問題：

《行政訴訟法》第七四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定了行政行為程序輕微違法；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第九十六條對(duì)“程序輕微違法”進(jìn)行了列明，但規(guī)定了兜底條款，并未窮盡所有情形，給行政執(zhí)法人員判斷帶來了一定的難度。那么，行政執(zhí)法人員，在行政執(zhí)法中如何認(rèn)定行政程序輕微違法呢？

答案：

執(zhí)法人員應(yīng)從三個(gè)方面判斷：①該程序違法情形是損害行政相對(duì)人重要的程序權(quán)利；②該程序違法情形是否影響證據(jù)形成；③該程序違法情形是否影響最終行政決定的結(jié)果而導(dǎo)致行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)利的減損。

理由：

現(xiàn)代行政法治的重要標(biāo)志之一就是完善的行政程序制度。2015年實(shí)施的修改后的《行政訴訟法》貫徹了程序法治主義，將行政行為的程序違法情形劃分為兩個(gè)程度，行政行為違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷；行政程序僅是輕微違法且對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，判決確認(rèn)違法，但不撤銷該行政行為。【即通常所說的，“確認(rèn)違法，保留效力?！薄?/strong>這一劃分體現(xiàn)了程序正義理念與行政效率的平衡，強(qiáng)調(diào)了即使是行政行為程序輕微違法且未對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，也應(yīng)當(dāng)受到司法審查的否定性評(píng)價(jià)。但出于司法審查與行政管理目標(biāo)的綜合衡量，不撤銷該行政行為，仍然保留其效力。

司法審查時(shí)如何判斷“輕微”，需要有相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)，以便于統(tǒng)一司法裁量尺度，也為行政機(jī)關(guān)正確履行程序提供指導(dǎo)。結(jié)合 《行訴解釋》第96條的規(guī)定，認(rèn)定〝程序輕微違法”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三方面：

一、程序違法是否損害原告重要的程序權(quán)利

行政管理活動(dòng)中，行政相對(duì)人及利害關(guān)系人重要的程序權(quán)利一般是指獲得告知權(quán)、陳述申辯權(quán)、要求回避的權(quán)利、參加聽證的權(quán)利、舉證的權(quán)利等，目的是保障他們及時(shí)充分地獲知相關(guān)信息資訊、充分發(fā)表意見，獲得公正的處理結(jié)果。如果行政機(jī)關(guān)未依法履行告知、聽取陳述申辯、聽證、回避等法定程序，或者由于行政機(jī)關(guān)未及時(shí)送達(dá)、未恰當(dāng)通知、告知內(nèi)容不準(zhǔn)確不充分等原因，導(dǎo)致原告事實(shí)上無法實(shí)現(xiàn)上述權(quán)利的。則可以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對(duì)原告的重要程序權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害，已經(jīng)屬于違反法定程序或者明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，依法?yīng)予撤銷，而不是程序輕微違法。如果行政機(jī)關(guān)在通知、送達(dá)、處理期限等方面存在的瑕疵末損害原告重要的程序權(quán)利，則可以認(rèn)定為程序輕微違法。

二、程序違法是否影響證據(jù)形成

行政行為的作出應(yīng)當(dāng)遵循“先調(diào)查、后裁決”的原則，行政機(jī)關(guān)需要通過調(diào)查、審核等程序收集證據(jù)，在證據(jù)確實(shí)充分的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)、適用法律，作出行政決定。根據(jù)證據(jù)法的基本原理，證據(jù)形成的程序應(yīng)當(dāng)合法，才能認(rèn)定證據(jù)的合法性；通過非法方式和程序取得的證據(jù)不應(yīng)作為定案依據(jù)?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第57條第（1）項(xiàng)規(guī)定了“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。2018年《行訴解釋》第43條進(jìn)一步明確了非法證據(jù)排除規(guī)則。因此，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查、審核等程序中存在程序違法情形，導(dǎo)致所取得的證據(jù)材料不具備證據(jù)應(yīng)有的合法性，在此類情形下做出的行政行為應(yīng)當(dāng)以違反法定程序、主要證據(jù)不足等為由予以撤銷，而不是程序輕微違法。

三、程序違法是否導(dǎo)致原告實(shí)體權(quán)利減損

行政管理活動(dòng)具有專業(yè)性，如果行政機(jī)關(guān)未正確履行鑒定、評(píng)估、報(bào)經(jīng)審批、集體討論等程序，很可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定或者適用法律錯(cuò)誤，最終影響原告的實(shí)體權(quán)利。如果因行政程序違法導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)做出的行政決定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律錯(cuò)誤，造成原告實(shí)體權(quán)利的減損，則應(yīng)當(dāng)以違反法定程序、主要證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤等為由予以撤銷，而不是程序輕微違法。如果僅僅是程序步驟或者處理期限違反相關(guān)法律規(guī)定，并未對(duì)行政決定的最終結(jié)果產(chǎn)生影響，沒有損害原告的實(shí)體權(quán)利，則屬于程序輕微違法。

作為執(zhí)法人員需要注意的問題還有：審判實(shí)踐中，結(jié)合對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以及其他案例的法理匯總，對(duì)于未依法聽證、未遵循回避原則、未聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯以及其他未遵循正當(dāng)程序原則均認(rèn)定為違反法定程序，進(jìn)而作出撤銷判決，這已形成裁判共識(shí)。但對(duì)于“程序輕微違法”的判斷，認(rèn)識(shí)還不盡相同。筆者認(rèn)為，人民法院在審判中應(yīng)理性審視當(dāng)前行政執(zhí)法的實(shí)際情況，把握合理的審查強(qiáng)度，既要堅(jiān)持程序正義的基本理念，又要避免機(jī)械司法，兼顧司法公正與行政效能，力爭(zhēng)實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議，充分發(fā)揮司法裁判的評(píng)價(jià)與指引功能。

---主要內(nèi)容來源于：天津高院《法官智典 · 行政審判與國家賠償卷》，人民法院出版社。

附：相關(guān)法條

《行政訴訟法》第七四條第一款第二項(xiàng) 

行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋

    第四十三條有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第四十三條第三款規(guī)定的“以非法手段取得的證據(jù)”：

(一)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料;

(二)以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料;

(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。

第九十六條有下列情形之一，且對(duì)原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的“程序輕微違法”：

(一)處理期限輕微違法;

(二)通知、送達(dá)等程序輕微違法;

(三)其他程序輕微違法的情形。【兜底條款】