【出處】《公司重整評論》第2卷

【寫作時間】2012年

【中文摘要】通用公司破產(chǎn)重整案件是近兩年間在世界范圍內(nèi)引起廣泛關注的破產(chǎn)重整案件。通用重整的特征是：構成通用重整核心的不是為人熟知的美國破產(chǎn)法第十一章重整計劃，而是根據(jù)美國破產(chǎn)法第363條進行的產(chǎn)出售。本文從破產(chǎn)法角度梳理通用重整案件的過程，剖析了美國聯(lián)邦破產(chǎn)法363條的本意以及作為一種破產(chǎn)重整模式的363條出售，介紹和分析了美國破產(chǎn)法學界對363條重整模式對破產(chǎn)重整程序公平性提出的質(zhì)疑。并在此基礎上，對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中存在的資產(chǎn)整體出售重整模式的空間，以及通過資產(chǎn)出售繞過重整程序要求的法律空洞作出了分析，并提出實體和程序方面的法律完善建議。

【中文關鍵字】破產(chǎn)；破產(chǎn)法；通用重整；363條出售

【全文】

       在過去的兩年間，在世界范圍內(nèi)最受關注的破產(chǎn)重整案件當屬通用公司破產(chǎn)重整。這種關注度來源于四個方面：關注度之一是通用公司在汽車行業(yè)的影響力。成立于1908年9月16日的通用公司（GM），從1927年以來一直是全世界最大的汽車公司。按其破產(chǎn)重整所涉及的總資產(chǎn)數(shù)量，通用公司是美國歷史上的第四大破產(chǎn)重整案件。[1]關注度之二是通用重整中的政府援助，以美國聯(lián)邦政府為主的政府財政先后向通用投入近500億美元。[2]關注度之三是通用公司破產(chǎn)重整的速度。通用于2009年6月1日申請破產(chǎn)重整，在僅僅40天的時間內(nèi)，法院批準其資產(chǎn)出售的動議，通用將其資產(chǎn)全部出售給“新通用”，完成了其重整的實質(zhì)步驟。關注度之四是新通用的上市，新通用在離通用申請破產(chǎn)重整不到一年半的時間內(nèi)，于2010年11月18日重返華爾街，并成為美國歷史上最大的IPO。

　　上述的四個關注點足以使通用成為企業(yè)重整史上的一個經(jīng)典案例。然而，從破產(chǎn)法的觀察視角，會發(fā)現(xiàn)此次構成通用重整核心的不是為人熟知的美國破產(chǎn)法第十一章重整計劃，而是根據(jù)美國破產(chǎn)法第363條進行的資產(chǎn)出售。隨之而來的問題是：363條資產(chǎn)出售是否將成為一種新的重整模式？此種資產(chǎn)出售重整模式與傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整方式之間是否存在沖突？中國的《企業(yè)破產(chǎn)法》中是否存在通過資產(chǎn)出售方式進行破產(chǎn)重整的空間？法律是否要做出相應的完善？

　　一、通用公司重整過程[3]

　?。ㄒ唬┩ㄓ弥卣尘?/span>

　　通用重整是在因2008年金融危機導致的2008-2009年的美國汽車行業(yè)危機的背景進行的。通用的財務困難實際上產(chǎn)生于汽車行業(yè)危機之前。2005年，通用公司公告公司虧損額106億美元。[4]2006年，通用嘗試獲得美國政府的資金支持來支持他的養(yǎng)老保險責任和與尼桑和雷諾的聯(lián)盟的努力失敗。[5]在2007年度，通用的虧損為387億美元，當年的銷售額下滑了45%。[6]

　　在破產(chǎn)重整前，通用在美國市場的市場份額從1980年的45%下降到2008年的22%。其普通股的股票價格也由2000年4月28日的每股93.62元下降到2009年5月15日的每股1.09美元，這導致了近595億美元的市值損失。2008年秋季，通用試圖通過內(nèi)部調(diào)整和外部的戰(zhàn)略合作來解決日益緊迫的流動性危機，但在金融危機的背景下，通用未能達成這一目標。[7]

　　在提出破產(chǎn)重整申請前，嚴峻的經(jīng)濟形勢促使通用首先尋求美國政府的資助。2008年11月7日，通用向美國議會提交報告，尋求貸款幫助。2008年11月21日，美國眾議院發(fā)言人Nancy Pelosi 和美國參議院多數(shù)黨領袖Harry Reid 向通用、克萊斯勒和福特的首席執(zhí)行官發(fā)函，要求三家企業(yè)提交可行性計劃以獲得政府貸款。為此，在2008年12月2日，通用向參議院銀行委員會和眾議院金融服務委員會提交了其第一份可行性計劃。由于議會沒有作出給予貸款的回應，通用面臨的選擇是或者向美國財政部尋求貸款幫助，或者停止營業(yè)。[8]

　　2008年12月19日，美國前總統(tǒng)布什宣布政府將根據(jù)“困境資產(chǎn)救助計劃”（Troubled Asset ReliefProgram （“TARP”））向通用和克萊斯勒提供緊急短期貸款，以避免企業(yè)破產(chǎn)。2008年12月31日，通用公司與美國財政部（UnitedStates Department of the Treasury （“LSA”））簽訂貸款與擔保協(xié)議（The Loanand Security Agreement），根據(jù)該協(xié)議，美國財政部將分三筆向通用提供總額為134億美元的擔保貸款。2008年12月31日，貸款40億美元；2009年1月21日，貸款54億美元；2009年2月17日，貸款40億美元。[9]

　　通用的多家國內(nèi)子公司為該政府貸款提供了擔保。財政部的貸款在通用的許多資產(chǎn)上設立了第一順位的擔保權，在其他設立了現(xiàn)存擔保權的財產(chǎn)上設立了第二順位的擔保權（通過債權人之間的協(xié)議來保證這些債權人的優(yōu)先權）。該政府貸款還在通用所持有的其在海外的子公司的股權上設置了質(zhì)押。作為對該貸款的補償，通用向美國財政部發(fā)行了購買122,035,597股通用普通股的權證以及本金為7.49億美元、于2011年12月30日到期的借據(jù)。同時，美國財政部要求通用提出改組企業(yè)和財務穩(wěn)健運行的可行性計劃。然而，此時的經(jīng)濟形勢，以及社會公眾對通用能否繼續(xù)生存的猜測，都使通用產(chǎn)品的銷售量和收入進一步減少。[10]

　　2009年2月，奧巴馬總統(tǒng)任命了他的汽車特別工作組（Auto TaskForce）該特別工作組由頂級的專業(yè)人士包括投資銀行和破產(chǎn)重組律師在內(nèi)的專業(yè)人士組成。2009年，通用根據(jù)財政部貸款要求，向汽車特別工作組提交了其第二份可行性經(jīng)營計劃。2009年3月30日，奧巴馬總統(tǒng)宣布該可行性計劃不令人滿意，政府無法基于該計劃給予進一步的經(jīng)濟援助。奧巴馬總統(tǒng)提出了通用進一步獲得政府援助所應采取的行動，包括同工會和債券持有人達成減債協(xié)議，以及提出更具進取性和綜合性的，不僅能夠使通用生存，而且能夠恢復其在國際市場上競爭力的計劃。奧巴馬總統(tǒng)提到，為執(zhí)行這一計劃，通用需要一個“全新開始”（new start），這可能意味著政府希望通用適用破產(chǎn)法盡快重組。美國政府為通用提出全新計劃設定了最后的期限—2009年6月1日。[11]

　　此后，美國財政部修改了其與通用之間的貸款協(xié)議，在原有的貸款總額134億美元的基礎上增加了20億美元，使貸款總額達到154億美元。通用將在2009年4月24日獲得這筆增加的20億美元貸款。[12]

　　通用的財務狀況進一步惡化。2009年5月8日，通用公布了09年第一季度年報，其第一季度凈收入與2008年同期相比下降了200億（47.1%）經(jīng)營虧損比上一季度增加了51億美元。更為重要的是，在同期，由于銷售量的下滑，通用用于支出的負現(xiàn)金流量為94億美元，可用的現(xiàn)金流減少了26億美元。通用第一季度的銷售量，與2008年同期相比，下降了49%。[13]

　　年報公布后，2009年5月20日，通用與美國財政部再次修改貸款協(xié)議，增加40億美元的貸款，通用在2009年5月22日獲得增加的40億美元貸款。這樣，美國政府在通用破產(chǎn)申請前的貸款總額為194億美元。[14]

　　（二）破產(chǎn)申請與資產(chǎn)負債狀況

　　2009年6月1日，通用子公司中位于紐約曼哈頓的經(jīng)銷商Chevrolet-Saturnof Harlem，向紐約南區(qū)破產(chǎn)法院[15]申請適用美國破產(chǎn)法第11章進行破產(chǎn)重整。在同一天，通用位于底特律的通用主公司（GeneralMotors Corporation）以及通用的子公司土星公司（Saturn LLC），以及土星公司的子公司土星分銷公司（SaturnDistribution Corporation）也緊隨其后向紐約南區(qū)法院提出破產(chǎn)申請，這些通用公司的破產(chǎn)重整案件均由法官羅伯特。戈伯（RobertGerber）審理。[16]破產(chǎn)申請?zhí)峤缓?，通用即成?span>“占有中的債務人”，其重整案件由美國威嘉律師事務所（Weil,Gotshal & Manges）代理。在第十一章重整申請后，通用宣布在2009年6月8日，從道瓊斯工業(yè)指數(shù)中撤出，它的位置隨即被思科系統(tǒng)取代。從6月2日起，通用股票在粉單市場[17]上被以GMGMQ的代碼交易，6月15日，股票代碼改為MTLQQ。

　　破產(chǎn)申請時，通用的資產(chǎn)為822.9億美元，負債為1728.1億美元。[18]截止到2009年3月31日，通用在世界范圍內(nèi)有235,000位雇員，其中163,000 （69%）位為小時工，72,000 （31%）位為工薪制工人。通用有62,000 （68%）位雇員由工會代表，其中全美汽車工人聯(lián)合會（The International Union, UnitedAutomobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America -UAW）代表其美國雇員的絕大部分，其代表的雇員數(shù)約為61,000人。[19]

　　通用的擔保債權人主要是美國政府，美國政府在通用破產(chǎn)申請前的貸款總額為194億美元。在通用的無擔保債權中，債券持有人和勞動債權是兩個重要的方面。通用的無擔保債權人共有50個，其中最大的兩個債權人分別為威爾靈頓信托公司（WilmingtonTrust Company）和全美汽車工人聯(lián)合會（United AutoWorkers union）的分會。威爾靈頓信托公司代表持有約228億美元債權的債券持有者，全美汽車工人聯(lián)合會分會代表近206億美元的職工債權。[20]

　?。ㄈ├贤ㄓ门c新通用之間的“363條出售”

　　通用公司在申請破產(chǎn)重整的當日，提出了根據(jù)破產(chǎn)法第363條進行資產(chǎn)出售的申請，準備將通用公司的運營資產(chǎn)和品牌出售給新設立的收購殼公司——汽車收購控股有限責任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC.），也稱“新通用”。[21]該收購殼公司由美國財政部控股。該363條出售的主要條款規(guī)定在通用及其子公司[22]（賣方）與汽車收購控股有限責任公司（買方）之間于通用申請重整當日簽訂的《主出售與購買協(xié)議》（Master Saleand Purchase Agreement- MSPA）[23]中。

　　根據(jù)《主出售與購買協(xié)議》，新通用收購通用全部運營資產(chǎn)的對價包括以下方面：1. 新通用所持有的對老通用的破產(chǎn)申請前的債權以及破產(chǎn)申請后的DIP貸款債權。美國財政部將其對通用的破產(chǎn)申請前債權轉讓給汽車收購控股有限責任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC），由其通過債權投標[24]的方式購買老通用的資產(chǎn)。2.老通用向美國財政部發(fā)行的權證。3.新通用的普通股和權證。老通用獲得新通用10%的普通股，用于根據(jù)確認后的重整計劃向老通用的債權人分配，在老通用的一般無擔保債權人的債權超過350億美元的情況下，老通用將得到了額外的2%的普通股，同時老通用擁有購買額外的15%普通股的權證。4.承擔通用的債務。包括67億美元的DIP貸款，通用正常經(jīng)營中的債權債務以及通用的產(chǎn)品責任。由于部分政府的擔保債權是第二順位的擔保權，為順利地進行債權投標，新通用承擔了老通用所有非政府的擔保債權。[25]

　　通用提出資產(chǎn)出售申請的一個重要原因是，美國和加拿大政府將對通用提供重整期間的融資（DIPfinancing）333億美元，其中242億來源于美國財政部，91億美元來自于Export DevelopmentCanda（EDC），但其貸款的條件是363條出售交易要在7月10日前被批準。

　　盡管通用資產(chǎn)的出售是通過債權投標的方式進行，但實際上出資購買老通用資產(chǎn)的只有新通用一家買方。在聽證后，破產(chǎn)法院在7月5日批準了通用資產(chǎn)出售交易，同時，否決了要求在上訴期間暫停交易的申請，7月9日，地區(qū)法院也否決了中止交易的請求。由此，出售交易在7月10日如期完成。

　　2009年7月10日，購買完成后，購買實體汽車收購控股有限責任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC），更名為“GeneralMotors Company LLC”（新通用）。在新通用的股權結構中，美國財政部擁有新通用的60.8%的普通股和21億的新通用的A類優(yōu)先股。EDC 獲得11.7%的普通股和400million 的新通用的A類優(yōu)先股。為償付通用退休工人利益而組建的“自愿員工受益人協(xié)會”基金（VEBA-Voluntary Employees' Beneficiary Association），獲得17.5%的普通股，65億美元的A類優(yōu)先股，和購買額外的新通用2.5%的普通股的權證。同時，老通用將所有的特定合同轉讓給新通用，包括與全美汽車工人聯(lián)合會（UAW）的修改后的集體合同。

　　（四）老通用的重整計劃與新通用上市

　　在出售交易完成后，原通用公司GeneralMotors Corporation更名為MotorsLiquidation Company（汽車清算公司）。其主要目標是通過第十一章重整計劃，將老通用的剩余資產(chǎn)以及老通用取得的10-12%的新通用的普通股在無擔保債權人之間進行分配。通用的申請前的無擔保債權人（包括270億的債券持有者和其特許經(jīng)營合同被中止后的中間商）將享有新通用支付給老通用的普通股。2010年12月8日，老通用公司提交了其修改后的重整計劃，[26]，2011年3月29日，破產(chǎn)法院確認通過了通用公司的重整計劃。[27]

　　2010年11月18日，新通用上市，成為美國歷史上規(guī)模最大的IPO，其股票開盤價為35美元，募集到231億美元的資本，此次出售使美國財政部在通用中所持的股權由61%下降到26%。但是美國政府要想保持收支平衡，還要以平均每股55美元的價格出售其剩余股份。[28]

　　（五）通用重整提出的破產(chǎn)法問題

　　在通用重整的框架中，363條出售構成重整的核心內(nèi)容。經(jīng)過資產(chǎn)出售，新通用獲得了老通用的全部運營資產(chǎn)以及其所持有的對子公司的股份，這構成新通用能夠參與市場競爭和盈利的基礎。經(jīng)過這次出售，通用的品牌價值得以維持，市場和消費者對通用的信心得以持續(xù)，通用員工的利益得以保護，通用的經(jīng)銷商和供應商的網(wǎng)絡得以保全，美國政府拯救國內(nèi)汽車工業(yè)的目標得以實現(xiàn)。

　　這次迅捷的重整留給理論界的問題是：通用重整所依托的363條是何種破產(chǎn)法機制，根據(jù)363條進行的破產(chǎn)重整與傳統(tǒng)的第11章重整有無區(qū)別？

        二、363條重整模式：范式及本原

　　為論述方便，本文將通用重整的模式概括為363條重整模式。該模式的基本內(nèi)容為：破產(chǎn)公司根據(jù)第11章申請破產(chǎn)重整，重整過程中根據(jù)363條將破產(chǎn)公司的全部資產(chǎn)出售給一個新設實體，在出售合同中，該新設實體會承諾承擔原破產(chǎn)公司的部分債權。破產(chǎn)公司的債權人將通過重整計劃，來分配出售過程中購買方所支付的對價以及破產(chǎn)公司未出售的資產(chǎn)。

　　（一）363條出售的克萊斯勒范式

　　在通用之前，另外一家陷入困境的汽車公司——克萊斯勒公司便是采用此種363條重整模式進行了企業(yè)重整。其重整的基本框架如下：

　　克萊斯勒公司根據(jù)363條，將其全部運營資產(chǎn)出售給新成立的收購實體—新克萊斯勒。新克萊斯勒的股權分屬美國政府、加拿大政府、菲亞特、和建立起來履行克萊斯勒退休員工的醫(yī)療保險義務的信托基金——“自愿員工受益人協(xié)會”基金（Voluntary Employees' Beneficiary Association-VEBA），新克萊斯勒用20億美元現(xiàn)金實質(zhì)購買了老克萊斯勒的運營資產(chǎn)，并且承擔了特定的老克萊斯勒的債務。根據(jù)美國破產(chǎn)法363（f）條，除了新克萊斯勒承擔的特定義務外，購買方無須承擔老克萊斯勒設定在出售資產(chǎn)上的擔保和債務。

　　克萊斯勒的高級擔保債權人，擁有約69億債權，該債權由克萊斯勒的全部資產(chǎn)擔保；克萊斯勒另外有2億美元次級擔保債權人，在克萊斯勒的同樣資產(chǎn)上持有第二順序的優(yōu)先擔保權。在克萊斯勒破產(chǎn)申請前，美國政府通過財政部向克萊斯勒提供了4億美元貸款。政府的此筆初期貸款，理論上是由在克萊斯勒未設定擔保的資產(chǎn)上的第一順位優(yōu)先受償權和克萊斯勒已經(jīng)設定擔保的資產(chǎn)上的第三順位優(yōu)先受償權所擔保的。同時政府在克萊斯勒破產(chǎn)申請后，提供了5億美元的為期60日的DIP融資。并對新克萊斯勒提供了60億美元的高級擔保融資。由于老克萊斯勒公司的擔保債權人持有69億美元的債權，因此20億美元的購買交易所得全部支付給他們。所有的新克萊斯勒未承諾承擔其債務的債權人未得到任何清償。[29]

　　此次交易的結果是：克萊斯勒公司的擔保債權人獲得29%的清償比例；代表勞動債權的“自愿員工受益人協(xié)會”基金被承諾獲得50%的清償比例，并獲得了新克萊斯勒的控制權；無擔保的交易商債權人的債權被承諾全額清償；而由于363出售的合同中未提到產(chǎn)品責任的債權人，因此可以認為該部分債權人未得到任何清償。[30]

　　（二）363條的法條本意[31]

　　1.363條的雙層機制

　　美國聯(lián)邦破產(chǎn)法的363條是關于授權債務人使用、出售或出租破產(chǎn)財團財產(chǎn)的條文。363條建立了一個關于債務人使用、出售或者出租破產(chǎn)財團財產(chǎn)的雙層機制：第一，在企業(yè)正常經(jīng)營范圍內(nèi)的出售，只需要受到破產(chǎn)法院和債權人的一般性監(jiān)控；第二，在企業(yè)正常經(jīng)營范圍外的出售，則需要經(jīng)過更加嚴格的程序，受到債權人和破產(chǎn)法院的嚴格審查。

　　關于什么是正常經(jīng)營范圍，案例法給出了兩個標準，縱向標準和橫向標準。縱向標準中，破產(chǎn)法院關注具體的特定交易，審查該交易是否屬于利益相關者期待債務人在其正常經(jīng)營中所作出的。例如，作為正常經(jīng)營范圍內(nèi)的出售，一個玩具制造商在重整過程中可以繼續(xù)出售其玩具給整銷商和零售商，不需要通知債權人；但是出售其制造設備的行為就不是正常的經(jīng)營行為。橫向標準中，破產(chǎn)法院通過債務人企業(yè)和同行業(yè)企業(yè)之間的比較，來決定是否屬于正常經(jīng)營范圍。例如，一房地產(chǎn)開發(fā)商在其項目上簽訂補償協(xié)議的行為從本企業(yè)來看，可能是正常經(jīng)營范圍，但是從行業(yè)的角度來看，可能就不是正常經(jīng)營范圍。

　　2.在“正常經(jīng)營范圍”外363條出售的程序

　　由于在第十一章重整程序中，債務人被自動授權作為占有中的債務人來管理企業(yè)。因此，根據(jù)363條規(guī)定，除非破產(chǎn)法院有相反的命令，否則，無需破產(chǎn)法院批準，債務人有權在企業(yè)正常經(jīng)營的范圍內(nèi)使用、出售或者出租財產(chǎn)。[32]而如果債務人要在企業(yè)正常經(jīng)營范圍外（ordinarycourse of business）出售資產(chǎn)的話，需要經(jīng)過破產(chǎn)法院的批準。

　　破產(chǎn)法院的批準要經(jīng)過通知和聽證程序（afternotice and hearing）。根據(jù)363（b），在正常經(jīng)營范圍以外的交易，需要通知和聽證。通常情況下，債務人要向破產(chǎn)法院提出一個動議（motion），破產(chǎn)法院要通知所有在破產(chǎn)案件中的利益相關者，以及該財產(chǎn)的利益相關者。[33]聯(lián)邦破產(chǎn)規(guī)則2002（a）規(guī)定，關于出售資產(chǎn)的交易，通知應不少于20日，以郵件的方式向所有的利益相關者進行，除非法院，基于合理原因，減少通知的時間或者決定使用另外的方式進行通知。聯(lián)邦破產(chǎn)規(guī)則2002條還同時規(guī)定：通知必須包括公開出售的時間和地點，私下出售的條款和條件，以及可以提出反對的時間。破產(chǎn)法院在縮短通知時間時，必須是這種縮短時間在實踐中具有意義，并且未對債權人造成不公平。在一個案件中，法院縮短了通知時間，因為債務人的出售在同行業(yè)中已經(jīng)被公知。[34]

　　通知和聽證的意義有兩個方面：一是提供給債權人足夠的機會來審查擬進行的交易的價格和其他條款，并且提供給利益相關方足夠的時間去準備對案件的聽證或者提出反對意見。如果利益相關方不及時提出反對的情況，法院可以批準交易。二是在聽證前和聽證進行中，提供給潛在的買方一個機會來提出更高的報價，從而更好地保護債權人的利益。

　　（三）法院對363條出售的審查標準

　　近年來，在美國的部分公司重整案例中出現(xiàn)一個現(xiàn)象，在重整過程中，利用363條正常經(jīng)營范圍以外的出售，尋求法院對公司資產(chǎn)出售的批準，以所得的出售價款在債權人之間進行分配，從而達到加速重整程序的目標。法院在審查涉及到重整內(nèi)容的363條出售時，案例法[35]重視在債務人企業(yè)提出363條出售時，考察該出售是否違背了破產(chǎn)法第十一章重整程序對債權人利益的保護。

　　關于Lionel公司案件（Committee of Equityholders v. Lionel Corp）確認了法院在審查正常經(jīng)營范圍外的363條重整應適用的標準。這一標準是要看該363條出售是否具有“商業(yè)合理性”。在該案件中，債務人Lionel公司提出動議，擬出售它的大部分重要資產(chǎn)——其子公司的82%普通股，該子公司是一家經(jīng)營良好的、有清償能力的且盈利的上市公司。在提出該363條出售計劃4天后，債務人提出重整計劃，該計劃的條件是確認該363條出售，并將收入在債權人之間進行分配。破產(chǎn)法院批準了重整計劃之前的363條交易，其理由為：第一，債權人委員會堅持這個交易；第二，如果不批準交易，將至少將重整延誤一年。股權委員會提出上訴。

　　在上訴中，第二巡回法院注意到：“法院作出批準的原因應該是必須存在某些資產(chǎn)使用、出售或出租的商業(yè)原因，而不是債權人的堅持。債權人委員會的堅持并不構成足夠的商業(yè)原因，商業(yè)合理性。因為，作為事實問題，沒有證據(jù)表明這一出售不能在重整計劃中以同樣的價格完成。”作為法律問題，批準交易僅僅是為債權人的利益做出，而忽視了股權持有人的利益，而第十一章要求保護股權持有者。第二巡回法院列出了下列判斷商業(yè)合理性的因素：資產(chǎn)價值在整體破產(chǎn)財產(chǎn)中所占的份額；從第十一章申請時至提出資產(chǎn)出售時的時間，是否有可能在較短的時間內(nèi)提出并通過重整計劃；交易對未來重整計劃的影響；通過交易可能獲得的收入與任何對財產(chǎn)估值的比較，最重要的可能是，是否該資產(chǎn)正在增值或貶值。

　　除商業(yè)合理性以外，破產(chǎn)法院還重視是否363條出售影響了第十一章對債權人權利的安排。在Braniff 航空公司案件（Pension Benefit GuarantyCorp. v,Braniff Airway,Inc.）中，債務人Braniff航空公司尋求批準363（b）交易作為其自己與某些無擔保債權人和擔保債權人之間的協(xié)議的一部分。該和解協(xié)議規(guī)定了用債務人的現(xiàn)金、飛機、設備、機場租約和停機坪用以作為對旅游代金券和無擔保債券，以及購買方企業(yè)股份的交換。第五巡回法院的上訴法院拒絕支持這個交易，因為出售條款將在重整計劃被提出和投票前鎖定債權人的實質(zhì)權利。法院認為這是通過出售交易特定化重整計劃條款。

　　在另外一個第五巡回法院對于大陸航空公司（InstitutionalCreditors of Continental Air Lines,Inc. v.Continental Air Lines，Inc.）的判決中，法院稱：第十一章債務人不能適用363（b）來在計劃外出售資產(chǎn)，從而繞過在重整計劃確認過程中的債權人保護。在大陸航空公司案例中，法院提出了決定在重整計劃外的企業(yè)正常經(jīng)營范圍外的出售是否能夠被批準的三個標準：（1）是否提出的交易構成破產(chǎn)財團財產(chǎn)的使用、出售或出租；（2）提出該交易的商業(yè)理由是否充足；（3）是否交易違背或者與第十一章規(guī)定相矛盾。

　　可見，在通用和克萊斯勒重整案件之前，美國法院對通過363條出售來實現(xiàn)重整目標一直采取比較嚴格的審查態(tài)度。然而，通用和克萊斯勒案件的363條重整改變了這種情況，由此引發(fā)了破產(chǎn)法學界的激烈討論。

        三、363條重整模式的問題

　　（一）美國破產(chǎn)法學界對363條重整模式的批評

　　美國破產(chǎn)法學界的多數(shù)學者對通用和克萊斯勒的通過363條重整模式表示了異議。[36]其主要觀點為根據(jù)363條將所有資產(chǎn)出售給新公司，實際上回避了傳統(tǒng)的第十一章由債權人通過重整計劃的破產(chǎn)重整方式，這種回避將導致對利益相關者的不公平。

　　反對者對通用和克萊斯勒重整的主要批評表現(xiàn)為以下三個方面：

　　第一，在出售前缺乏對公司資產(chǎn)的有效評估。如果沒有評估，就不能確認是否高級債權人獲得了至少他們在清算程序所應得的部分。“清算標準”在普通的重整程序中被保證，但是在克萊斯勒的363重整中沒有被得到認真的對待。在克萊斯勒重整中，公司的評估專家提出的一個評估值是從0-到12億美元，而出售價格是20億美元，這意味著高級債權人得到了比他們的債權更多的清償。盡管很多高級債權人反對這一評估，但是他們也沒有提出更有效的證據(jù)。也許他們沒有提出更有效的證據(jù)是因為受制于法院的非常緊的時間要求。

　　第二，在出售前缺乏高級債權人的足夠同意。如果該案件通過傳統(tǒng)的重整程序處理，案件必須得到持有三分之二以上同一分組債權人的同意。但是在363條通過，但是這些通過363出售計劃的債權人都得到了政府問題資產(chǎn)援助計劃的 TroubledAssets Relief Program （“TARP”）資助。聯(lián)邦政府作為DIP貸款方，操控了363條出售，同時，通過“TARP”資助間接地控制了唯一可能阻礙出售的債權人。這樣，在聯(lián)邦政府就同時處于交易的雙方的情況下，得到TARP資助和沒有得到TARP資助的債權人之間存在利益沖突。在傳統(tǒng)的重整情況下，得到TARP資助和沒有得到TARP資助的債權人應分為不同的債權人組對重整計劃進行表決。因此，破產(chǎn)法院在批準363條出售時，也應當在分別得到TARP資助和沒有得到TARP資助的債權人的多數(shù)同意下才能進行。

　　第三，資產(chǎn)的出售沒有經(jīng)過真正的市場測試標準，因為招標程序中沒有鼓勵第三方投標人參與。最初，程序只允許“合格投標人”，合格投標人的定義是那些可以和政府投標承擔同樣的無擔保債權（特別是VEBA所持有的勞動債權）的人。后來投標程序允許非合格投標人的加入，但是給了聯(lián)邦政府和UAW權利在接受投標前對該投標進行審查。批評者認為這樣的投標程序扭曲了這個過程。這種投標程序給了潛在的投標人一個信號，那就是聯(lián)邦政府將控制這個程序并且扼殺一切競爭性投標。因此無法得知是否投標價格是資產(chǎn)的公平市場價格。

　　（二）363條重整模式對重整公平性的影響

　　破產(chǎn)法學界最重要的擔憂是，當通用和克萊斯勒的363條重整變成一種模式后，會在兩個方面給重整程序帶來危害。

　　第一，在缺乏市場化的出售價格以及有效評估的情況下，如果363條資產(chǎn)出售的購買方同時是債權人時，有可能會造成分配的不公平。Berry E.Adler 教授在其論文中用一個虛擬的案例說明了這種不公平。假設一個破產(chǎn)重整企業(yè)只有兩個無擔保債權人：供應商和銀行，供應商的債權為60美元，銀行債權為20美元。銀行利用其信息優(yōu)勢向債務人提出全部收購重整企業(yè)資產(chǎn)的要約，其目的在于在購買企業(yè)資產(chǎn)后轉售獲利。銀行收購全部重整企業(yè)資產(chǎn)的報價是40美元，銀行在其動議中提出，如果債權人企業(yè)不接受這一報價，唯一的前景是進行破產(chǎn)清算，而將破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)零散出售的價值只有10美元。盡管供應商債權人反對這一出售，但法院在沒有進行任何審計和市場化標準測試的情況下，批準了資產(chǎn)出售。在資產(chǎn)出售完成后，供應商和銀行兩個債權人按照比例對出售所得進行了分配，供應商得到30美元，銀行得到10美元。然而，如果破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)價格高于40美元的情況下，這種出售會造成不公平的分配結果。假設破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的實際價值為60美元，則此種情況下，供應商債權人可以分得45美元，銀行可以分得15美元。而在363出售的模式下，銀行僅向價值60美元的資產(chǎn)支付了40美元，由此多得到了20美元的支付，然后又得到了10美元的分配，這樣，銀行的所得一共是30美元，這實際上是破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)數(shù)量的一半，也是銀行在正常分配的情況下應當?shù)玫劫Y產(chǎn)的兩倍。[37]顯而易見，這是極大的分配不公平。

　　第二，在資產(chǎn)的購買方選擇性地承擔原破產(chǎn)企業(yè)債務的情況下，363條出售模式將造成對破產(chǎn)法優(yōu)先權順序的規(guī)避。破產(chǎn)重整程序通過絕對優(yōu)先原則的要求來確保破產(chǎn)程序中的優(yōu)先權順位。在重整計劃中，破產(chǎn)法要求重整計劃要公平公正，公平公正的重整計劃要滿足破產(chǎn)法第11章1129條規(guī)定的絕對優(yōu)先原則。即擔保債權人應在破產(chǎn)重整計劃中得到相當于擔保物價值的清償。[38]另外，如果一個債權組投票反對重整計劃，則或者該債權組得到全額清償，或者任何次位于該債權組的組別在重整計劃中不能得到任何清償。即，如果無擔保債權人反對重整計劃，則只有在股權持有者未得到任何清償?shù)那闆r下，法院才能夠強制通過重整計劃。[39]同樣，如果優(yōu)先股的持有者反對重整計劃，則只有在普通股的持有者未得到任何清償?shù)那闆r下，法院才能強制通過重整計劃。[40]法律的此種規(guī)定，是為了確保法律對優(yōu)先權的排序在重整程序中能夠得到貫徹和遵守。

　　然而，在通用和克萊斯勒的363重整模式中，資產(chǎn)購買方往往選擇性地承擔企業(yè)原有的破產(chǎn)債權，這將造成對破產(chǎn)法所確定的優(yōu)先權順序的違背。例如，在克萊斯勒的重整過程中，新克萊斯勒出資20億美元購買克萊斯勒的資產(chǎn)，該收入在擔保債權人之間進行分配。這使得擔保債權人的清償率為29%，即每一美元的債權能夠得到29美分的清償。新克萊斯勒愿意承擔退休工人的100億勞動債權，向其承諾了46億美元的債券與55%的新克萊斯勒公司的股票，此種安排使得無擔保的退休債權的清償率達到了50%。[41]破產(chǎn)法的優(yōu)先權原則被違背了。

　　盡管363重整模式存在弊端，但全面禁止363重整模式似乎在實踐中并不可行。一個更為可行的選擇是：通過法律的修改，恢復被扭曲的重整機制。這種法律的修改應該從兩個方面入手：一是確保在363條重整的過程中，建立評估或者市場測試標準，以確保購買方的出價與破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)相當，從而防止部分債權人通過資產(chǎn)收購對另一部分債權人的掠奪。二是禁止在363條重整的過程中，以承擔破產(chǎn)企業(yè)債權作為購買資產(chǎn)的對價，從而防止因購買方的偏好而造成的對破產(chǎn)債權優(yōu)先順位的扭曲。

　　四、對我國破產(chǎn)法的啟示和借鑒

　　美國破產(chǎn)重整近期實踐中出現(xiàn)的363條重整模式的確能夠起到加速重整程序，促使企業(yè)重生的作用。然而，當這種模式不再是政府拯救汽車行業(yè)企業(yè)的特例，而成為一種重整過程的通例之時，會帶來通過363條出售，整體轉讓企業(yè)的全部資產(chǎn)和營業(yè)，實質(zhì)地繞開重整程序對各利益相關者權利順位安排的結果，從而造成利益相關者之間的不公平。

　　本部分要討論的問題是，在我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》中，是否同樣存在類似美國363條重整模式的可能，即債務人通過全部資產(chǎn)的出售來規(guī)避重整程序的債權人表決和破產(chǎn)法確定的優(yōu)先權順位的可能？倘若存在，法律則需要通過規(guī)則的設計，預先彌補可能存在的模糊和爭議之處。

　　（一）我國破產(chǎn)法律框架中的363條重整模式空間

　　經(jīng)由對現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的分析可知，在我國企業(yè)破產(chǎn)法的框架內(nèi)，同樣存在363條重整模式的空間。在重整程序中，管理人或者債務人[42]可以將重整企業(yè)的全部資產(chǎn)出售給第三方。這一結論源于兩個法律規(guī)定：第一，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條，管理人和自行管理財產(chǎn)的債務人[43]有權“管理和處分債務人的財產(chǎn)”[44]，這種“管理和處分”當然包括出售債務人的全部資產(chǎn)。第二，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條（三）進一步明確，管理人有權進行“全部庫存或者營業(yè)的轉讓”。

　　不僅限于此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，債務人甚至可以在第一次債權人會議召開前，通過法院許可來出售企業(yè)資產(chǎn)。因《企業(yè)破產(chǎn)法》第26條規(guī)定：“在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應當經(jīng)人民法院許可”，而第69條（三）允許轉讓“全部營業(yè)”。同時，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在第一次債權人會議召開前，債務人甚至有充足的時間來完成此種交易?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第62條規(guī)定：“第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。”根據(jù)第45條，債權申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。因此，在第一次債權人會議召開前，債務人有少則30日，多則105日的時間，在此時間內(nèi)，債務人或管理人可以請求法院許可其全部營業(yè)的轉讓，而因此時的債權申報尚未完成，因此甚至無需征得債權人同意。在此種情況下，與資產(chǎn)全部轉讓有直接利害關系的債權人甚至可能根本無法表達自己的意愿，企業(yè)的全部資產(chǎn)便經(jīng)法院許可而轉讓完畢。

　　（二）程序疑難與實體法律空洞

　　實際上，對破產(chǎn)程序中全部資產(chǎn)的出售，《企業(yè)破產(chǎn)法》作出了一般程序性的設計：對全部資產(chǎn)的出售需要報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會或人民法院。根據(jù)第69條，管理人轉讓全部庫存或者營業(yè)，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：未設立債權人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。然而，至于報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會或者法院之后，應當采取何種程序，法律語焉不詳。

　　一種可能性是在報告之后，由債權人會議對資產(chǎn)轉讓進行決議。由第26條觀之，似乎法律意在在第一次債權人會議召開后，此事交由債權人會議決定。同時，債權人委員會接到轉讓全部庫存或者營業(yè)的報告后，似乎根據(jù)第68條對債權人委員會職權的規(guī)定，也只有監(jiān)督權，對于是否許可全部營業(yè)的轉讓，應該提議召開債權人會議，進行表決。另外，根據(jù)對債權人會議職權進行規(guī)定的第61條，如果人民法院認為該事項應由債權人會議決定，則債權人會議可以行使該職權。因此，如果在未設立債權人委員會，而管理人向法院報告的情況下，法院可以決定由債權人會議對資產(chǎn)轉讓作出決議。

　　可是，對于全部資產(chǎn)轉讓此種對債權人關系重大的事項，在債權人會議職權中并未寫明，因其不屬于重整計劃，由于企業(yè)破產(chǎn)法對“債務人財產(chǎn)”和“破產(chǎn)財產(chǎn)”在概念上做了明確界分，只有在破產(chǎn)清算程序中，債務人財產(chǎn)方可稱為“破產(chǎn)財產(chǎn)”，因而對全部資產(chǎn)的轉讓也不屬于“破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案”。至于“全部資產(chǎn)的轉讓”是否屬于“債務人財產(chǎn)的管理方案”，則需要司法解釋的進一步明確。

　　即使能夠明確全部資產(chǎn)的轉讓應由債權人會議通過，法律對于債權人會議在對全部資產(chǎn)出售時應采用何種表決程序的規(guī)定方面也存在模糊之處。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第59條，對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于和解協(xié)議和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案不享有表決權。那么有擔保權的債權人應當對于資產(chǎn)出售事項享有表決權。但由于該事項不屬于重整計劃，因而不能直接采用分組表決方式。這時能夠適用的表決方式就只有破產(chǎn)法第64條，即債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額占無財產(chǎn)擔保債權總額的二分之一以上。而這一法條似乎有沒有考慮到有擔保債權人參與表決的情況。根據(jù)這一法條，擔保債權是否能夠計入占無財產(chǎn)擔保的債權總額的二分之一以上就成為一個問題。

　　在缺乏相關程序性規(guī)定的同時，363條重整模式對我國企業(yè)破產(chǎn)重整實踐提出的更大問題在于：缺乏對此種資產(chǎn)出售進行評價的實體法律規(guī)范。法律規(guī)范的缺失將帶來兩個方面的難題。首先，倘若法院遇到如上文所述的管理人在第一次債權人會議召開前，便要求法院認可其出售企業(yè)全部營業(yè)的情況，法院無論做出認可或不認可的決定，都缺乏實體法的參考依據(jù)。其次，如果法院認可了整體的資產(chǎn)出售，受到實質(zhì)損害的債權人，缺少法定程序來主張自身權益。

　　（三）法律空洞的彌補

　　我國破產(chǎn)法中，同樣存在此種通過資產(chǎn)出售繞過重整程序要求的法律空洞，法律應未雨綢繆，對法律空洞進行彌補。

　　此種法律空洞的彌補，可從以下兩個方面進行。首先，在實體方面，應明確全部的資產(chǎn)出售構成實質(zhì)的重整計劃，在實體上應適用法律對于重整計劃的相關規(guī)定，法院在決定是否認可該資產(chǎn)出售時，應根據(jù)強制通過重整計劃的審查標準，對全部資產(chǎn)出售進行審查。其次，在程序方面，對于全部的資產(chǎn)出售宜采用重整計劃的分組表決方式進行。并通過評估方式明確資產(chǎn)出售的底價。從而避免資產(chǎn)出售的重整模式對破產(chǎn)法律規(guī)則所造成的干擾。

　　具體方式為，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第26條下增加兩款：

　　管理人決定轉讓債務人的全部資產(chǎn)或者營業(yè)的，需經(jīng)債權人會議根據(jù)本法第84條、85條和86條進行表決。對全部資產(chǎn)或者營業(yè)的轉讓，應對資產(chǎn)和營業(yè)進行評估，并采用公開拍賣或掛牌方式進行。

　　如部分債權人不同意全部資產(chǎn)或者營業(yè)的轉讓，法院在符合下列條件的情況下，可以許可該種資產(chǎn)或營業(yè)的轉讓。

　　（一）該種資產(chǎn)和營業(yè)的轉讓，以及債務人與受讓方之間與此種轉讓相關的協(xié)議或安排所導致的結果符合本法第87條法院批準重整計劃草案的的規(guī)定；

　?。ǘ┺D讓價格不低于資產(chǎn)評估價格。

        五、結論

　　通用的重整實際上是通過對美國破產(chǎn)法第363條的適用，在“正常經(jīng)營范圍”之外，通過法院批準進行其全部營運資產(chǎn)的實質(zhì)出售，達成重整目標。由此，盡管老通用的債權人尚需通過重整計劃對出售資產(chǎn)的所得進行分配，通用的營運資產(chǎn)在完成出售之后便已經(jīng)在全球范圍展開其全面復興的宏圖，實質(zhì)上的企業(yè)重整已經(jīng)完成。在全球金融危機和美國汽車行業(yè)危機的背景下，通用重整的模式在個案上具有一定的合理性。然而，此種重整模式背后，卻隱含著對破產(chǎn)法重整程序公平性的動搖。通用的影響力及其輻射效應極易“推廣”此種重整模式。這要求破產(chǎn)法規(guī)則對此作出回應，以在確保企業(yè)高效重整的同時，維護債權人和利益相關者利益的均衡。