[摘要] 侵權法的目的并非簡單地保護原告的利益，使原告遭受的損害恢復到侵權行為沒有發(fā)生之前的狀態(tài)，它實際上要平衡原告與被告以及社會公眾的利益。法官在處理侵權案件時要考慮眾多的公共政策，以便決定被告是否對原告承擔侵權責任。作為此種公共政策的考慮，法官會認定被告不對原告承擔侵權責任。

[關鍵詞]  侵權訴訟  公共政策  利益平衡  

一、導論

侵權法屬于民法，民法屬于典型的私法，貫徹意思自治的精神，允許當事人本著自由、自主、自愿的精神進行協(xié)商。侵權法作為民法的組成部分，自然其有意思自治的性質，允許侵權人與受害人之間就具體的損害賠償數額的支付、支付的時間和方式等進行協(xié)商，并且在確定被告是否就其損害行為對原告承擔責任的時候，要考慮原告是否同意被告對其實施損害行為。

然而，侵權法并不是純粹意義上的私法，它是貫穿了公法因素的私法，在很多方面體現(xiàn)了社會的公共利益，法官對一個具體案件的裁判有時不僅僅會考慮被告行為對原告造成的損害，還要考慮責令被告承擔責任時所產生的社會后果。Dennis Lloy指出：“在英國，侵權法之所以得到發(fā)展，其原因在于，英國法官在做出判決時會考慮公共利益的要求?！?/span> Prosser教授指出：“同任何其他法律部門相比，侵權法是最受社會公共利益影響的法律部門。

侵權法的主要目的當然是為了公平調整發(fā)生訴訟糾紛的當事人之間的沖突利益，但是，20世紀以來，人們逐漸認識到，在解決侵權訴訟當事人之間的私人糾紛時，法官也會考慮社會的公共利益?！?/font>基于公共政策的考慮，法官可能會認定被告的行為不屬于過錯行為，不應承擔責任；法官可能會認定，原告不是法定認可的原告，無權要求被告承擔責任；法官可能會認定，被告僅在合理的范圍內對原告承擔責任。

一般認為，在侵權法中，法官在做出被告是否就其行為承擔侵權責任的判決時，應考慮的公共因素包括：管理因素，優(yōu)位價值因素，環(huán)境因素，法典內部平衡因素以及保險因素。這些因素之間并非相互排除，他們之間往往相互重疊。

在現(xiàn)代社會，為了保護被告的利益，防止他們承擔的責任過重而影響他們行為的積極性，法官采用多種公共政策手段，防止被告對原告承擔侵權責任。學說將法官采用的這些手段分為五種即不被認可的原告，不被認可的被告，不被認可的損害方式；不被認可的損害類別以及過錯。法官適用公共政策的主要手段是界定民事義務在什么情況下存在或者不存在，主要是界定作為義務的存在或者不存在。

二、法官在侵權案件中考慮的公共因素（一）：管理因素

所謂管理因素（the administrative factor），是指法官在審判民事侵權案件時，時常擔心自己的判決會導致更多的人向法院起訴，使侵權訴訟案件像潮水般泛濫起來，導致法院面臨的案件大量累積，阻卻侵權案件的有效審判和快速審判。管理因素既是大陸法系國家的法官在處理侵權案件時要考慮的公共政策，也是英美法系國家的法官在處理侵權案件時要考慮的公共政策，還是我國法官在處理侵權案件時要考慮的公共政策。一般認為，法官在處理過錯責任的侵權案件時會考慮此種因素，就是在處理嚴格責任的侵權案件時亦會考慮此種因素。開啟侵權訴訟泛濫的大門（the opening of the fioodgates）的擔憂使法官常常使用某些法定手段以限制原告提起侵權訴訟，防止被告就其損害行為對對原告承擔侵權責任。法官最常使用的法定手段是所謂的義務手段和可預見性的手段。管理因素作為公共政策的反映，在法官審判侵權案件時得到眾多的反映，但最典型的反映表現(xiàn)在三個方面即：專業(yè)人士的侵權責任領域，神經打擊的侵權責任領域以及純經濟損失的侵權責任領域。

（一）專業(yè)人士的侵權責任

作為專業(yè)人士的被告，在為委托人提供專業(yè)服務時，應當對委托人承擔合理的注意義務和技能運用義務，專業(yè)人士違反此種義務并導致委托人遭受損失時，專業(yè)人士應當對委托人承擔過錯侵權責任。專業(yè)人士在提供專業(yè)服務時，是否對委托人以外的第三人承擔合理的注意義務和技能運用義務？學說對此做出的回答并不完全相同，司法判例也區(qū)分情況而做出不同的回答。

如果專業(yè)人士的過失行為僅僅會使委托人以外的少數第三人遭受損失，法官會認定專業(yè)人士對委托人以外的第三人承擔注意義務，認定作為被告的專業(yè)人士的行為是過失行為，責令專業(yè)人士對原告承擔侵權責任，而如果專業(yè)人士的過失行為可能會使委托人以外的不特定數量的第三人遭受損失，法官會認定專業(yè)人士不對委托人以外的第三人承擔注意義務，因此，不會責令專業(yè)人士對第三人承擔侵權責任。

同樣是專業(yè)人士，法官做出的判決不同，其原因在于管理因素的影響，在前一種情況下，如果專業(yè)人士對第三人承擔責任，第三人的人數有限，法官不會面臨侵權訴訟的泛濫問題，而在后一種情況下，如果責令專業(yè)人士對第三人承擔責任，則第三人的人數可能太多，法官就會面臨侵權訴訟失控和難于處理的問題。為了防止侵權訴訟的泛濫使法官陷入難于應付的狀態(tài)，法官在后一種情況下就會認定專業(yè)人士不對第三人承擔注意義務。一般說來，工程師、建筑師的過失行為不會使過多的第三人遭受損失，因此，他們會更多地被法官責令對第三人承擔侵權責任，會計師、律師的過失行為會使更多的第三人遭受損失，因此，他們很少會被法官責令對第三人承擔侵權責任。

（二）神經打擊的侵權責任

當一個人實施故意或過失行為，導致另外一個人心理健康遭受損失，使一個原本心理很平穩(wěn)的人出現(xiàn)了心理恐懼感、震驚感或其它心理或情感損害，被告是否對原告所遭受的此種心理損害或神經打擊承擔侵權責任？法律認為，對此應區(qū)分兩種情況：如果被告的行為僅僅使原告遭受神經打擊或心理損害，則被告不對原告遭受的損失承擔責任；如果被告的行為不僅對原告造成了心理損害，而且還因為心理損害使原告造成有形的損害，則被告要對原告遭受的財產損害承擔賠償責任。

因此，如果一個孕婦看見道路交通事故的血腥場面而出現(xiàn)了心理恐懼和神經打擊，則法律不允許該孕婦就其純心理損害提起訴訟；但是，如果該孕婦因為心理恐懼感而導致流產，則法律應責令被告對該孕婦遭受的損失承擔賠償責任。法律之所以實行這樣的規(guī)則，是因為，在前一種情況下，如果允許孕婦就其純心理損害提起侵權訴訟，則大量的原告會主張自己遭受了此種損害而向法院起訴，使法院面臨大量的侵權案件而無法及時處理，因為交通事故大量發(fā)生，大量的人可能會看到血腥場面而遭受某種程度的心理痛苦，而在后一種情況下，允許孕婦起訴，不會使大量的原告產生。

（三）純經濟損失的侵權責任

一旦原告因為被告的行為而遭受純經濟損失，則法律區(qū)分兩種情況以決定被告是否對原告承擔責任：如果被告故意實施侵權行為，損害原告的經濟利益，被告應當承擔賠償責任；如果被告因為過失實施侵權行為，導致原告遭受純經濟損失，被告原則上不承擔賠償責任。法律之所以不主張被告對原告的純經濟損失承擔賠償責任，是擔心一旦責令被告對原告承擔責任，則其他因為被告的行為而遭受損失的人可能都會向法院起訴，使法院難于應付如此多的訴訟請求。

三、法官在侵權案件中考慮的公共因素（二）：優(yōu)位價值因素

（一）法律保護利益的價值高低與保護的程度的關系

在現(xiàn)代社會，個人享有許多重要的利益，他們希望法律對自己享有的這些利益提供法律上的保護，防止別人對自己利益的侵犯。他們希望自己的人身獲得安全，此種安全不僅表現(xiàn)在人的生命、健康和人身完整性方面，而且還表現(xiàn)在他們的行動自由、心理平和等方面；他們希望獲得食物，衣物，住房，貨物，金錢，小汽車，他們希望自己能夠占有、使用、收益和處分這些有形的財產，防止他人侵占、破壞；他們希望自己獨立工作、生活，并按自己的意愿同其他人訂立各種契約，建立契約關系，他們希望自己的契約關系、家庭關系和婚姻關系免受他人的干預或破壞；他們希望自己享有穩(wěn)私、名譽、榮譽，防止他人破壞。

然而，行為人享有的這些利益是否都會獲得法律的保護，值得懷疑。在任何社會，法律僅僅對那些值得法律保護的利益提供保護，對那些不值得法律保護的利益不提供保護，因為，對行為人享有的各種利益提供保護違反了社會的公共利益，阻卻了被告行為的積極性和創(chuàng)造性，使他們在行為時要瞻前顧后。因此，法律在決定是否對原告享有的某種利益提供保護時，要平衡原告的利益和被告利益的沖突，防止過分保護原告的利益而損害被告行動的積極性。

Prosser教授對此做出了說明，他指出：“在任何社會，人們享有的利益均會產生沖突?！ü龠m用法律的過程實際上就是平衡原告要求獲得保護的利益和被告為滿足自己的需求而享有的不受限制的行動自由的關系的過程?！?/span>法官平衡原告利益的保護與被告行動自由之間關系的方法，就是認可原告享有的某些利益受法律保護，某些利益不受法律保護；一旦確定了受法律保護的利益范圍，再根據這些利益的價值的重要程度分別決定提供保護的范圍。這就是優(yōu)位價值因素（the superior value factor）的公共政策。這一政策在侵權法中占有十分重要的地位，它直接決定著侵權法是否對某種利益的法律保護和所保護的程度與范圍?？偟恼f來，利益的價值越高，法律的保護越全面，利益的價值越底，法律的保護越有限。

（二）有形利益與侵權法的保護范圍和程度

在侵權法上，人們根據法律保護的程度將原告享有的受法律保護的利益分為兩大類即有形的利益和無形的利益，其中，有形的利益分為兩種即有形的人格利益和有形的財產利益，無形的利益分為無形的人格利益和無形的財產利益。

所謂有形的人格利益是指原告對其生命、身體的完整性和健康享有的利益，包括生命的尊重、身體完整性的維持和健康的享有，法律保護原告對這些利益的享有，防止他人非法剝奪原告的生命、損害自己身體的完整性和破壞自己的生理或心理健康。所謂有形的財產利益是指原告對自己的動產和不動產享有的占有、使用、收益和處分的利益，法律認為原告對這些有形財產享有所有權，防止他人非法占有、使用或處分原告的動產和不動產，防止他人破壞、摧毀這些動產或不動產。

在現(xiàn)代社會，侵權法對有形人格權和有形財產權均提供全面的、絕對的保護，認為被告只要侵害原告的有形人格利益和有形財產利益，即應對原告承擔侵權責任，無論被告的行為是故意侵害還是過失侵害。然而，在有形的人格利益和有形的財產利益方面，法律在對兩者提供保護時，認為有形的人格利益是價值最高的利益，而有形的財產利益僅次于有形的人格利益，因此，法律會優(yōu)先保護有形的人格利益，之后才會保護原告的有形財產利益。

（三）無形利益與侵權法的保護范圍

除了對有形的利益進行保護外，法律還對無形的利益提供某種保護，包括無形的人格利益和無形的財產利益。所謂無形的人格利益是指原告對自己的尊嚴、自由、姓名、肖像、名譽、隱私和貞操以及其他看不見，摸不著的人格利益享有的利益。無形人格利益是否像有形人格利益那樣受侵權法的絕對保護和全面保護？

答案是否定的?，F(xiàn)代法律只對無形人格權提供相對的和有限的保護，表現(xiàn)在兩個方面：一方面，并非原告享有的所有無形人格利益均受法律保護，法律僅僅對原告享有的某些無形人格利益提供保護，對其它無形人格利益不提供保護，這在兩大法系國家的法律中是如此，在我國法律中也是如此。目前，兩大法系國家的侵權法僅僅對幾種重要的無形人格提供保護，包括自由、姓名、肖像、名譽和隱私等，對于美感損失、青春損失和情感利益等不提供保護；另一方面，即便侵權法對某種無形的人格利益提供保護，法律在保護時所保護的程度也是相對的，即被告只在故意侵害原告的無形人格利益時才對原告承擔責任，如果過失侵害原告利益，則被告不對原告承擔侵權責任。例如，名譽侵權只建立在故意侵權基礎上，過失行為不構成名譽侵權行為。

所謂無形的財產利益也稱之為純經濟利益，是指原告享有的某種經濟利益或其它期待利益，此種經濟上的利益不是因為原告的有形財產而產生。無形的財產利益包括的范圍很廣，主要包括契約利益、期待利益以及金錢支出的利益等。侵權法是否對原告享有的無形財產利益提供全面的、絕對的保護？答案是否定的。

現(xiàn)代法律認為，侵權法只對無形的財產利益提供相對的、有限的保護，表現(xiàn)在二個方面：一方面，侵權法原則上僅對原告的無形財產提供有限的保護，認為原告只能在被告實施故意侵權行為時，才能請求被告對自己承擔責任，如果被告實施過失侵權行為，原告原則上不能請求被告承擔侵權責任；另一方面，即便侵權法對原告的無形財產利益提供保護，它也只對某些無形財產利益提供保護，而不會對所有的無形財產利益提供保護。例如，一些國家的法律認為，侵權法原則上不對他人契約關系提供保護，因為契約關系只能由契約法提供保護。

（四）結論

侵權法僅對原告享有的某些利益提供保護，并且提供保護的程度取決于原告利益的價值的大小，價值越大，保護程度越強，價值越小，保護程度越弱。在侵權法保護的有限利益中，人的有形人格利益是最具有價值的利益，因此，受侵權法的全面保護和絕對保護；人的有形財產利益是僅次于有形人格利益的利益，亦受侵權法的全面保護和絕對保護；人的無形人格利益居于第三位，法律提供一定范圍內的保護；人的無形財產利益處于第四位，法律僅對提供有限的保護。

侵權法之所以形成這樣的規(guī)則，其原因有二：一方面，人的有形人格和有形財產在歷史上就受到侵權法的重視，在20世紀之前，侵權法面臨的主要糾紛幾乎全部是有形人格和有形財產的糾紛，很少會面臨無形人格和無形財產的糾紛，因此，直到今天，此種規(guī)則仍然根深蒂固，不可動搖；另一方面，法律對有形人格和有形財產提供絕對保護和全面保護，不會使被告承擔的責任過重，被告承擔的責任范圍具有可預見性和有限性，而如果法律對無形人格和無形財產也提供此種保護，則被告承擔的責任范圍過大，責任過重，其責任范圍將難以預見，損害了被告行為的積極性。可見，法律區(qū)分所保護利益的價值大小并據此提供程度不同的保護，極具合理性。

四、法官在侵權案件中考慮的公共因素（三）：環(huán)境因素

所謂環(huán)境因素（the environmental factor），是指法官在做出被告是否要就其損害行為對原告承擔侵權責任和承擔什么性質的侵權責任時，要考慮當時的社會因素、經濟因素和道德因素，并根據這些因素來分別做出不同的判決。環(huán)境因素在法官的侵權判決中的確起了重要作用，雖然學者認為，法官在他們的判決中避免明確論及這些因素，而是選擇將他們的結論建立在各種抽象的概念和法律學說基礎上，但是，并非所有的法官在他們的判決中均不提及這些公共因素，某些法官的確在他們的司法判例中明確將這些公共因素作為自己侵權判決的理論根據。

（一）社會環(huán)境對侵權法的影響

任何法律均是社會當前需要的反映，一個國家的侵權法尤其要反映一個國家當前社會的需要，因此，法官在就被告的行為做出是否構成侵權行為的判決時，當然會考慮判決做出時社會的需要。如果法官的某種判決超越了社會當前的需要，則該種判決因為違反了社會的公共利益而失去其應有的影響力，不會被其他判例所遵行。社會環(huán)境對侵權法的影響在歷史上有眾多的表現(xiàn)。

例如，在19世紀50年代，社會通行的準則是自由競爭，因此，法律鼓勵人盡其才，允許行為人為了自己的利益而采取各種手段破壞他人之間訂立的合同。如果某一個行為人以更好的條件和更優(yōu)越的待遇引誘有特殊技能的人違反與第三人訂立的合同，法律并不認為該行為人的行為構成侵權，行為人無須對他人承擔侵權責任。如果此時法官違反社會的通行準則，責令行為對第三人承擔侵權責任，則該種判決將因為違反社會的當前需要而不受社會的歡迎。但是，到了19世紀末期，社會競爭逐漸要求遵行公平和正當的觀念，因此，行為人再采取同樣的手段引誘他人違反合同，其行為將會被認為構成侵權行為，應當承擔侵權責任。

同樣，在20世紀70年代之前，社會對婚姻持神圣的態(tài)度，認為，婚姻是男女獲得性生活的唯一途徑，因此，法律不認可非婚同居的合法性，侵害他人非婚同居關系，不構成侵權行為，不承擔侵權責任，而侵害他人婚姻關系，則構成侵權行為，應當承擔侵權責任。但是，20世紀70年代以來，鑒于非婚同居關系的大量發(fā)生，社會已經普遍認可非婚同居關系的合理性，因此，法律改變了傳統(tǒng)的做法，認為侵害他人非婚同居關系的行為構成侵權行為，應當承擔侵權責任。

（二）經濟環(huán)境對侵權法的影響

社會的經濟環(huán)境對侵權法的影響巨大，因為，在經濟不發(fā)達的社會，法官為了刺激社會經濟的發(fā)展，往往對侵權行為采取過錯責任原則，認為被告只有在有過失時才對原告承擔遭受的損失承擔責任，無過失即無責任。此時，法官實行過錯責任原則，其重要的目的在于輔佐經濟的發(fā)展，使更多的人投身經濟建設和商事經濟發(fā)展中去，以促成經濟的發(fā)展和社會的進步。隨著經濟的發(fā)展，法官會考慮對被告的侵權行為實行嚴格責任，認為被告即便沒有過失，只要其侵權行為造成他人損失，即應對他人承擔責任。

19世紀末期之前，侵權法基本上采取的是過錯侵權責任，因為，在19世紀之前，法官面臨的任務是如何通過侵權法刺激被告行為的積極性，刺激商事經濟的繁榮；20世紀以來，由于社會經濟得到較大發(fā)展，嚴格責任出現(xiàn)并快速發(fā)展。盡管如此，為了確保社會經濟的高度繁榮，20世紀以來，兩大法系國家的侵權法仍然堅持過錯侵權責任的主導地位，雖然認可嚴格責任，但認為此種責任只是侵權責任的例外，并不構成主導原則?？梢?，經濟因素對侵權法的影響是真實的，客觀的。這就是所謂的經濟輔佐理論。

（三）道德環(huán)境對侵權法的影響

在現(xiàn)代社會，影響侵權法發(fā)展的一個重要因素是被告行為的道德性即被告行為的罪過感，應受譴責性。被告行為的道德性對侵權行為的影響表現(xiàn)在：一方面，侵權法以非常模糊的、間接的和一般的方式反映了每一個時代所流行的道德觀念，并且侵權法會隨著社會流行道德觀念的變更而處于不停的變動之中；另一方面，社會的道德觀念可以使某些人之間產生侵權法上的注意義務，此種注意義務要求被告在行為時對原告承擔合理行為的義務，被告違反此種義務即應對原告承擔責任。

在現(xiàn)代社會，行為人的行為因為違反了社會所普遍認可的道德行為而被認定為侵權行為的現(xiàn)象大量存在。例如，社會道德認為，行為人應當善意行為，不應當從事欺詐活動，一旦行為人惡意行為，對他人進行欺詐，則行為人的行為即構成侵權行為。社會道德普遍認為，行為人一旦對陌生人提供救助，即應在救助時承擔適當救助和繼續(xù)救助的義務，否則，其行為就是不道德的，應當承擔侵權損害賠償責任。

五、法官在侵權案件中考慮的公共因素（四）：法典內在平衡的因素

法官在做出侵權判決時，并非完全依據自己的智識，也并非完全建立在獨立的裁量權基礎上，他們必須使自己的侵權判決同民法典的內在結構和諧一致，不得違反民法典內在結構的平衡，這就是法典內在平衡的公共因素（the internal balance of the code faotor），此種因素對現(xiàn)代侵權法產生重大影響。Lon Fuller指出，法官“在處理案件時面臨一種制度上的協(xié)調問題。法官在處理有爭議的案件時，應當遵守這樣的規(guī)則即其做出的判決應當建立在某些規(guī)范的基礎上，這些規(guī)則的適用并非是法官司法智識的獨立運用的反映。它們必須和法典內部其它規(guī)范相互作用，共同發(fā)揮自己的效力?！?/span>法官的判決必須和民法典內在的規(guī)范保持平衡，這在大陸法系國家的侵權法中表現(xiàn)尤其明顯，因為，同樣的問題，因為不同國家民法典的內在結構的不同，法官可能得出完全不同的結論。這在眾多的領域得到反映。

（一）締約過失責任的侵權性與契約性

所謂締約過失責任是指當事人一方在與對方當事人締結契約時未盡合理注意義務，導致所締結的契約因為某種原因而未成立、無效或被撤銷，有過失的一方當事人應當對對方當事人遭受的損失承擔賠償責任。締約過失責任究竟是什么性質的責任，大陸法系國家做出的回答并不相同。在德國，締約過失責任被認為是契約責任，而在法國，締約過失責任被認為是侵權責任。同樣是締約過失行為，為什么德國和法國認定的性質完全不同？

其原因在于，在德國，民法典第823（1）只認可侵犯他人生命、身體、健康、自由、所有權以及其他權利的行為構成侵權責任，侵犯他人經濟利益的行為不構成侵權行為，因此，德國民法典無法為此種責任構成侵權責任提供法律根據，法官在責令被告就其締約過失行為對原告承擔責任時，只能將該種責任看作契約責任。

而在法國，締約過失責任在法國被認定為侵權責任，是因為法國民法典第1382條將一切損害他人利益的行為均看作過錯侵權行為，包括締約過失行為，因此，法國民法典可以為此種侵權責任提供法律根據。

而在我國，學者認為締約過失責任既非契約責任亦非侵權責任，而是獨立責任，顯然違反了我國民法通則的內在結構，因此，是錯誤的。締約過失責任只能看作侵權責任，不得被看作獨立責任，更不能被看作契約責任，因為，我國民法通則第106條可以為該種侵權責任提供理論根據，法官將該種責任看作侵權責任可以同民法通則的規(guī)范保持協(xié)調。這就是我國司法判例在締約過失責任問題上沒有采取獨立責任理論而采取侵權責任理論的原因。

（二）侵權責任的競合

因為一個國家民法典內在結構的不同，在侵權責任的競合問題上，產生了允許競合的規(guī)則和禁止競合的規(guī)則。前者為德國法采取，后者為法國法采取。在德國，法官之所以允許責任競合，是因為德國民法典第253條和第847條規(guī)定以及德國法對精神損害賠償的態(tài)度的結果。在德國，精神損害賠償只能在侵權訴訟中提起，不得在違約訴訟中提起。如果不允許責任競合，無疑等于說，在出租車司機有過失時，他只對受到傷害的行人承擔侵權責任，而不對受到傷害的旅客承擔侵權責任，因為在后一種情況下，旅客通常只能對出租車司車提起違約訴訟。然而，司機的過失行為對于其旅客而言實際上等同于契約行為，也等同于侵權行為，允許旅客對出租車司機提起侵權訴訟，意味著他能夠對出租車司機提起他在契約訴訟中不能提起的精神損害賠償。

而在法國，司法判例和學說之所以采取禁止競合的規(guī)則，其原因亦在于法國民法典的內在結構，因為法國民法典第1382條適用的過錯侵權責任的范圍十分廣泛，如果允許侵權責任在違約領域得到適用，則契約法的全部內容將被侵權法所吸收，被告的任何違約行為均將被看作侵權行為。為了確保契約法的獨立性，維持債法的二元結構，在契約存在的場合，原則上應當適用契約法的規(guī)定。

六、法官在侵權案件中考慮的公共因素（五）：保險因素

保險分為兩種即損失保險和責任保險。所謂損失保險也稱自我保險或第一方當事人保險，是指投保人與保險人訂立保險契約，交付一定的保險費，在投保人因為意外傷害而死亡或殘疾時，由保險人支付一定的賠償金給投保人的繼承人或被保險人的制度。所謂責任保險，也稱第三人保險，是指投保人與保險人約定，在被保險人對第三人依法應負侵權損害賠償責任時，由保險人按照保險契約的規(guī)定向第三人承擔賠償責任的制度。在這兩種保險制度中，責任保險同侵權法有重大關系，它對侵權法產生著重大影響。至于此種重大影響表現(xiàn)在哪些方面，學說有不同的意見。總的說來，有三種理論即侵權法目的的變化理論、侵權訴訟被減少的理論和被告侵權責任的強化理論。前者被認為是理論層面上的影響，后兩者被認為是實踐層面的影響。

（一）保險制度與侵權法的目的

兩大法系國家和我國的學者均認為，責任保險制度對侵權法的重大影響主要表現(xiàn)在它對侵權法的目的的改變方面。這些學者認為，侵權法的主要目的有兩個即賠償受害人的損失和阻卻侵權人和其他人再實施同樣或類似的侵權行為。這就是前面所謂賠償理論和阻卻理論。保險制度對侵權法的影響表現(xiàn)在：保險制度使侵權法的第一個目的得以加強，因為，通過保險制度，侵權行為的受害人在遭受侵權行為損害時，可以向保險人提出賠償請求，要求保險人對自己的損失承擔賠償責任，避免了侵權人資不抵債時不能獲得賠償的情況的發(fā)生；與此同時，保險制度使侵權法的第二個目的得以弱化，因為，在第三人責任保險制度中，實施侵權行為的人不用自己對受害人承擔個人責任，而承擔責任的保險人實際上并沒有實施侵權行為。由于實施侵權行為的人不用自己對侵權行為造成的后果承擔賠償責任，因此，他們可能會放任自己的行為，在將來還會實施同樣的或類似的侵權行為。

此種理論是否具有說服力？本文認為，此種理論并無說服力，一方面，侵權法的目的并不是為了阻卻被告或其他人實施侵權行為，也不是為了單純地賠償受害人的損失，而是為了平衡社會的公共利益，平衡原告和被告的利益。因此，認為保險制度強化了侵權法的賠償功能和弱化了侵權法的阻卻功能與事實不符。另一方面，在責任保險制度中，投保人支付的保險費的多少取決于被保險人實施侵權行為的數量和所造成的損害后果的大小，侵權行為實施得越多，所造成的損害后果越大，投保人支付的保險費就越多，這樣，如果侵權法還具有阻卻功能的話，侵權人即便購買了責任保險，此種責任保險也不會改變侵權法的阻卻功能。尤其是，如果投保人經常性地、反復性地實施侵權行為，使保險人承擔的賠償責任過多，則保險人可能會拒絕同投保人訂立保險合同。此時，拒絕為侵權人進行保險可能會使侵權人在行為時謹小慎微，實際上起到了阻卻侵權人實施侵權行為的作用。

（二）責任保險與侵權訴訟的數量

責任保險與侵權訴訟數量的多少亦有關系，一旦侵權人實施了責任保險所承包范圍內的侵權行為，則保險人即與受害人進行協(xié)商，確定受害人遭受損失的范圍、支付賠償金的數額和支付的時間等。一旦雙方當事人就此類問題達成協(xié)議，原告的糾紛即得以解決，無需向法院起訴。在實際生活中，大量的侵權案件不是通過訴訟的方式解決的，而是通過由保險人與受害人達成賠償協(xié)議的方式解決的。英國1978年的Pearson報告指出：在責任保險案件中，英國保險公司真正出庭抗辯的案件只占對他們提起賠償請求案件的1%，其余99%的損害賠償案件均是通過和解方式解決的。可見，責任保險的確使侵權訴訟案件大量減少。之所以如此，是因為，如果提起侵權訴訟，無論對原告而言還是對保險人而言，其成本較高，程序較緩慢。

（三）責任保險與被告侵權責任的承擔

責任保險對侵權法產生的實際層面的影響還表現(xiàn)在：雖然從理論上講，被告已經就其侵權行為購買了責任保險的事實不是法官責令或不責令被告就其侵權行為對第三人承擔責任的理由，但是，在實際案件中，如果法官知道被告已經購買了責任保險，則法官會責令被告對原告承擔侵權責任，而如果被告沒有購買責任保險，則法官也許不會責令被告承擔責任。由于此種原因，傳統(tǒng)法律認為，將被告已經購買了責任保險的事實通知法官是不適當的，而今天，法律認為，原告完全可以將此種事實告之法官。

可見，責任保險制度對侵權法的影響并不表現(xiàn)為理論層面，而僅表現(xiàn)為實踐層面，它一方面使侵權訴訟案件得以減少，一方面使被告更輕易地被法官責令承擔責任。不過，無論如何，此種影響均不會使責任保險取代侵權責任制度，而只是強化了侵權責任制度，因此，說責任保險使侵權法面臨危機，顯然有些危言聳聽。

七、公共政策被用來作為阻卻侵權責任產生的具體情形（一）：不被認可的原告

在侵權法領域，存在這樣的現(xiàn)象即原告在請求被告承擔責任的時候，即便被告完全具備侵權責任的構成要件，法律也不允許原告對被告提起訴訟，要求被告承擔法律責任，這就是所謂的不被認可的原告理論（the unrecognised plaintiff）。在侵權法上，不被認可的原告多種多樣，包括非婚同居當事人、未出生的胎兒以及其它類型的原告等。

（一）非婚同居當事人的原告資格

所謂非婚同居關系是指符合婚姻法規(guī)定的實質要件的男女，在不具有成為夫妻主觀愿望的前提下，未經登記即開始了共同的家庭生活。非婚同居與婚姻同居的區(qū)別主要有二：一方面，非婚同居當事人雖然生活在一起，但他們主觀上無成為夫妻并受婚姻法約束的意圖，而婚姻關系當事人主觀上有成為夫妻并受婚姻法約束的意圖；另一方面，非婚同居當事人未辦理結婚登記手續(xù)即生活在一起，而婚姻關系當事人則辦理了登記手續(xù)。

當非婚同居一方當事人因為第三人的侵權行為而死亡時，另一方當事人是否有權對侵權人提起訴訟，要求被告對自己因此而遭受的損害承擔賠償責任？在２０世紀７０年代之前，兩大法系國家的法律均持否定的態(tài)度，認為非婚同居關系的生存方沒有權利對被告提起訴訟，因此，他們被認為是“不被認可的原告”。

２０世紀７０年代以后，兩大法系國家放棄了此種理論，認為非婚同居的生存方享有此種權利，因此，他們已經成了“被認可的原告”。但直到今天，我國法律還是堅持否定的態(tài)度，不承認非婚同居生存方的訴訟請求權，因此，他們仍然是“不被認可的原告”。法律之所以否定非婚同居生存方的侵權訴訟請求權，是基于公共利益的考慮：如果允許非婚同居生存方享有原告的資格，則婚姻關系同非婚同居關系的區(qū)別將消滅，婚姻關系的圣潔性和神圣性將被削弱，為了確保婚姻關系的穩(wěn)定，法律不應允許非婚同居關系的存在。

1、傳統(tǒng)法律所采取的否定理論

此種學說主要由早期的英美法和20世紀中期的法國法所采取。早期英美國家雖然在一定的條件贊成非婚同居生存方就對方在工傷事故中所遭受的死亡損害有請求賠償的權利，但在涉及到第三人故意或過失導致非婚同居一方死亡時卻不承認非婚同居生存方有就此種損害要求賠償的權利。加利福尼亞州的制定法規(guī)定，未婚同居當事人不得就第三人故意導致同居當事人一方死亡的行為提起訴訟，因此也無權要求侵害人賠償此項損害賠償金。

在法國，司法開始在1937年對可予賠償的損害做出了限制，認為，原告僅在損害系針對其合法權益的損害時始能請求損害賠償，如損害不是針對其合法保護的利益，則不能請求侵害人承擔損害賠償責任。這在1937年的非婚同居案件中得到了說明，在該案中，兩個人共同生活并且不想以夫妻名義生活，當其中的一個非婚同居者被他人侵害致死時，其生存的非婚同居配偶向法院提起侵權損害賠償訴訟，要求侵害人承擔責任。法院拒絕了原告的此種訴訟請求，因為，法院認為“原告在提起侵權或準侵權損害賠償請求時，不僅應當證明他遭受了損害，而且還要證明此種損害是對其法定保護利益的損害?！?/font>此種規(guī)則一直到20世紀60年代中后期仍然為法國司法所保留。

2、現(xiàn)代法律所采取的肯定理論

此種學說為早期法國和現(xiàn)代兩大法系的國家所采取。在19世紀末到1937年的這一段時期內，法國判例長期以來確立這樣的原則即為了使原告所遭受的損害得以賠償，法律并不要求此種可予賠償的損害是對原告某種權利的損害，即便損害是爭對原告所享有的某種利益的損害，法律亦予以賠償，“法國民法典第1382條在絕對規(guī)定人們應當對其行為所引起的其他人的損害予以賠償時并沒有區(qū)別致?lián)p行為的性質，也沒區(qū)別所遭受的損害，并且在導致受害人死亡的情況下，也并沒有區(qū)別那些導致他人實際或直接損害的原告的關系的性質?！?/font>，

因此，當非婚同居一方當事人被他人過錯致死時，另一方當事人有權對侵害人提起訴訟，要求他對自己因此而遭受的損害承擔法律責任。在現(xiàn)代法國，法國最高法院刑事庭在1966年第一次放棄了“法定保護利益”這一要件，允許非婚同居配偶對第三人提起訴訟，要求他們對造成自己的非婚同居配偶死亡的行為承擔侵權損害賠償責任。

到了1970年，法國最高法院民事庭亦改變自己一直以來所奉行的原則，允許非婚同居生存方對侵害其同居配偶并導致其死亡的第三人提起訴訟，要求他們對自己的損害承擔賠償責任。在1970年2月27日法國最高法院混合法庭（la chambre mixte）所作的判決中指出：“民法典第1382條要求那些實施某種行為并引起他人損害的人對他人因此而遭受的損害承擔賠償責任。在侵害人導致他人死亡的情況下，法律并沒有要求死亡者和要求損害賠償的原告之間存在著法定關系?！?/font>英國《1976年致命事故法》第1（3）（B）條也規(guī)定，非婚同居當事人在一方死亡時，可以作為死亡者的生活上的依賴者而要求侵害人對自己的損失承擔賠償責任。

3、我國法律所應采取的理論

在我國，非婚同居作為一種男女生活方式而為較多的人所選擇，是20世紀90年代的事情，此種現(xiàn)象的發(fā)生、發(fā)展不以人的意志為轉移。單純的禁止和放任是立法的大忌。為了穩(wěn)定社會關系，法律對非婚同居當事人之間的權利義務做出規(guī)定是十分必要的。為此，本文認為，我國法律亦應借鑒兩大法系國家關于生存配偶所享有的侵權損害賠償的制度，允許非婚同居配偶在第三人剝奪共同生活配偶的生命時提起侵權損害賠償訴訟。

（二）胎兒的原告資格

所謂胎兒，是指尚未出生的人。當胎兒在未出生前遭受損害時，胎兒是否可以對被告提起侵權訴訟？傳統(tǒng)侵權法對此持否定態(tài)度，它們認為，胎兒沒有出生，不享有權利能力，因此，在其未出生前遭受他人損害，即便出生以后也不得對侵害人提起訴訟，要求被告對未出生前實施的侵權行為承擔責任。法律之所以否定胎兒的原告資格，顯然是基于公共政策的考慮：如果承認胎兒享有侵權損害賠償請求權，則許多在懷胎期間并沒有遭受損害的人可能會趁混水摸魚，在沒有遭受出生前的損害的情況下亦會提起侵權訴訟，使大量的人提起虛假的訴訟請求，使法院的訴訟程序減緩。２０世紀４０年代以來，兩大法系國家逐漸認可了胎兒的原告資格，允許胎兒對出生前的損害提起侵權訴訟。但是，直到今天，我國民法還是否認胎兒的原告資格，雖然某些法院在特定的案件審理中已經暗含地認可了胎兒的原告資格

1、否定理論：胎兒不能作為原告

胎兒在出生前，可能會遭受到各種形式的損害，對于此種損害，胎兒能否對致害人提起侵權損害賠償訴訟？如果能夠提起此種訴訟，胎兒是在其沒有出生之前以父母作為法定代理人提起訴訟還是在出生以后始能提起此種侵權損害賠償訴訟？在英美普通法中，法律一直以來都在對此種問題予以關注，到了19世紀末的時候，法律做出了否定的回答，認為法律不應賦予胎兒對其出生前所遭受的損害提起侵權訴訟的權利。此種法律原則一直持續(xù)到1946年，在此時，除了少數判例允許胎兒在出生以后對其出生以前所遭受的損害賠償提起侵權賠償請求以外，幾乎所有的判例均不允許胎兒在出生以后對其出生前所遭受的損害提起侵權賠償訴訟。

在大陸法系國家，傳統(tǒng)法律一直以來都固守胎兒不享有侵權損害賠償請求權的規(guī)則，認為胎兒在未出生之前遭受損害，也不得在出生之后對此損害提起侵權賠償之訴。而在我國，民法至今還否認胎兒所享有的此種侵權損害賠償請求權。兩大法系國家的傳統(tǒng)法律和我國現(xiàn)代民法之所以否認胎兒的侵權損害賠償請求權，其原因多種多樣，但主要包括四個方面的原因：

其一，被告不可能對那些在提起訴訟時尚不存在的人承擔行為方面的注意義務；

其二，在損害實施之計，原告并非是法律上的人，因為傳統(tǒng)法律一直以來采取的立場是，法律上的人格從人出生時起開始。因此，胎兒在出生前不能享有法定的權利，不能承擔法定的義務，包括承擔合理的注意義務；

其三，要證明被告的過錯與胎兒所遭受的損害存在因果關系，困難極大；

其四，如果承認胎兒的此種侵權損害賠償請求權，則許多在懷胎期間并沒有遭受到損害的人也可能趁混水摸魚，在沒有遭受出生前損害的情況下，亦提起此種訴訟，因此，承認胎兒的“此種訴訟請求權可能會促使大量的人提出虛假的侵權訴訟請求。”

2、肯定理論：胎兒的原告地位

20世紀40年代以后，大批學者開始對傳統(tǒng)法律規(guī)則加以批判，他們認為，一個未出生的孩子在機動車道上就像其母親在街道上一樣，完全是一個實在的人，因此，如果他們遭受到了損害，在提供適當證據的情況下應當有權提起侵權損害賠償訴訟。學者的此種激烈批評最終在法律上產生了效果。美國哥倫比亞特區(qū)在1946年開始拋棄傳統(tǒng)英美法的理論而采取新的理論，允許胎兒提起侵權損害賠償訴訟。該種判決做出之后即被美過許多司法判例遵循，它們開始對未出生的胎兒提供法律保護，他們認為，如果胎兒活體出生，可以對其出生之前所遭受的損害提起侵權訴訟，如果他活體出生以后因為此種損害而死亡，其繼承人可以就其不當死亡（wrongful death）提起侵權損害賠償訴訟。

Prosser教授在說明美國法律的此種變化和發(fā)展的時候認為，這是到20世紀40年代為止，美國法律中完全拋棄傳統(tǒng)規(guī)則而改采完全不同規(guī)則最為明顯的地方，“此種發(fā)展是如此的迅速，在此種規(guī)則被確立以后的不到23年的時間內，人們可以毫不夸張地說，在美國已經沒有案例再支持傳統(tǒng)的規(guī)則。”現(xiàn)代英美法承認胎兒對其出生前遭受損害所享有的損害賠償請求權。

英國1976年《天生殘疾（民事責任）法》第1（1）條，如果某一孩子出生時即為殘疾，則他可以對其出生前所遭受的下列事件提起侵權損害賠償訴訟：（1）任何影響到其父母一方生育正常、健康子女的能力的事件；（2）在母親懷孕期間影響到母親的事件，或者在出生時影響到其母親或子女的事件，由于此等事件的發(fā)生，該孩子原本不應出生時有殘疾而在出生時有天生的殘疾。在大陸法系國家，胎兒亦有就其在懷孕期間所遭受的損害提起侵權損害賠償請求的權利。

《日本民法典》第721條規(guī)定：關于胎兒的賠償損失的請求權可以看作已出生的兒童一樣。我國臺灣民法典雖然沒有直接對胎兒所享有的此種請求權做出明確規(guī)定，但學者一般都趨向于認可胎兒的此種請求權。王澤鑒先生指出，胎兒于未出生前，關于其個人利益之保護，既已取得權利能力，成為法律上的人，因此，胎兒于出生前就其身體健康所受之損害，應依民法典第184（1）條請求責任人承擔侵權損害賠償責任。該第184（1）條規(guī)定：因故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償之責。

（三）殘疾兒童及其父母的原告資格

在現(xiàn)代社會，家長基于優(yōu)生學的考慮，希望自己生育的孩子身體完整、健康和強壯，不存在殘疾、疾病，因此，他們在懷孕期間往往要到醫(yī)院接受醫(yī)師檢查，看看所懷胎兒是否發(fā)育正常，有無天生殘疾或有無疾病。一旦經過檢查發(fā)現(xiàn)所懷胎兒發(fā)育正常、無殘疾或疾病，他們就會做出生育的決定，否則，就可能會做出墮胎的決定。

如果因為醫(yī)師的過失，沒檢查出胎兒的不正常發(fā)育、天生殘疾或疾病等情況，使一個原本不希望生育此種子女的父母生育了發(fā)育不良、有天生殘疾或疾病的子女，該子女的父母是否可以對有關的醫(yī)院或醫(yī)師提起侵權訴訟，要求他們對該子女的撫養(yǎng)費、生活費或教育費承擔賠償責任？兩大法系國家的法律對此持不同的態(tài)度。在法國，法律持否定的態(tài)度，認為殘疾兒童或有疾病兒童的父母不享有此種請求權，不具有原告資格。而英國法則持肯定的態(tài)度。我國法律對此實際上也持否定的態(tài)度。

法律之所以否定殘疾兒童父母的原告資格，顯然是基于公共政策的考慮：親子關系的存在是父母對子女承擔撫養(yǎng)費、教育費和生活費的基礎，這是家庭關系得以維持的基礎，此類費用只能由父母負擔，不得轉移給第三人，醫(yī)師不具有負擔此類費用的資格，因為他們與子女之間無血緣關系和親子關系。

殘疾兒童的出生不僅給殘疾兒童的父母造成經濟上或精神上的損害，而且還會給殘疾兒童本身造成經濟上和精神上的損害，殘疾兒童個人能否對有關的醫(yī)師提起侵權訴訟，要求有關醫(yī)師對自己的不當出生承擔責任？在現(xiàn)代社會，幾乎所有國家的法律均禁止殘疾兒童提起此種訴訟。法律之所以否定殘疾兒童就其不當出生提起侵權訴訟，其根據是公共政策。如果承認殘疾兒童對醫(yī)師提起的不當出生訴訟，實際上等于說生命，即便是殘疾人的生命，也是一種損害，對于地地道道的宗教觀念而言，此種觀點是不能接受的；對于法官而言，生命，即便是殘疾人的生命要比無生命好得多，“人類的生活，無論它是怎樣的不如意，也永遠是有實際價值的?！?/span>

（四）妓女的原告資格

所謂妓女，是指以自己的性作為獲得財產手段的人。妓女一旦受到他人的侵害，導致自己無法為他人提供性服務而遭受經濟上的損失，他們是否可以對他人提起侵權訴訟，要求他人對自己因為不能繼續(xù)提供性服務而遭受的損害承擔賠償責任？現(xiàn)代法律基本上都持否定的態(tài)度，認為他們不得享有原告資格，不得要求被告賠償因為被告賠償此種損失。法律之所以否認妓女的原告資格，亦是出于公共政策的考慮：如果法律認可妓女的原告資格，無疑等于認可了妓女地位的合法性，認可了性交易的有效性。

八、公共政策被用來作為阻卻侵權責任產生的具體情形（二）：不被認可的原告

在現(xiàn)代社會，法律基于公共政策的考慮，認為某些人，即便實施了損害行為并導致原告遭受了損失，他們也不得作為被告而對原告承擔侵權責任，這就是“不被認可的被告”理論。在侵權法上，“不被認可的被告”亦有多種表現(xiàn)，諸如國家、工會、提供公共服務活動的經營者、某些專業(yè)人士以及法人的機關成員。

（一）國家

在２０世紀７０年代之前，許多國家的法律認為，國家作為一個主權者，即便實施了某些損害行為，使他人利益遭受損失，國家也不對因為自己行為而遭受損害的人承擔侵權責任。因此，國家是不被認可的被告。２０世紀５０年代以來，此種觀念逐漸被侵蝕，司法判例逐漸認可國家的侵權責任，一些國家開始制定法律，認可國家的被告資格，認為國家實施侵權行為，應對受害人承擔侵權賠償責任。英國在１９４７年制定了《１９４７年國家賠償程序法》，明確認可了國家的被告資格。瑞士《１９７２年侵權法》也明確認可了國家的侵權被告資格。

在我國，法律長期以來不承認國家的侵權責任被告資格。到了２０世紀９０年代中期，國家頒布《國家賠償法》，對國家的侵權采用特別程序，以保護國家利益?？梢赃@樣說，至到今天，中國的法律仍然不認可國家的侵權責任的被告身份，一旦公民、法人或其它組織遭受國家及國家有關行政機關或司法機關侵權行為的損害，他們不能向法院提起侵權訴訟，要求法院適用民法通則關于侵權損害賠償的原則和民法訴訟法規(guī)定的程序，責令國家及國家機關承擔侵權責任。此種狀態(tài)應當加以改革。當原告遭受國家侵權行為損害時，原告有權向法院起訴，要求作為被告的國家按照侵權法的原則承擔賠償責任。

（二）工會

工會實施侵權行為，是否應就此種侵權行為導致的損害對原告承擔責任？對此，有兩種理論。法國法認為，工會實施侵權行為，應在一定的情況下對原告承擔侵權責任，因此，工會有作為被告的資格。而在英國，《１９７４年工會與勞資關系法》認為，工會即便實施欺詐、名譽毀損、引誘他人違反契約、脅迫或共謀等侵權行為，他們也不對受害人承擔侵權責任，因此，無作為被告的資格。

（三）提供公共服務活動者的被告資格

所謂提供公共服務活動的經營者，是指對不特定的人提供同類經營服務的人，諸如汽車運輸、火車運輸、飛機運輸的經營者，銀行、賓館、餐飲、娛樂、出租業(yè)的經營者。他們在提供有關的服務時，是否就第三人實施的侵權行為對那些接受自己服務的顧客承擔侵權責任？我國傳統(tǒng)法律均持否定的態(tài)度。

因此，從事住宿、餐飲、娛樂、金融或運輸服務的人，在第三人實施侵權行為并導致自己的顧客遭受人身或財產損失時，不對他們承擔賠償責任。這樣，原告不得對提供公共服務活動的經營者提出侵權訴訟，因為，他們只能向實施侵權行為的人提起侵權訴訟。在整個２０世紀，我國法律均采取此種理論，否認提供公共服務活動的經營者的被告資格。到了21世紀，我國司法判例借鑒兩大法系國家的法律，確定提供公共服務的人所承擔的侵權責任，因此，他們有作為被告的侵權責任資格。

（四）專業(yè)人士的被告資格

專業(yè)人士在提供專業(yè)服務時，如果因為過失而導致委托人或委托人以外的某些第三人遭受損失，應當對委托人或第三人承擔責任，因此，專業(yè)人士原則上具有作為侵權被告的資格。在例外的情況下，某些專業(yè)人士在某些情況下享有豁免（immunity）的特權，不具有作為被告的資格。例如，根據英國有關律師法的規(guī)定，律師無須就其在法庭上從事的行為承擔責任；某些在出庭之前完成的工作，如果同律師在法庭內完成的工作有關系，律師亦不承擔責任。此外，根據英國有關司法判例的精神，專家就其專家作證的行為不承擔責任。目前，我國法律還沒有這方面的規(guī)定。為了鼓勵律師在法庭上充分陳述自己的意見，鼓勵專家在專業(yè)侵權訴訟中發(fā)揮更大的作用，我國法律應當借鑒此種規(guī)定，認為律師不就其在法庭上的行為對他人承擔責任，專家不就其專家證據所帶來的損失對他人承擔責任。

（五）私法人的機關成員或其他工作人員的被告資格

在我國，私法人主要是指企業(yè)法人和公司。無論是企業(yè)法人還是公司，均無法親自對外實施某種行為，而必須依賴某些自然人來代表法人從事此種活動。在民法或公司法上，人們將代表企業(yè)法人或公司對外從事活動的人稱之為法定代表人和其他工作人員。其中法定代表人實際上就是私法人的機關。

私法人的機關或其他工作人員在對外代表私法人實施侵權行為時，私法人的機關成員或其他工作人員是否應就此侵權行為承擔賠償責任？我國司法判例和學說均持否定意見，因為他們認為，根據我國民法通則第４３條的規(guī)定，此種責任僅能由私法人承擔，私法人的機關成員或其他工作人員不具有作為侵權被告的資格。實際上，此種學說是錯誤的，當私法人的機關或其他人員代表私法人實施侵權行為時，私法人應承擔侵權責任，其機關成員或其他工作人員個人亦應承擔侵權責任，這樣，他們同樣具有作為侵權被告的資格。

九、公共政策被用來作為阻卻侵權責任產生的具體情形（三）：不被認可的損害方式

（一）法律的一般規(guī)則

當你走在大街上，發(fā)現(xiàn)有人正在偷竊他人的財產時，如果你沒有警告受害人，導致受害人的錢財被偷走，你是否要對受害人遭受的損害承擔侵權責任？當你看見一個人從你自己乘坐的船上掉到海里，正在拼命呼救時，你完全可以伸出自己的雙手援救他但是沒有伸出援救之手，最后該人死亡，你是否要就其死亡引起的損害對死亡者的繼承人承擔侵權責任？同樣，當你是一個警察，在下班后與自己的家人一起散步時，發(fā)現(xiàn)有人正在毆打他人，你沒有對他人進行救助，你是否要就他人遭受的損害承擔侵權責任？在現(xiàn)代社會，法律認為你在這些情況下無須對遭受損害的人承擔侵權損害賠償責任，即便他人遭受的損害的確是因為你的行為導致的。在現(xiàn)代侵權法上，人們將這些侵權案件看作因為作為義務產生的侵權案件。

在侵權法上，被告實施侵權行為的主要方式有兩種即作為行為和不作為行為。所謂作為行為是指被告積極從事某種活動，并因此而導致原告遭受損害。所謂不作為行為是指被告不從事某種行為并因為自己的不作為而導致原告遭受損害。在侵權法上，人們將通過作為行為實施的侵權稱之為作為過錯，將通過不作為行為實施的侵權行為稱之為不作為過錯。作為過錯違反的義務是消極不作為義務，而不作為過錯違反的義務是作為義務。

在侵權法上，人們要討論這樣的問題：人們是否應像他們對作為過錯承擔侵權責任那樣對不作為過錯承擔責任？在當今社會，雖然法國民法典第１３８２條表面上認可了人們應當像他們對作為過錯承擔責任那樣對不作為過錯承擔責任，但實際上，法國司法實踐從來就沒有確立一般意義上的不作為過錯侵權責任制度，而只在具體的、特殊的案件中才責令被告就其不作為過錯承擔責任。其它兩大法系國家的法律均認為，被告就其不作為過錯承擔侵權責任，只在契約或法律有特別規(guī)定的時候才實行，如果當事人之間不存在契約或沒有法律做出明確的要求，法律不會責令被告就其不作為行為導致的損害對原告承擔侵權責任。這就是不作為不承擔侵權責任的原則。

在侵權法上，雖然法律要求被告在對原告承擔侵權責任時應當具有過失行為，要求被告的過失同原告遭受的損害之間存在因果關系，但是，即便被告的行為的確被認為是過失行為并且其過失行為被認為同原告遭受的損害之間存在因果關系，法律也未必一定要責令被告對原告承擔侵權責任，因為，被告是否對原告承擔侵權責任，還要看被告在行為時是否要對原告承擔義務。如果他們在行為時不對原告承擔民事義務，則他們不對原告承擔責任；否則，應當承擔侵權責任。被告是否對原告承擔民事義務，由法官自由裁量，此時，法官要考慮公共政策。

美國《侵權法復述（第三版）》明確規(guī)定了這樣的原則。該復述第7條規(guī)定，即便被告的行為可以根據復述第3條被看作過失行為并且該過失行為同原告的有形損害之間存在法律上的因果關系，被告也不用對原告遭受的損害承擔侵權責任，如果法官認定被告或者一般或者在特定的過失請求中不對原告承擔任何義務的話；決定被告是否對原告承擔義務的問題是一個非同尋常的問題，由法官考慮特殊的原則問題或者公共政策問題，這些特殊的原則或者公共政策證明被告不應當對原告承擔責任。

一般情況下，被告對原告承擔的民事義務為不作為義務，諸如不侵害他人財產的義務，不破壞他人家庭和夫妻關系的義務，例外的情況下則承擔作為義務，諸如保護義務，警告義務，控制義務等。在考慮被告是否對原告承擔作為義務時，法官要考慮公共政策問題，當公共政策認為法律不應當強加被告以作為義務時，法官不會責令被告對原告承擔侵權責任，否則，法官會責令被告對原告承擔侵權責任。可見，在決定被告是否對原告承擔作為義務時，法律要考慮公共政策因素。

美國《侵權法復述（第三版）》第38條規(guī)定對這樣的原則做出了明確規(guī)定，該條規(guī)定，法官可以基于該復述第3條規(guī)定的原則或者公共政策而決定該復述第40至45條規(guī)定的作為義務存在或者不存在。法律之所以不責令被告就其不作為過錯對原告承擔責任，其原因多種多樣，包括歷史傳統(tǒng)、因果關系確定困難、道德上的考慮以及自由主義哲學的要求等。在現(xiàn)代侵權法中，法律在討論行為人承擔的作為義務時，主要面臨三個方面的問題：其一，作為義務在什么情況下產生；其二，作為義務的具體形式有哪些；其三，作為義務對誰承擔。為了推動我國侵權法的制定，筆者擬對這些問題做出探討。

（二）作為義務和不作為義務的區(qū)分原則

為什么法律在上述情況下不會責令你對他人因為自己的行為引起的損害承擔侵權責任？這是因為，雖然你的行為同他人損害之間存在因果關系，但是，你的行為僅僅是不作為行為而非作為行為，你的不作為行為不被看作過失行為，因此，無須對他人承擔過失侵權責任。在法律上，過失被認為是對某種注意義務的違反，因此，在確定行為人是否要對他人承擔過失侵權責任之前，法律應當首先確定行為人是否對他人承擔某種注意義務：如果行為人不對他人承擔注意義務，他們當然不對他人承擔過失侵權責任，因為，根據侵權法的一般理論，過失侵權責任應當建立在行為人對他人承擔注意義務的基礎上；即便行為人對他人承擔某種注意義務，如果他們在行為時已經盡到了所要求的合理注意義務，他們也不對他人承擔侵權責任，因為過失侵權責任并非建立在損害結果的基礎上，而是建立在行為人的過失行為的基礎上。

在侵權法中，行為人是否同等承擔作為義務和不作為義務？在古代社會、近現(xiàn)代社會和當代社會，各國法律都明確區(qū)別作為義務和不作為義務，認為，行為人應當廣泛承擔不作為義務，當他們違反自己對他人承擔的不作為義務并因此引起他人損害時，行為人應當就自己違反作為義務的行為對他人承擔侵權責任。

因此，行為人應當對他人承擔不傷害他人人身的不作為義務，如果他們違反這一義務，積極實施傷害行為，他們應當承擔侵權損害賠償責任。行為人應當承擔不剝奪他人生命的不作為義務，不應當采取積極行為殺害他人，如果他們違法這一義務，積極實施殺害行為并導致他人死亡，他們應當對死亡者的繼承人承擔侵權損害賠償責任。行為人應當承擔不將他人財產處分的不作為義務，如果他們沒有預先獲得物權人的同意的話；如果他們違反這一義務，擅自將他人財產出賣給他人，他們應當對物權人承擔侵權損害賠償責任。

行為人是否要像他們承擔不作為義務那樣對他人承擔一般意義上的作為義務？無論是古代社會、近現(xiàn)代社會還是當代社會，法律都認為，行為人不像他們對他人承擔一般意義上的不作為義務那樣對他人承擔一般意義上的作為義務，他們僅僅在有限的情況下對有限的人承擔有限的作為義務，因此，僅僅就有限的作為義務引起的損害對他人承擔侵權責任，如果他們在履行自己有限的作為義務方面存在過失的話。在上述幾種情況下，由于行為人不對他人承擔作為義務，因此，即便他人的確是因為自己的行為遭受了損害，法律也不會責令行為人對他人承擔侵權責任。在侵權法中，人們將行為人違反作為義務的行為稱為不作為過失行為，也稱為不作為行為。行為人只要不對他人承擔作為義務，則當行為人的不作為行為引起他人損害時，行為人不就自己的不作為行為引起的損害對他人承擔侵權責任，這就是侵權法上的不作為行為不承擔侵權責任的原則。

法律為什么要區(qū)分作為義務和不作為義務？其原因有三：

首先，侵權法和合同法二分法得到維持的要求。無論是古代債法、近現(xiàn)代債法還是當代債法都將債法一分為二，認為債法分為侵權法和合同法，兩種債法調整的范圍是不同的。合同法主要調整行為人承擔的作為義務，而侵權法主要調整行為人承擔的不作為義務。如果認為侵權法也調整行為人承擔的作為義務，則侵權法和合同法調整的范圍將構成重疊，二分法的債法將失去了存在的依據。

的確，在很多時候，合同法主要調整行為人承擔的作為義務。在買賣合同中，出賣人承擔的義務主要是作為義務，諸如交付標的物的義務，轉移財產所有權的義務，瑕疵擔保義務等。在服務合同中，行為人承擔的義務主要是作為義務，行為人要對其客人或者顧客提供各種具體的服務。在建筑工程合同中，承攬人承擔的主要義務是作為義務，將建筑建設好，交付合格的建筑物給所有權人。

總之，大多數合同規(guī)定的義務是作為義務，僅有少數合同規(guī)定的義務是不作為義務。而侵權法剛好相反。行為人在大多數情況下承擔的義務是不作為義務。他們不得毀損他人的名譽，不得散布謠言，使他人遭受精神上的損害。他們不得侵害他人動產和不動產，不得擅自使用、占有他人動產或者不動產。他們不得惡意串通，實施共謀行為。他們不得從事不當競爭，損害對手的經濟利益。行為人在這些情況下承擔的義務都是不作為義務。

在原告的人身或財產遭受他人侵權行為或犯罪行為損害的時候，人們往往希望旁觀者能夠采取措施，或者拔打報警電話，或者同犯罪行為人作斗爭，以阻止侵權行為人或犯罪行為人繼續(xù)對原告實施侵權行為，使原告的損害停止或者減少到最低限度。這是整個社會所期待的。但是，此種愿望僅僅是一種道德上的要求，而不是法律上的規(guī)定。

因此，當原告的生命或財產遭受他人侵權行為或犯罪行為損害時，如果行為人能夠積極采取措施確保原告的利益免受他人侵權行為或犯罪行為侵害，道德會認為此人品行良好，具有舍己救人的高尚品質；反之，如果行為人見死不救，遇難避開，使原告的人身或財產遭受他人侵權行為或者犯罪行為的危害，道德會強烈譴責此人，認為該行為人品質惡劣，道德敗壞。但是，行為人并不因為其沒有救助他人而要對受害人的損害承擔賠償責任。

法律之所以不愿意將此種道德性規(guī)范上升到法律規(guī)范，是因為法律規(guī)范通常是消極性規(guī)范而非積極性規(guī)范，其規(guī)定的內容是如果人們?yōu)E作為將要產生什么樣的法律后果，法律很少會規(guī)定，如果行為人不作為，會產生什么樣的法律后果。法律規(guī)范之所以是消極規(guī)范，僅僅規(guī)定濫作為會產生什么后果，是因為如果被告濫作為，他們可能會使原告處于一種危險的境地，因此，應當承擔注意義務，而如果被告根本沒有做出某種行為，則他們很少會使原告處于某種危險的境地，因此，也很難讓他們對原告承擔安全保障義務，他們在欠缺不作為時，只是沒有將某種利益授予給原告，原告不能通過法律手段強迫別人將某種利益授予給自己。最后，因果關系方面的原因。

在侵權法上，原告要起訴被告，要求被告就其過錯行為導致的損害對自己承擔侵權責任，原告必須證明，自己的損害同被告的過錯行為之間有因果關系，自己的損害是被告過錯行為的結果，被告的過錯行為是自己遭受損害的原因。在第三人對原告實施侵權行為或犯罪行為并因此使原告遭受人身或財產損害的時候，原告遭受的損害同第三人的侵權行為或者犯罪行為之間有因果關系，原告應當起訴對自己實施侵權行為或者犯罪行為的第三人，如果第三人身份不明或無承擔侵權責任的經濟能力，原告應當自認倒霉，他們不得請求實施侵權行為或犯罪行為以外的被告承擔侵權責任。

因為這種原因，早期的司法判例認為，如果被告以外的第三人實施侵權行為或者犯罪行為，則該種犯罪行為割斷了被告的過失行為與原告的損害之間的因果關系，使被告免除了就自己的過失行為對原告承擔侵權責任。在20世紀50年代末期，司法判例還是堅持這樣的規(guī)則，認為被告的行為同原告的損害之間不存在因果關系，因此，被告不對原告承擔侵權責任。

在Yania v. Bigan一案中，作為被告的Bigan 與Yania一起站在水很深的溝邊。Yania突然跳入水中并淹死。Yania的妻子向法院起訴，要求Bigan對Yania的死亡承擔部分侵權責任，因為，她認為，Bigan沒有采取合理的措施救助其丈夫，導致其丈夫淹死。法官否定了原告的主張，認為被告不用對原告承擔侵權責任。法官指出：“十分明顯，死亡者因為自己的不謹慎而使自己跳入渠中，是此種事件剝奪了死者的生命。被告不應當就該種事故導致的損害后果承擔責任……死者自愿將自己置于危險中，他的死亡是他自己行為導致的……他自己過失行為的后果必須由他自己承擔，而不能由被告承擔。”在當代，我國司法判例和兩大法系國家的司法判例有時仍然以此種理由作為否定行為人就第三人的侵權行為或者犯罪行為承擔侵權責任的根據。

（三）作為義務面臨的主要問題

1、作為義務產生的根據是什么

行為人在什么情況下對他人承擔作為義務？在現(xiàn)代社會，各國法律基本上沒有做出詳細說明，行為人是否對他人承擔作為義務，往往由法官通過具體的案件來做出說明。在法國，雖然法國民法典表面上將作為過錯和不作為過錯都看作行為人承擔過錯侵權責任的基礎，但是，實際上基于公共政策的考慮，法國民法的規(guī)定并沒有得到私法判例的遵從。法官也僅僅是在具體案件中對行為人是否對他人承擔作為義務做出說明。

在美國，行為人在什么情況下對他人承擔作為義務，實際上也是由司法判例做出回答，美國司法判例在眾多的案件中責令行為人就其不作為行為引起的損害對他人承擔侵權責任。美國律師協(xié)會總結美國司法判例的經驗，在《侵權法復述（第三版）》中做出明確說明。根據《侵權法復述》的規(guī)定，行為人承擔的作為義務可以因為多種原因產生，包括因為特殊關系產生的作為義務，因為自己的行為產生的作為義務，因為職責的自愿承擔產生的作為義務，因為制定法的規(guī)定產生的作為義務。

在我國，行為人什么情況下承擔作為義務，民法通則沒有明確規(guī)定，司法判例也僅僅在某些具體案件中做出了說明。為了給司法判例提供清楚的指引，為了給學說提供可討論的題材，為了給立法機關提供理論上的指導，我們一方面要及時總結我國司法判例累積的經驗，一方面要借鑒其他國家的成功經驗，對作為義務產生的根據做出明確的說明。

筆者認為，作為義務產生的根據包括：因為合同規(guī)定產生的作為義務，因為制定法的規(guī)定產生的作為義務，因為非制定法的規(guī)定產生的作為義務，因為無因管理行為產生的作為義務，因為自己先前的行為產生的作為義務。

（1）因為合同產生的作為義務。如果合同當事人同他人訂立合同，規(guī)定自己為他人的利益的從事某種積極的行為，則該種合同規(guī)定的債務即構成作為義務，諸如雇傭合同、技術開發(fā)合同、加工承攬合同中當事人承擔的義務等。不過，因為合同產生的作為義務應當理解為合同明確規(guī)定的義務，不包括合同暗含的作為義務，否則，合同當事人承擔的合同義務將大大超出他們真實意思表示的范圍。我國學說任意解釋暗含合同理論，認為安全保障義務作為合同當事人承擔的附隨義務是存在問題的，因為，在我國，所謂的附隨義務實際上是法律規(guī)定的作為義務，應當由侵權法去規(guī)定。

（2）因為制定法規(guī)定產生的作為義務。如果某種制定法明確要求行為人承擔作為義務，則行為人應當承擔作為義務。例如。我國刑法規(guī)定，如果機動車司機撞傷行人，他們應當及時救助受害人。此時，積極救助義務即因為法律的規(guī)定而產生。如果制定法沒有明確規(guī)定行為人是否承擔作為義務，則應當由法官結合案件的實際情況和立法立法機關制定該制定法的宗旨來決定該制定法是否可以產生作為義務：如果法官認為，該種制定法規(guī)定的目的是為了保護社會公共利益，則行為人違反這樣的制定法不產生侵權責任，因為，雖然這樣的制定法規(guī)定了作為義務，但是，這些作為義務僅僅應當理解為公法上的作為義務而非私法上的作為義務，否則，行為人承擔的責任將會蔓無限制；如果法官認為，該種制定法的目的是為了保護原告在內的私人利益，則該種制定法規(guī)定的作為義務應當看作私法上的作為義務而非公法上的作為義務。

（3）非制定法規(guī)定的作為義務。雖然制定法沒有規(guī)定，但是在某些特殊情況下，行為人基于道德的、習慣等原因要承擔作為義務。在沒有制定法規(guī)定的情況下，行為人究竟是否要對他人承擔作為義務，其判斷根據多種多樣，主要包括合理預見性理論和特殊關系理論。根據可預見性理論，如果行為人可以合理預見他人將會遭受自己危險行為的影響，他們應當承擔作為義務，要采取積極措施，防止該種危險的發(fā)生，否則，可能要承擔侵權責任；根據特殊關系理論，如果行為人和他人之間存在特殊關系，諸如戀愛關系，師生關系，則當一方存在某種危險時，另一方應當承擔作為義務，例如，當男女雙方在河邊散步時，如果第三人對女方實施犯罪行為，該男方應當采取行動加以救助。

（4）因為無因管理行為產生的作為義務。行為人在沒有合同義務或者法定義務的情況下基于自愿對他人為某種管理行為，他們在實施管理行為時，要承擔兩種形式的作為義務即繼續(xù)管理的作為義務，采取適當管理方法和管理手段的作為義務，否則，應當承擔侵權責任。    

（5）對因為自己的行為受到傷害的人的作為義務。如果受害人是因為自己的行為受到傷害，受害人因為此種傷害無法保護自己的人身安全，行為人即應采取行動，保護好受害人遭受更進一步的傷害，否則，應當承擔侵權責任。

    2、作為義務的具體類型有哪些

一旦確定了行為人在什么情況下承擔作為義務，法律還要確定行為人承擔的作為義務有哪些類型。只有確定行為人承擔的作為義務的類型，法官才能確定行為人是否違反所承擔的作為義務，是否要承擔侵權責任。因此，作為義務的類型化也是作為義務面臨的重要問題。關于作為義務的類型，學說和司法判例都沒有詳細的說明。因此，我們要總結我國司法判例的經驗，要借鑒其他國家的成功經驗，對作為義務的種類做出說明。筆者認為，作為義務包括：保護義務，控制義務，警告義務，檢查和發(fā)現(xiàn)義務以及救助義務等。

（1）保護義務。在某些情況下，行為人承擔的作為義務要求行為人采取措施，保護好他人的利益，此時，行為人應當采取保護措施，防止他人利益遭受損害，這就是保護義務。例如，銀行、飯店、賓館等公共服務機構應當采取合理的措施，保護顧客的人身安全和財產安全，確保其設施、設備具有不危急顧客人身和財產安全的地方，確保第三人不對自己的客人實施侵權行為或者犯罪行為，否則，要承擔侵權責任。

（2）控制義務。在某些情況下，法律要求物或者環(huán)境的所有權人或者占有權人控制好自己的物或者環(huán)境，要采取積極措施預防其物或者環(huán)境對他人造成損害；如果物或者環(huán)境的所有權人或者占有權人在控制自己物或者環(huán)境方面沒有盡到合理注意義務，使其他人遭受人身損害或者財產損害，則物的所有權人或者占有權人應當就其物或者環(huán)境引起的損害對他人承擔侵權責任。這就是對物或者環(huán)境的控制義務。在某些情況下，行為人承擔的作為義務要求行為人采取措施，控制好與自己有關系的某些人，防止他們對第三人實施侵權行為或者犯罪行為；如果行為人沒有控制好他人的行為，導致他人對第三人實施侵權行為或者犯罪行為，行為人應當對第三人承擔法律責任。這就是對人的控制義務。

（3）警告義務。在某些情況下，行為人承擔的作為義務要求行為人對他人予以警告，讓他人能夠知道所存在的危險，如果行為人沒有做出此種警告行為，導致他人遭受危害，行為人應當承擔責任，這就是危險的警告義務。例如，飯店的地板過滑，容易讓客人摔交，飯店應當對客人做出明示的警告。警告義務僅僅在行為人實際知道或者有理由知道知道所存在的損害危險時才承擔。如果行為人本人不知道某種損害危險的存在，則他們不應當承擔警告義務。

例如，產品的生產商知道自己的高壓鍋存在壓力過大的危險，因此，他們在產生高壓鍋時，會在高壓鍋上留下出氣孔，由于該出氣孔存在損害使用者的危險，因此，高壓鍋的生產商應當承擔警告義務，讓使用者在使用高壓鍋時當心該出氣孔。所謂實際知道，是指行為人在事實上了解所存在的損害危險。所謂有理由知道，是指被告的物件或者財產存在某種損害危險，當受害人遭受此種損害后通過一定的方式將其物件或者財產的損害危險告訴或者通知行為人或者有證據證明行為人已經通過其他方式知道自己物或者財產的危害性。一旦行為人得到此種通知或者了解了有關損害事實，則他們應當承擔警告義務。如果他們已經知道或者有理由知道自己的物或者財產存在不合理的損害危險，則他們應當承擔合理的注意義務，將此種危險予以警告，讓社會公眾或者原告等當心所存在的危險；如果應當承擔警告義務而沒有承擔警告義務，則應當對其危險引起的損害承擔侵權責任。

（4）檢查和發(fā)現(xiàn)義務。所謂檢查和發(fā)現(xiàn)義務，是指行為人應當采取措施，看看自己的物或者財產是否存在自己不知道會引起他人損害的危險；如果通過檢查，發(fā)現(xiàn)自己的物或者財產存在可能危及他人人身或者財產損害的危險，則他們應當采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者財產的損害。否則，應當對他人承擔侵權損害賠償責任。檢查和發(fā)現(xiàn)義務僅僅針對行為人不知道的損害危險而言。

如果行為人物或者財產存在的損害危險是行為人已經知道的，則他們不承擔此種義務；只有在行為人自己不知道自己的物或者財產存在損害危險時，行為人才可能要承擔危險的檢查和發(fā)現(xiàn)義務。例如，被告的樹木可能已經被蛀蟲所腐蝕，可能會倒塌并因此傷害他人。被告不知道自己的樹木所存在的此種狀態(tài)。此時，如果法官要責令被告就其樹木倒塌引起的損害對他人承擔侵權責任的話，法官首先要確定被告是否要對原告承擔檢查和發(fā)現(xiàn)樹木的危險狀態(tài)的義務。

（5）救助義務。所謂救助義務，是指行為人應當對他人提供幫助、援助，以使他人能夠擺脫所面臨的危險、困境，避免遭受人身損害。在現(xiàn)代侵權法中，行為人僅僅對某些人遭受的某些損害危險承擔救助義務，不對所有的人在所有情況下遭受的損害危險承擔救助義務。

首先，行為人僅僅對同自己有某種合同關系或者其他特殊關系的人承擔救助義務，不對同自己沒有任何特殊關系的人承擔救助義務。其次，行為人僅僅在與自己有特殊關系的人遭受的人身損害承擔救助義務，不對他們遭受的財產損害承擔救助義務。最后，行為人僅僅在他人處于無助狀態(tài)時才承擔救助義務，如果他人可以通過自己的努力擺脫困境，則行為人也不他人承擔救助義務。只有在他人人身已經遭受并且還在遭受或者有可能遭受重大損害危險，他人由無法通過自己的能力來擺脫危險時，行為人才對他人承擔救助義務。

3、作為義務對誰承擔

無義務即無責任。即便原告的損害的確是因為被告的行為導致的，被告未必一定要就原告的損害對其承擔侵權損害賠償責任。如果被告要對原告承擔侵權責任，被告必須首先對原告承擔某種注意義務并且被告已經違反了所承擔的注意義務。如果被告不對原告承擔某種注意義務，則即便他們的行為導致原告遭受損害，他們也不對原告承擔侵權責任；例如，作為學校的教師，他們在上課的時候僅僅對自己的學生承擔注意義務，不對擅自來聽課的人承擔注意義務。

因此，當一個沒有獲得學?；蛘哂嘘P老師同意就進入其教室上課的人而言，學校不承擔保護義務，當教室的天花板掉落下來傷害他們時，他們無權要求學校對他們承擔侵權責任，因為，學校僅僅同自己的學生有特殊關系，同自己學生以外的人沒有特殊關系，因此，他們僅僅就自己教室的天花板引起的損害對自己的學生承擔保護義務，不就自己教室的天花板引起的損害對學生以外的人承擔注意義務。

同時，即便行為人應當對他人承擔某種義務，如果他們在行為時沒有違反所承擔的注意義務，則當他人因為自己的行為遭受損害時，行為人也不承擔侵權責任，除非法律規(guī)定在此種情況下，行為人應當對原告承擔嚴格責任，因為，如果行為人的行為沒有違反所承擔的注意義務，則他們的行為不構成過失。只有行為人違反所承擔的注意義務，他們才對他人承擔侵權責任。

基于公共政策的考慮，法律長期以來都將物的安全保障義務看作一種有限義務(limited duty)，此種有限義務的理論認為，當物權人在控制自己的物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理的注意義務時，他們并非一定要對遭受物件損害的人承擔過失侵權責任，物權人是否最終對受害人承擔侵權責任往往并不取決于物權人在控制物件方面是否存在過失，而取決于受害人在遭受物件損害時的身份類型：

如果受害人是合法進入者，則物權人將對他們承擔合理的注意義務，因為法律認為，合法進入者進入物權人的不動產之內或者之上或者會給物權人帶來經濟上的利益或者至少會帶來潛在的經濟利益或者是物權人可以合理預見將會遭受其物件或者環(huán)境損害的人；

如果受害人是非法進入者，則物權人原則上不對他們承擔任何注意義務，因為法律認為，非法進入者進入他人不動產之內或者之上的行為是非法行為，構成侵權行為；在例外的情況下，諸如在非法進入者是年齡很小的未成年人時，法律才責令行為人對非法進入者承擔合理的注意義務。既然行為人要對合法進入者承擔合理的注意義務，則他們在行為時，不僅要就自己知道的危險對合法進入者承擔危險的警告義務、防范義務，而且還要就自己不知道的危險對合法進入者承擔危險的檢查和發(fā)現(xiàn)義務，否則，行為人即要對合法進入者承擔侵權責任。

法官在確定被告行為人承擔的侵權責任時，既要考慮被告行為的合理性，也要考慮受害人行為的合理性質，如果受害人在進入被告不動產之內或者之上后所做出的行為不存在過失，則被告要對原告承擔完全的侵權責任；如果受害人在行為時存在過失，則法官要根據過失相抵的規(guī)則責令原告與被告各自根據自己過失的大小承擔侵權責任。

可見，過失相抵的規(guī)則只在進入者是合法進入者的時候才適用。因為行為人原則上不對非法進入者承擔合理注意義務，因此，當非法進入者進入他人不動產之內或者之上時，行為人不就自己不動產之內或者之上存在的物件或者環(huán)境引起的損害對非法進入者承擔侵權責任；非法進入者應當對自己的非法進入行為責任自負、風險自擔，他們無權要求行為人對自己的行為承擔侵權損害賠償責任。

因為這個原因，法官在處理非法進入者要求行為人承擔侵權責任的案件時，無須就被告行為人在控制自己的不動產方面是否存在過失做出判斷，一旦發(fā)現(xiàn)被告是非法進入者，既應當駁回他們的訴訟請求。因為法官在非法進入的場合無須審查被告行為的合理性，因此，法官在非法進入的場合并無適用過失相抵規(guī)則的必要。在例外情況下，如果非法進入者是年齡較小的未成年人，則法官在確定被告承擔的侵權責任時，應當考慮被告行為人行為的合理性，如果法官認為，被告行為人在控制自己不動產方面存在問題，則法官可以適用過失相抵規(guī)則。

法律之所以責令物權人承擔上述有限義務，是為了保護物權人對自己享有物權的自由行使，使他們能夠完全按照自己的方式行使物的使用權，無須因為擔心對他人承擔侵權責任而放棄自己對物權的充分享有。鑒于物的安全保障義務的有限性，法律認為，物權人違反有限義務承擔的侵權責任雖然是一種過失責任，但是，此種責任是一種特殊的過失責任，不適用一般過失侵權責任的基本原則。

十、公共政策被用來作為阻卻侵權責任產生的具體情形（四）：不被認可的損害類型

在侵權法上，侵權行為所導致的損害可以作多種分類，其中包括所謂的純經濟損失，此種經濟損失不是因為原告的有形財產損害所產生的，不以原告的財產損害作為前提。原告因為他人的侵權行為而遭受純經濟損失，是否有權請求實施侵權行為的被告對自己遭受的純經濟損失承擔責任？兩大法系國家的法律普遍認為，原告無此種請求權，因為被告不用對原告承擔責任。

兩大法系國家的侵權法之所以不對原告遭受的純經濟損失提供保護，其原因多種多樣，主要包括：契約和侵權保護方法的適當區(qū)分與維持，訴訟泛濫的擔憂，經濟利益與財產性利益的傳統(tǒng)區(qū)別的影響，被告行為的可責難性與其責任范圍的不對稱性，法律確定性的需要以及保險因素的影響等，其中最主要的理由是訴訟泛濫的擔憂，這就是，一旦允許原告要求被告對其遭受的純經濟損失承擔侵權責任，則被告可能承擔的責任范圍極大，其數額可能漫無限制。“在對人身或財產造成的有形損失的情況下，確定被告侵權責任限制的任務因為有形損害法的作用而得到減緩，雖然并沒有排除……有形侵權造成的損害賠償數額……可以通過其本身對此加以限制……有形損害法對經濟損失并沒有規(guī)定同樣的限制。經濟關系是十分緊密地聯(lián)系在一起的，因此，其中一種關系的破壞將會產生非常廣泛的后果。更有甚者，一個人對另一個人所施加的經濟損害，在沒有其他力量干預的情況下也會引起連鎖反映。法院在處理純經濟損失的案件時會面臨被告所承擔的潛在法律責任極其巨大的問題……?！?/span>