行政處罰無效，是對重大且明顯違法的行政處罰作的最嚴重否定性評價，早在1996年的《行政處罰法》中就作了規(guī)定——第三條第二款“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，但是遲遲沒有落地，一是因為這款規(guī)定不夠精準，“不遵守法定程序”打擊面太廣；二是因為當時的《行政訴訟法》（1989年版）未規(guī)定“確認行政行為無效之訴”，在行政訴訟中只能用撤銷判決把行政行為無效和一般違法“一勺燴”，這種“一勺燴”混淆了重大明顯違法和一般違法的界限，漸漸地暴露出不能適應經(jīng)濟社會發(fā)展和法律制度精細化要求的短板。

所以，2014年11月1日，《行政訴訟法》第一次修正的時候，增加了第七十五條“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”（自2015年5月1日起施行），把重大且明顯違法的行政行為單獨挑出來進行更嚴格的審查，給與其更為不利的否定性法律評價——自始無效、當然無效、絕對無效——客觀上迫使行政機關不斷提高執(zhí)法水平，避免犯低級錯誤。

2018年2月6日，最高人民法院發(fā)布《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，第九十九條對《行政訴訟法》第七十五條“重大且明顯違法”作了明確：“(一)行政行為實施主體不具有行政主體資格;(二)減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù);(三)行政行為的內容客觀上不可能實施;(四)其他重大且明顯違法的情形”。其中，第二項對“沒有依據(jù)”作了限縮性解釋，授益型的行政行為——如行政許可——即使沒有法律規(guī)范依據(jù)，也不屬于無效情形；“減損權利或者增加義務”與新《行政處罰法》第二條對行政處罰的定義——“減損權益或者增加義務”——如出一轍。

2021年7月15日開始實施的新《行政處罰法》第三十八條對行政處罰無效進一步明確：“行政處罰沒有依據(jù)或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效。”本條共兩款，第一款是說的重大實體違法，第二款說的是重大程序違法。此規(guī)定一出，過去撤銷或確認違法的行政處罰，現(xiàn)在可能要無效了。

需要注意的是，《行政訴訟法》說的是“行政行為”無效，其中的行政行為包括行政處罰、行政許可、行政強制、行政命令等所有具體行政行為；《行政處罰法》單指“行政處罰”無效。這個區(qū)別后文中還要用到。

一、超越職權的行政處罰無效

從字面意思看，“實施主體不具有行政主體資格”并不包含“超越職權”，因為“超越職權”的前提是本身具有行政主體資格，但是超出了自身職權范圍。所以，《行政訴訟法》第七十條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（四）超越職權的”。過去對超越職權的行政行為一般是撤銷，如果符合“撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”“不具有可撤銷內容的”等情形可以確認違法，而不是宣告無效。

但是，全國人大法工委副主任許安標主編的《行政處罰法釋義》第119頁說：“二是行政處罰實施主體超越職權作出的行政處罰無效。法律、法規(guī)、規(guī)章對行政機關實施行政處罰的種類、范圍作出明確規(guī)定，行政機關應該在職權范圍內實施行政處罰，否則無效”。

司法部行政執(zhí)法協(xié)調監(jiān)督局處長袁雪石著的《行政處罰法釋義》第245-246頁說：“二是行政機關必須在本機關職權范圍內實施行政處罰，超出自己的職權實施行政處罰的無效，對于職權范圍的認定，可以依據(jù)有關單行法律規(guī)范和行政機關的'三定’規(guī)定”。

如何理解《行政處罰法》有關釋義和《行政訴訟法》的矛盾之處？對于行政處罰無效這一事項而言，《行政處罰法》是特別法，《行政訴訟法》是一般法，所以，“超越職權”的行政處罰無效，但是行政處罰以外的其他具體行政行為“超越職權”應撤銷。

二、應經(jīng)但未經(jīng)法制審核的可能無效

過去，在司法實踐中普遍認為，法制審核是行政機關內部工作要求，行政處罰決定一經(jīng)向當事人送達，即發(fā)生法律效力，即使未經(jīng)法制審核，也不影響行政處罰決定發(fā)生法律效力。所以，要么被撤銷，要么確認違法。

但是，現(xiàn)在情況變了。新《行政處罰法》第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一，在行政機關負責人作出行政處罰的決定之前，應當由從事行政處罰決定法制審核的人員進行法制審核；未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接關系當事人或者第三人重大權益，經(jīng)過聽證程序的；（三）案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定應當進行法制審核的其他情形”。

紅字部分那句話來自《國務院辦公廳關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）：“重大執(zhí)法決定法制審核是確保行政執(zhí)法機關作出的重大執(zhí)法決定合法有效的關鍵環(huán)節(jié)。行政執(zhí)法機關作出重大執(zhí)法決定前，要嚴格進行法制審核，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”。這句話說得很嚴厲，它是反著說的，不太好理解，我們把它正過來就是“經(jīng)法制審核且審核通過的，才能作出決定”，說明法制審核、審核通過是作出行政處罰決定的必要條件、關鍵條件之一，如果應經(jīng)但未經(jīng)法制審核，或者法制審核不同意仍然堅持作出處罰決定，則根據(jù)“不得作出決定”的嚴厲程度，應該對其作最高等級的否定性評價——無效。

袁雪石著的《行政處罰法釋義》第326頁說：“對于應當進行法制審核，而沒有經(jīng)過法制審核的，應認定存在'重大且明顯違法’，根據(jù)本法第三十八條，行政處罰決定可以被確認違法或者無效、撤銷、變更等”。也就是說，他也贊同應經(jīng)但未經(jīng)法制審核的行政處罰，有可能無效。

三、剝奪當事人陳述、申辯、聽證權利的無效

我們反著推理，陳述、申辯和聽證權利，可以說是行政處罰過程中當事人最重要的權利，如果剝奪了當事人陳述、申辯、聽證權利的行政處罰都不是無效的話，那么什么樣的情形才能符合《行政處罰法》第三十八條第二款所說的“違反法定程序構成重大且明顯違法”呢？

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十六條規(guī)定：“有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產(chǎn)生實質損害的，屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項規(guī)定的'程序輕微違法’（一）處理期限輕微違法;（二）通知、送達等程序輕微違法;（三）其他程序輕微違法的情形”。從這一規(guī)定可以推出兩層意思：第一，聽證、陳述、申辯是重要程序性權利；第二，對當事人聽證、陳述、申辯等重要程序性權利產(chǎn)生實質損害的，已經(jīng)超出“程序輕微違法”的范疇，可能構成程序一般違法或重大且明顯違法。

新《行政處罰法》第六十二條明確規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，未依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定向當事人告知擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，不得作出行政處罰決定；當事人明確放棄陳述或者申辯權利的除外”。這里的“不得作出行政處罰決定”和未經(jīng)法制審核“不得作出決定”何其相似。所以說，剝奪當事人陳述、申辯、聽證權利的應該確認無效。

有人會反駁了，司法實踐中，經(jīng)?？吹揭騽儕Z當事人陳述、申辯、聽證權利被撤銷的判決，很少看到被確認無效的。造成這種情況的原因主要有:一是原告請求確認無效的訴訟請求少，根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟必須有明確的訴訟請求，且同一個行政行為，原告只能在撤銷、變更、確認違法、確認無效等請求中擇一起訴；二是2015年5月1日以后才有的“確認行政行為無效之訴”，長期以來無效和一般違法“一勺燴”的審判實踐，形成了一定的思維定勢。所以，實踐中不少應該無效的行政行為，都被判撤銷了。

四、適用法律錯誤的行政處罰可能無效

根據(jù)《行政訴訟法》第七十條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（二）適用法律、法規(guī)錯誤的”，行政行為適用法律錯誤的，應撤銷，但有一種例外，會導致行政行為無效。

2014年12月25日，最高人民法院發(fā)布了指導案例41號：被告在作出《收回國有土地使用權通知》時，僅說明是依據(jù)《土地管理法》及浙江省的有關規(guī)定作出的，但并未引用具體的法律條款，且被告在訴訟中不能證明其具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，故其作出的具體行政行為沒有明確的法律依據(jù)，屬于適用法律錯誤。結果是：撤銷被告的作出《收回國有土地使用權通知》。

這個案子發(fā)生在2015年5月1日以前，2014版《行政訴訟法》還沒有實施，所以判決撤銷沒有問題。如果這個案子發(fā)生在現(xiàn)在，應該是無效行政行為，因為如果僅僅是沒有引用具體法律條款，屬于適用法律錯誤應被撤銷；但是本案中，被告不能證明其行政行為符合其沒有引用的具體法律條款，導致行政行為沒有法律依據(jù)，且該行政行為屬于“減損權利”的行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋，應屬于無效行政行為。

五、其他無效的行政處罰

比如未取得授權的內設機構以自己的名義作出的行政處罰，比如在沒有法律特別規(guī)定的情況下一人實施行政處罰，比如未依法作出書面處罰決定，比如《山東省行政程序規(guī)定》第一百三十二條規(guī)定的“未加蓋行政機關印章的”等等。

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