文丨天元律師事務所 石旦波

目前隨著土地成本不斷攀升和競爭愈加激烈，房地產開發(fā)企業(yè)大量通過投資并購或聯合競買的方式合作開發(fā)房地產項目。由于各方之間相近的實力和友好合作的意愿，各方作為股東持有的房地產開發(fā)項目公司（以下簡稱“項目公司”）的股權往往均等分配，形成50%:50%、34%:33%:33%、各25%或各20%等形式的股權比例。各方按照“共同投資、共擔風險、共享收益”的原則進行合作，并按照股權比例履行投資義務和享有項目公司權益。

在上述股權結構下，項目公司治理結構既要兼顧各方權益，又要有助于高效地推進房地產項目開發(fā)。根據以往項目經驗，本文總結了上述情形下項目公司治理結構需要重點關注的四個方面內容：重大事項一致決、操盤權、并表權以及僵局處理機制?，F予以簡單介紹。

一、  重大事項一致決

在上述各方股東股比一致的情形下，為保障己方利益，各方股東均非常重視項目公司經營事項的決策權，而重大事項一致決成為了各方股東相互妥協(xié)形成的商業(yè)慣例。一方面，重大事項一致決在一定程度上兼顧了各方利益；但另一方面，重大事項一致決容易造成項目公司決策效率的降低以及形成治理僵局。實踐中，重大事項一致決主要體現在以下三個方面：

1、  股東會、董事會職權。

重大事項的決策權將作為項目公司股東會或董事會的職權，且該等重大事項的審議須由全體股東或其委派董事一致決，而其他股東會或董事會審議事項簡單多數決即可。一般情形下，重大事項包括：

1)        公司治理中涉及的普遍重大事項。例如審議年度財務預算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案，公司增加或減少注冊資本，公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算，以及修改公司章程等。

2)        公司治理中涉及房地產開發(fā)業(yè)務的事項。包括但不限于：

a)        房地產項目整體和年度開發(fā)經營計劃，例如開工計劃、完工計劃、成本預算、銷售計劃、租賃計劃和資產處置計劃等。

b)        房地產項目開發(fā)經營計劃等重大調整，例如（i）項目開發(fā)經營成本預算較項目公司的年度經營計劃所列的開發(fā)經營總成本預算超出[*]%；（ii）因銷售定價導致項目銷售均價低于項目公司年度經營計劃所列的項目銷售均價超過[*]%；（iii）開工、完工、開盤、竣工備案、入住的時間較項目公司的年度經營計劃時間推遲超過[*]日。

c)        項目公司的股東借款以及向外提供借款或擔保，例如（i）項目公司股東為履行資金計劃內或計劃外的投資義務而提供的借款；（ii）股東或其關聯方通過借款方式提取項目公司的盈余資金等。

2、  財務監(jiān)管。

在無法享有全部權利的情況下，各方股東對項目公司財務的監(jiān)管無疑非常重視。不同于財務投資人，房企作為股東要求的對項目公司的財務監(jiān)管權利更大，往往要求財務支付事項上的一致決，例如（i）各方均向項目公司委派財務管理人員，包括財務總監(jiān)、副總監(jiān)、財務經理等；（ii）項目公司財務支付實行各方委派的財務管理人員聯簽制；（iii）項目公司所有銀行賬戶的網上轉賬匯款功能設置U盾，U盾設多級審批權限，各方委派的財務管理人員各控制一級審核權限等。

3、  證章照管理。

各方股東對于項目公司證章照管理訴求也會比較強烈，因此項目公司的財務專用章、法定代表人章、銀行賬戶預留印鑒等往往分別由各方委派的財務管理人員掌控，而其余公章、合同專用章等公司的重要印章及營業(yè)執(zhí)照、貸款卡等公司的重要證照會在項目公司保管并按照董事會制定的制度使用。 

二、  操盤權

操盤方通常指實際主導房地產項目開發(fā)、建設、銷售和經營的主體。操盤方通過其委派或提名的管理人員實質享有除各方股東關注的上述一致決事項之外的其他大部分事項的決策權并負責項目公司的日常經營管理，在各方股東達成一致意見的前提下可以向項目公司收取一定管理費用。就項目公司的治理結構而言，操盤方所享有的操盤權主要體現在以下三個方面：

1、  總經理負責制

項目公司的總經理由操盤方委派或提名，并且項目公司的管理執(zhí)行董事會領導下的總經理負責制?？偨浝碡撠熖幚眄椖抗竟蓶|會、董事會職權之外的全部經營事務，包括但不限于：

1)        主持項目公司的生產經營管理工作，組織實施董事會各項決議；

2)        組織實施項目公司年度經營計劃、投資和融資方案；

3)        批準房地產項目的產品細化標準、產品的建設方案及深化設計方案；

4)        按照招投標管理制度，負責房地產項目的招投標管理；

5)        根據董事會批準的房地產項目整體和年度銷售計劃，批準和組織落實房地產項目的具體銷售方案和具體租賃方案；

6)        決定項目公司經營計劃的如下調整事項，包括（i）項目開發(fā)經營成本預算較項目公司的年度經營計劃所列的開發(fā)經營總成本預算超出[*]%范圍以內的調整；（ii）因銷售定價導致項目銷售均價低于項目公司年度經營計劃所列的項目銷售均價不超過 [*]%的調整；（iii）開工、完工、開盤、竣工備案、入住的時間較項目公司的年度經營計劃時間推遲不超過[*]日。

此外，在財務支付聯簽制下，如一方委派的財務管理人員無合理理由拒絕批準審議事項的，總經理往往有權作出最終決定，以保障財務支付的正常進行。項目公司其他管理人員如發(fā)生怠于履行職責、不履行或不正確履行職責的情況時，總經理亦有權單獨就其職權范圍內的事項做出最終決定。

2、  其他管理人員

除財務管理人員外，項目公司總監(jiān)、部門經理等其他管理人員，包括但不限于營銷、研發(fā)、報批報建、設計、成本、工程、綜合管理等部門的負責人，通常由操盤方推薦或由項目公司對外招聘擇優(yōu)錄取。

3、  管理制度和體系

項目公司的經營管理制度和體系通常采用操盤方的制度和體系，包括但不限于目標成本體系、產品方案評審、銷售系統(tǒng)、財務系統(tǒng)、團隊管理評價體系等。 

三、  并表權

并表權即項目公司股東誰有權將項目公司納入其母公司合并財務報表范圍的權利?！镀髽I(yè)會計準則第33號——合并財務報表》對于“并表”是這么規(guī)定的：

“合并財務報表的合并范圍應當以控制為基礎予以確定?？刂疲侵竿顿Y方擁有對被投資方的權力，通過參與被投資方的相關活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。本準則所稱相關活動，是指對被投資方的回報產生重大影響的活動。被投資方的相關活動應當根據具體情況進行判斷，通常包括商品或勞務的銷售和購買、金融資產的管理、資產的購買和處置、研究與開發(fā)活動以及融資活動等?！?/p>

項目公司各方股東應當依據上述準則規(guī)定在綜合考慮所有相關事實和情況的基礎上對是否控制項目公司進行判斷。實踐中，項目公司一般由操盤方并表。但在本文所述各方股東股比一致的前提下，各方股東通常難以形成對項目公司的單方控制權，從而實現并表。不過為平衡各方利益，各方股東可能達成一致意見積極配合其中一方股東（操盤方或非操盤方）對項目公司進行并表。在此情形下，項目公司的治理結構往往復雜化，例如采取部分股東讓渡一部分表決權、要求部分事項董事會一致決后提交股東會簡單多數決等等方式。但對于最終能否并表，須依賴并表方財務部門和其外聘審計師的意見。 

四、  僵局處理機制

由于各方股東股比一致且一致決事項較多，項目公司治理上容易出現各方難以就某一事項達成一致意見的情形。項目公司的股東會或董事會就某一議題在一定時間內或連續(xù)幾次召開的會議中均不能形成有效決議時，通常視為項目公司形成了僵局。

根據《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。而根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》的規(guī)定，單獨或合計持有公司全部股東表決權百分之十以上股東以下列事由之一提起解散公司訴訟，符合下述規(guī)定的，法院應予受理：（i）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；（ii）股東表決時無法達到法定或者章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能作出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；（iii）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；（iv）經營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。因此，符合上述四種情形的僵局，可由持有項目公司全部股東表決權百分之十以上的股東請求人民法院解散項目公司。

在我國的房地產合作開發(fā)實踐中，對于僵局的解決通常會約定采用兩步走的方式：

1)        第一步：高層協(xié)商。各方股東協(xié)調其有直接決策權的股東代表列席會議，對僵局事項或解決方案進行誠信討論和溝通，爭取在僵局形成后一定時限內，就僵局事事項的解決方案達成一致；

2)        第二步：相互買賣。如各方股東仍無法在上述期限內達成解決方案的，將啟動約定的“俄羅斯輪盤條款”或其他僵局解決機制，使得各方股東之間通過買賣股權形成一方或幾方聯合的對項目公司的控制權，從而解決僵局。

在目前國內，房地產開發(fā)企業(yè)仍缺少上述第二步的實踐經驗。尤其第二步中的股權定價和股權轉讓機制，對于國有控股的房地產開發(fā)企業(yè)而言，不利于實際操作并實現最終僵局解決的效果。

五、  結語

房地產開發(fā)合作已成為房地產開發(fā)領域的普遍現象，各種合作模式也日趨成熟。本文所述的項目公司治理結構的安排也已逐漸成為房地產開發(fā)企業(yè)合作實踐中的交易慣例。同時，上述治理結構安排中體現出的一些問題，例如操盤并表如何分離、在國有資產監(jiān)管體制下如何更好地處理僵局等，也將會在實踐中進一步探討和解決。