自愿承擔(dān)行為，是指行為人出于自愿而事實上承擔(dān)防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)的行為。這種自愿承擔(dān)行為不以當(dāng)事人雙方的合意為條件，也不以簽訂合同為依據(jù)。例如，游泳館救生員某甲雖然已遭老板的拒絕而終止合同，仍繼續(xù)到游泳館擔(dān)任救生員工作，希望能夠再獲老板的聘任。在擔(dān)任警戒工作時，游客乙發(fā)生抽筋而有溺水死亡的危險，甲因為乙經(jīng)常向老板投訴其服務(wù)態(tài)度不好，心生怨恨，不加以救助，導(dǎo)致乙溺水死亡。本案中，某甲雖然并無履行擔(dān)任救生員的合同義務(wù)，但由于甲在事實上已經(jīng)承擔(dān)了保證人死亡結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，因此，對于乙的死亡結(jié)果，甲構(gòu)成不作為的殺人罪。

　　在英美法系刑法理論中，任何達到承擔(dān)法律責(zé)任年齡的人，如果已經(jīng)承擔(dān)了照管某個由于年齡或疾病而喪失自理能力的人的義務(wù)，不論是否為了報酬，都有責(zé)任采取一切適當(dāng)措施以保證這種照管。同樣，一個自愿承擔(dān)某項工作或事務(wù)的人，不論是否為了報酬，當(dāng)該項工作或事務(wù)的執(zhí)行可能影響到另一個人的安全或生命時，他必須帶著適當(dāng)?shù)募?xì)心和努力執(zhí)行這項任務(wù)，并且在沒有給他明知由于該項任務(wù)的停止可能受到危害的人發(fā)出適當(dāng)?shù)念A(yù)先通知的情況下，不得放棄該項任務(wù)。

　　對于自愿承擔(dān)行為引起作為義務(wù)，一個人在不承擔(dān)義務(wù)的情況下基于其自愿而對他人提供救助，僅僅因為其后放棄救助行為或救助方式不當(dāng)而承擔(dān)作為義務(wù)進而有可能構(gòu)成刑事責(zé)任，其基本的法理是什么？有的學(xué)者從實質(zhì)化考慮，有基于信賴關(guān)系而加以肯定的觀點，也有的從“事實上的接受關(guān)系”來統(tǒng)一說明作為義務(wù)的實質(zhì)理由，從而肯定這種義務(wù)的來源形式，還有的學(xué)者從危險前行為的立場加以說明。雖然犯罪行為不同于一般的侵權(quán)行為，但從侵權(quán)法角度對這一義務(wù)來源的實質(zhì)化思考，對于我們對責(zé)任的自愿承擔(dān)行為能夠引起刑事作為義務(wù)的實質(zhì)化理由的理解，或許有所助益。根據(jù)美國的侵權(quán)法理論，責(zé)任的自愿承擔(dān)可以使行為人承擔(dān)作為義務(wù)，該項原則被學(xué)者稱為對無助者的救助義務(wù)，即行為人原本不對他人承擔(dān)注意義務(wù)的情況下，只要行為人一旦開始自愿對另一方加以救助，則應(yīng)繼續(xù)加以救助，不得在救助中予以放棄。

　　對于這種義務(wù)的理論根據(jù)，學(xué)者們提供了三種解釋：（1）情況更糟理論。根據(jù)持此見解的Prosser教授的理論，簡單的說就是，被告在無義務(wù)的情況下對原告提供救助，之后又放棄此救助，雖然沒有給原告造成任何損害，但是其消極不作為使原告的境況比原告沒有被救助之前更糟糕。（2）機會剝奪理論。這種理論認(rèn)為，因為被告的救助，使原告喪失了被其他人采取措施對其加以保護救助的機會，所以被告對原告此種機會的喪失應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。（3）合理性理論。該學(xué)說認(rèn)為，上述兩種理論并沒有多少說服力。因為在許多情況下，當(dāng)一個人處于危險中而無助時，有人對其施加救助總比沒有人對其施加救助好，例如，在大雪紛飛的深夜，行為人在荒蕪之地發(fā)現(xiàn)一醉酒者將其扶到有人的地方之后即放棄了進一步的救助，但因此后無人理睬而被凍死。在這里，被告對死者的救助即便此后被中斷也比根本不加救助要好，此種救助不僅沒有增加死者危險的程度，更沒有剝奪其享有的源于其他人救助的機會。事實上，被告應(yīng)否就其不作為承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是合理性，即被告放棄救助的，則其不作為構(gòu)成過錯，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。被告人的不作為是否合理，要考慮案件的具體情況，應(yīng)根據(jù)一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以判定。

　　雖然犯罪行為是一種嚴(yán)重的侵權(quán)行為，也屬于廣義上的侵權(quán)行為范疇，但由于刑事制裁的嚴(yán)厲性和刑法的第二順位性，尤其是刑法要在法益保護和充分保障公民個人自由之間求得平衡，在刑法中認(rèn)定刑事上的不作為義務(wù)時應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格?？梢钥隙ǖ氖?，在責(zé)任的自愿承擔(dān)而引起的作為義務(wù)中，構(gòu)成侵權(quán)法的作為義務(wù)的范圍要比刑法中的作為義務(wù)廣泛。從上述理論和司法實務(wù)也可以看出，只要行為人一旦開始自愿救助另一方，就應(yīng)繼續(xù)救助而不得予以放棄，如果行為人放棄的，無論該另一方是否（可能）得到其他人的救助，行為人也應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。如果根據(jù)這樣的原則，則情況更糟理論、機會剝奪理論都無法圓滿地給這種義務(wù)以法理上的說明，然而合理性理論更不具有合理性，因為它實際上什么具體標(biāo)準(zhǔn)也沒有提出。

　　而在刑事義務(wù)領(lǐng)域，盡管自愿承擔(dān)行為可以引起作為義務(wù)，但并非任何自愿承擔(dān)都可以引起刑事作為義務(wù)，必須有所限定。筆者認(rèn)為上述“機會剝奪理論”可以作為責(zé)任自愿承擔(dān)使行為人承擔(dān)作為義務(wù)的理論根據(jù)。也就是說，只有在剝奪了其他人救助的可能性的場合，行為人的這種自愿承擔(dān)而又放棄的不作為才具體地引起刑事作為義務(wù)。因為在這種情況下行為人對被害者處于一種完全的排他性支配關(guān)系中。事實上，通過這種分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，機會剝奪理論與刑法上實質(zhì)的作為義務(wù)的“事實排他性支配理論”有暗合之處。這樣，在上述大雪深夜行為人放棄救助的案例中，由于行為人并沒有因他的行為而使被害者處于完全的排他性支配關(guān)系之中，即便行為人在對被害人的死亡具有放任心理的情況下，行為人不構(gòu)成不作為的殺人罪，盡管他要負(fù)侵權(quán)法上的不作為過錯侵權(quán)責(zé)任。

　　因此，就自愿承擔(dān)引起的作為義務(wù)而言，行為人放棄救助行為負(fù)刑事責(zé)任的實質(zhì)法理基礎(chǔ)，乃在于行為人對受害法益的排他性支配關(guān)系。

　　公安部治安管理局·許成磊 中國人民公安大學(xué)·趙錦旭