一、制定背景

為規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動，2014年8月4日，住建部發(fā)布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，該試行辦法實施以來，有效遏制了違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等違法行為。

但是實踐中也出現(xiàn)一些問題，比如對違法轉(zhuǎn)包和掛靠的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，以及政府各部門相繼修訂制訂了很多法律法規(guī)政策文件，因此住建部在總結(jié)試行辦法的基礎(chǔ)上，經(jīng)過征求意見，于2019年1月3日頒布了《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）。

二、制定依據(jù)

《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國合同法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法律法規(guī)，以及《全國人大法工委關(guān)于對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號）。

三、適用范圍

房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。

四、主要修訂內(nèi)容

（一）進(jìn)一步區(qū)分“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”的認(rèn)定處理。

由于建筑工程施工過程中有時特定項目的轉(zhuǎn)包、掛靠的違法行為外部特征區(qū)分并不明顯，修訂過程中相關(guān)建設(shè)行政管理部門和司法審判部門均提出，實踐中轉(zhuǎn)包和掛靠對外表現(xiàn)形式較難以區(qū)分，建議進(jìn)一步厘清。《辦法》修訂過程中將《辦法（試行）》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形，如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關(guān)系、材料設(shè)備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形，不再歸入掛靠情形下，調(diào)整后納入轉(zhuǎn)包的違法情形，這樣調(diào)整易于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，便于司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

（二）明確母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的情形。

建筑業(yè)存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團(tuán)下屬獨立法人資格的子公司施工的情形，根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司相對于母公司而言，不同于分公司相對于總公司，分公司不具有法人資格，子公司具有法人資格，子公司應(yīng)當(dāng)屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條轉(zhuǎn)包定義中的“他人”。母公司通過自身優(yōu)勢中標(biāo)后，轉(zhuǎn)給子公司實施，損害了招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的利益，不利于項目管控，擾亂市場。所以《辦法》規(guī)定：該行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

（三）專業(yè)作業(yè)承包人的概念。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》及住建部《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》提出，將逐步取消“勞務(wù)分包”的概念與勞務(wù)分包資質(zhì)審批，鼓勵設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)，促進(jìn)建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型。《辦法》將“勞務(wù)分包單位”改成“專業(yè)作業(yè)承包人”。

（四）建立了違法行為認(rèn)定處理聯(lián)動機(jī)制。

《辦法》規(guī)定：縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門如接到人民法院、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、審計機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，并把處理結(jié)果及時反饋給轉(zhuǎn)交或移送機(jī)構(gòu)。

施工過程中有關(guān)當(dāng)事人往往為了掩飾違法行為，采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料應(yīng)對行政機(jī)關(guān)的檢查，而行政主管機(jī)關(guān)基于行政調(diào)查的權(quán)限限制，往往無法發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定施工單位的違法行為。

而施工當(dāng)事人在不同階段基于不同利益需求，又會在合同糾紛或民事爭議過程中，主動提出項目實施過程中存在的違法行為及證據(jù)。有利于進(jìn)一步扼制建筑市場違法行為的發(fā)生。

（五）違法行為的行政處罰追溯期限的確定。

《辦法》規(guī)定：對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算；合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。建設(shè)工程由于其特殊性，建設(shè)周期長，違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的特征比較明顯?？⒐を炇帐枪こ掏瓿山ㄔO(shè)目標(biāo)的標(biāo)志。