3建立破產(chǎn)法理論體系。法院（特別是高等級法院）應通過持續(xù)公布重要和新穎的判決，發(fā)展破產(chǎn)法理論體系。判決可通過傳統(tǒng)和電子方式（如可行）公布。
D6司法體系的完整性
D6.1 法院體系的完整性。法律體系應保證法官的任期保障和充足薪酬、司法官員的個人安全和法院建筑物的安全。法院的運作和決定應基于嚴格的規(guī)則、規(guī)范，以避免腐敗和不正當影響力。
D6.2. 利益沖突和偏見。法院必須排除利益沖突、偏見以及司法倫理、客觀和中立的缺失。
D6.3 完整性和參與方。參與法院程序的主體必須遵守任何旨在避免欺詐、其他非法行為、濫用破產(chǎn)和債權人權利法律制度行為的規(guī)則和法院命令。另外，必須賦予法院適當權力，以強制執(zhí)行其做出的命令，處置在法院程序中當事人或其他出庭人的任何欠妥或非法行為。
D7 監(jiān)管或監(jiān)督機構的地位
負責監(jiān)管或者監(jiān)督破產(chǎn)代表人的機構應：
D8 破產(chǎn)代表人的職權和完整性
法律制度要確保：
針對破產(chǎn)代表人的標準應客觀、規(guī)定清晰、并為公眾知曉；
破產(chǎn)代表人有能力完成他們被指派的工作、行使被賦予的權力；
破產(chǎn)代表人履職要誠信、中立、獨立；
破產(chǎn)代表行使公司管理權力的，要承擔與董事會董事和高管同一標準的責任；涉及能力不足、疏失、詐欺或其他不當行為者，應被撤職[14]。
—— 注釋 ——
[1]作為顧問小組的世界銀行專業(yè)委員會由非洲開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行、國際金融公司、國際貨幣基金組織、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會、國際破產(chǎn)協(xié)會、國際律師協(xié)會（J委員會）組成。此外，70多名來自不同國家/地區(qū)的國際知名專家參與了各任務單元和工作小組。
[2]參見準則A6腳注。
[3]本準則項下的強制執(zhí)行主要針對如何在債務回收程序中處置企業(yè)債務人。強制執(zhí)行程序如涉及個人債務人，應規(guī)定合理、界定清晰的財產(chǎn)豁免范圍，允許個人債務人保留日用品，保留職業(yè)、工作和本人及家庭生活必需的資產(chǎn)。
[4]本準則僅針對公司董事在知道或者應該知道公司瀕臨或難以避免破產(chǎn)期間的責任。公司治理的一般性原則、董事與高管對股東負有的責任另由OECD《公司治理準則》規(guī)范。
[5]《準則》中將負有此類責任的人統(tǒng)稱“董事”。
[6]董事因違反義務而賠償債權人損失的責任不排除金錢賠付外的其他救濟方式，例如罷黜董事資質(zhì)；也不排除董事因欺詐行為被追責，包括追究刑事責任。
[7]理想情況下，破產(chǎn)程序應適用于國有企業(yè)?；蛘撸粐趶娪辛Φ膰艺呖剂?，清晰規(guī)定（相同情形下）國有企業(yè)的處置方式。
[8]破產(chǎn)認定可采用單一標準或雙標準。如采取單一標準，則只能基于流動性標準認定破產(chǎn)——即債務人無力償還到期債務。
[9]合同責任的處理通常也包括租賃合同。
[10]相關的金融合同類型應根據(jù)現(xiàn)行的國際金融規(guī)范(如下)提前確定。終止和終止凈額結算條款的履行不能排除一國有關銀行破產(chǎn)或危機拯救機 制或其他類似暫時的中止執(zhí)行條款的適用，特別是為了有序?qū)⒑贤D(zhuǎn)讓 給資金充足的相對人。此類中止機制應同時輔以適當?shù)谋Ｕ蠙C制。只要債務人能夠按照約定完全履行合同義務，提前終止權則不能行使。應定 期檢視國內(nèi)法相關條款，保障其與《歐洲銀行恢復與風險處置指令》 《歐盟關于金融擔保安排的指令》、國際金融穩(wěn)定委員會(FSB)《金融機構有效處置機制的關鍵要素》、國際統(tǒng)一私法協(xié)會《關于終止凈額結算條款的操作準則》等國際規(guī)范保持一致。
[11]同權等比原則的適用受到債權人之間的協(xié)議和合同附屬條款調(diào)整， 或者有時在衡平居次原則下調(diào)整某債權人的主張是恰當?shù)摹?
[12]參見準則C11。
[13]參見準則C15、C16.
[14]參見準則B2。
公號責編：朱琳薇
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