鐵路是國家發(fā)展的重要交通基礎(chǔ)設(shè)施，它對國民經(jīng)濟的發(fā)展拉動作用巨大，隨著依法治國進程的不斷推進，對鐵路工程施工總承包人的轉(zhuǎn)包和違法分包的查處已提升到較高的位置。在相關(guān)法律法規(guī)、合同等存在沖突的情況下，由于鐵路工程建設(shè)項目與公路、房建、通信、電力、市政等工程項目相比，具有點多線長、專業(yè)類型多的“大綜合性工程”特點，其項目管理要求和難點與其他工程不盡相同,如何確保依法進行工程施工顯得至關(guān)重要。

1在各級檢查或?qū)徲嫊r，通常被認定為轉(zhuǎn)包和違法分包的情形。

1、以“施工資質(zhì)”代替“勞務(wù)資質(zhì)”,簽訂勞務(wù)施工合同。

2、以“機械租賃”代替“專業(yè)分包”簽訂施工合同的，主要涉及土石方、隧道出碴等項目。

3、未經(jīng)建設(shè)單位批復，對驗收規(guī)范明確的非“單位”和 “分部分項”工程進行專業(yè)分包（合同內(nèi)容包括了工費、材料費用、機械費用），如臨時電力工程、施工便道、施工廢水排放等臨時和正式工程。

4、與同一家企業(yè)（資質(zhì)符合要求）分別簽訂勞務(wù)合同和機械租賃合同。

5、房建工程中的鋼結(jié)構(gòu)專業(yè)分包未經(jīng)建設(shè)單位批復進行專業(yè)分包。

6、鋼結(jié)構(gòu)勞務(wù)分包合同包括主要材料費用如各類鋼材。

7、母公司中標子公司施工的行為,通常被認定為“轉(zhuǎn)包”。

8、合同約定以土石方“方量”或工程數(shù)量來結(jié)算機械租賃費用的機械租賃合同。

9、分包單位層層分包的。

10、未經(jīng)建設(shè)單位同意，對合同工程項目進行專業(yè)和勞務(wù)分包。2判定轉(zhuǎn)包和違法分包的主要法律依據(jù)和部門規(guī)章制度。

法律層面的主要依據(jù)為《民法典》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《招標投標法》以及《合同法》。

鐵路行業(yè)的規(guī)定主要為國鐵集團《關(guān)于印發(fā)<鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法>的通知》(鐵建設(shè)〔2019〕16號)和《鐵路建設(shè)項目質(zhì)量安全紅線管理規(guī)定》（鐵總建設(shè)〔2017〕310號），其中《關(guān)于印發(fā)<鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法>的通知》(鐵建設(shè)〔2019〕16號)是參考住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）制定的。

3相關(guān)法律法規(guī)之間的主要沖突

1、投標人未在投標文件中明確其分包人的資質(zhì)要求及名稱、分包合同額，承包單位在施工過程中要求分包，個別建設(shè)單位在批復時比較糾結(jié)。

按照相關(guān)規(guī)定，分包在招標時一般設(shè)定為“主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工程（工作）不允許分包”或者“按國家和國鐵集團相關(guān)規(guī)定并經(jīng)招標人批準的項目允許分包”，要求投標人在投標文件中須明確擬分包的工程項目、分包人名稱、主要內(nèi)容及預計分包合同額等內(nèi)容。

由于投標人擔心其分包行為會影響其中標，且市場競爭殘酷，每次中標機率不大，投標人若逐標段去分析研究和策劃分包事項，其涉及工作范圍和工作量是可想而知的。因此在投標階段，所有投標人的投標文件均未載明其需分包的工程內(nèi)容和分包單位，都是在中標后根據(jù)具體情況確定分包單位。這就為中標后建設(shè)單位是否批復其分包行為設(shè)置了難題，若不批復，與目前的市場規(guī)律和環(huán)境不符合；若批復，違背投標文件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，招標文件與投標文件不一致的地方，以投標文件為準。

2、主體和關(guān)鍵工程是否可以勞務(wù)分包?！睹穹ǖ洹?、《招標投標法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)以及合同均明確主體結(jié)構(gòu)和關(guān)鍵工程不得分包。也就是說非主體結(jié)構(gòu)和非關(guān)鍵工程可以分包，但主體和關(guān)鍵工程不得分包。如《民法典》第七百九十一條明確規(guī)定“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”。

分包又分為“專業(yè)工程”分包和“勞務(wù)作業(yè)”分包兩種方式，主體工程或關(guān)鍵性工作的勞務(wù)作業(yè)分包同樣存在違法分包的嫌疑。但勞務(wù)作業(yè)分包是目前鐵路建設(shè)工程行業(yè)市場的普遍性行為和主要管理模式，是與其多年不招收產(chǎn)業(yè)工人的制度造成的難題。對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持”。高院的解釋是支持勞務(wù)分包，不論其分包對象是否為關(guān)鍵和主體工程。

3、鐵路工程的主體和關(guān)鍵工程難以界定和明確。在房建行業(yè)，主體工程有明確的定義，但鐵路行業(yè)并無明確定義。國鐵集團《關(guān)于印發(fā)<鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法>的通知》(鐵建設(shè)〔2019〕16號)對不得進行專業(yè)分包的工程有了明確的負面清單，因此可將其負面清單的工程項目確定為主體和關(guān)鍵工程。

4、勞務(wù)分包和專業(yè)分包是否必須經(jīng)建設(shè)單位批復。《招標投標法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及《民法典》等法律法規(guī)及合同均明確在合同執(zhí)行過程中，若因特殊原因需要分包的，應(yīng)當按照合同約定或經(jīng)發(fā)包人批準同意，否則為違法分包行為。

但國鐵集團《關(guān)于印發(fā)<鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法>的通知》(鐵建設(shè)〔2019〕16號)明確專業(yè)分包仍需經(jīng)發(fā)包人批復，勞務(wù)分包不需建設(shè)單位批復。

住建部根據(jù)上述法律規(guī)定對違法分包、轉(zhuǎn)包等行為進行了細化，并發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）。該規(guī)定明確不需要經(jīng)過發(fā)包人同意，承包人可以自行決定分包。

國家發(fā)改委對頒布實施近20年的《招標投標法》進行修改，中標人可以自主確定分包人。由此可見給予投標人自主的分包權(quán)利是大勢所趨。

5、母公司中標子公司施工直接判定為轉(zhuǎn)包值得進一步討論?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）明確母公司中標子公司施工為轉(zhuǎn)包行為，要求 “四大員”必須是母公司職工，其他員工未做要求。根據(jù)這一規(guī)定，在招標階段要求投標申請人提供“四大員”主要管理人員社會養(yǎng)老保險關(guān)系，以此證明項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人和安全管理負責人等“四大員”為母公司職工。但存在若詳細審查“四大員”的勞動合同關(guān)系可能會出現(xiàn)問題。

2017年9月30日，全國人大法工委《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號），中僅對建筑法、合同法和招投標法涉及轉(zhuǎn)包分包的相關(guān)法條進行了列舉，最終以“上述法律對建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確的，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應(yīng)當根據(jù)實際情況依法認定、處理”結(jié)尾。該意見并未直接下結(jié)論建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施就是轉(zhuǎn)包行為，也未明確不是轉(zhuǎn)包行為，而是提出要根據(jù)實際情況依法認定、處理。人大法工委是全國人大常委會的法制工作機構(gòu)，作為法律草案制定部門對大是大非的問題不可能含糊其辭、模棱兩可，對是否違法問題也不可能沒有明確定論。正因為全國建筑施工企業(yè)管理模式不盡一致，故只明確根據(jù)實際情況依法認定、處理。

鐵路行業(yè)母公司中標子公司施工的行為是常見的現(xiàn)象，主要原因是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令2001第87號）中鐵路部分的基本要求為，特級資質(zhì)可從事新建鐵路項目，而一級資質(zhì)僅能從事地方鐵路建設(shè)項目，同時所有鐵路施工的企業(yè)，其特級資質(zhì)均在集團公司，而各子公司均為一級資質(zhì)。歷史和資質(zhì)管理規(guī)定導致了子公司并不具備新建鐵路項目的投標資格。

6、轉(zhuǎn)包和違法分包查處的對象應(yīng)包括那些工程項目未明確。即未明確按驗標規(guī)范為非單位工程及非分部分項工程（含臨時工程）是否納入違法分包界定范圍。《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）第八條和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第十條“本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為”規(guī)定，違法分包的對象是單位工程、分部分項工程。據(jù)此，對按驗標規(guī)定為非單位工程、分部分項、臨時工程均不應(yīng)納入違法分包管理的范疇。

但《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及《招標投標法》在此方面均沒有明確的規(guī)定。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》在第八十條“ 搶險救災(zāi)及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建設(shè)活動，不適用本條例。”，《建筑法》在第八十三條和第二條“搶險救災(zāi)及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法?！焙偷诙l “本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。”。

《建筑法》按其第二條規(guī)定，其適用范圍為房建行業(yè)，但《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》適用于所有建筑工程行業(yè)，包括鐵路、公路等，該條例也沒有明確臨時工程是否納入違法分包管理范圍。

7.集團中標后（子公司無特級資質(zhì)無法參與投標），集團與子公司簽訂專業(yè)分包也不合規(guī)。但集團公司無施工力量，如何進行施工？按里程分段分包給不同子公司也是和1號文規(guī)定不相符。各勞務(wù)合同均由子公司簽訂，按1號文規(guī)定為轉(zhuǎn)包行為（非中標單位）。

8.按16號文規(guī)定，實驗室不得專業(yè)分包，是否可勞務(wù)分包沒有明確。且實驗室分包合同不涉及大型設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料等，僅涉及人工費和實驗設(shè)備，在各集團公司紛紛成立專業(yè)實驗公司的大環(huán)境下，實驗室可否認為為勞務(wù)分包合同。

4在實際操作中，難以處理的相關(guān)問題。

1、簽訂勞務(wù)分包企業(yè)必須具備勞務(wù)分包資質(zhì)。自2017年住建部發(fā)布《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導意見》以來，全國已有11個省市取消了勞務(wù)分包資質(zhì)。如湖南省、四川省、河南省、重慶市、北京市、遼寧省、湖北省管轄的范圍。其中：四川省在2019年、河南省在2018年取消了勞務(wù)資質(zhì)。但目前分包企業(yè)以專業(yè)資質(zhì)代替勞務(wù)資質(zhì)的分包行為，在法律層面和各級檢查中仍視為違法分包。

2、機械設(shè)備租賃合同采用工程量結(jié)算或“人機”結(jié)合方式租賃，在各種檢查中被認為是借用機械租賃之名從事“專業(yè)分包”，逃避建設(shè)單位專業(yè)分包批復程序，認為屬于違法分包行為。機器設(shè)備租賃分為干租和濕租兩種，根據(jù)財政部和國家稅務(wù)總局下發(fā)的《關(guān)于明確金融房地產(chǎn)開發(fā)教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》（財稅〔2016〕140號）的相關(guān)規(guī)定，干租按有形動產(chǎn)租賃，一般納稅人開具13%的應(yīng)稅發(fā)票；濕租即配備機械操作工人，一般納稅人開具9%的建筑服務(wù)發(fā)票。目前，沒有法律法規(guī)條文規(guī)定機械租賃只能采取臺班計費或月租形式，采用工程量結(jié)算租賃費用的合同是否有假借機械租賃之名行使專業(yè)工程分包的嫌疑，還需從政策層面予以明確。

3、房建工程中的鋼結(jié)構(gòu)專業(yè)分包是否建設(shè)單位批復以及其分包合同是否應(yīng)含主要材料費用?！督ㄖā芬衙鞔_主體結(jié)構(gòu)不得分包（鋼結(jié)構(gòu)工程除外），其專業(yè)分包已在法律層面上給予確定，各級檢查中再要求履行建設(shè)單位批復程序，有合同約定凌駕于法律之上的嫌疑。按照建設(shè)部和國家工商總局2003年聯(lián)合頒布的專業(yè)分包標準示范文本，合同條款約定為包工包料，且不得限制分包單位采購的供應(yīng)商名單。但國鐵集團16號文第二十條規(guī)定“鋼筋、水泥等主要材料由施工總包單位負責采購，不得由分包單位采購”，該要求與建設(shè)部和國家工商總局的標準范本有明顯存在沖突。

4、與同一企業(yè)分別簽訂勞務(wù)和設(shè)備租賃合同是否存在違法行為。承包單位與同一家分包單位在同一項目分別簽訂與其資質(zhì)符合的勞務(wù)合同和機械租賃合同在法律層面并無明令禁止，在各級檢查中，均認為該行為有違法分包嫌疑，需進一步明確。

5、查處違法分包的職責不應(yīng)強加于建設(shè)單位，應(yīng)歸屬于行政執(zhí)法范疇。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）文件規(guī)定，對違法分包的調(diào)查、認定和查處是行政主管部門的權(quán)限。如要求招標人承擔過多的處罰職責，一是建設(shè)單位缺少專業(yè)人才，二是其無相關(guān)權(quán)限，致使招標人處于十分尷尬的境地。目前鐵路行業(yè)即要求發(fā)包人履行查處轉(zhuǎn)包和違法分包的職責，同時對發(fā)現(xiàn)的轉(zhuǎn)包和違法分包事項又要承擔不作為的職責，可以說發(fā)包人左右都是錯誤的。應(yīng)該根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建議修改為發(fā)包人有舉報轉(zhuǎn)包和違法分包線索的職責，不承擔承包單位轉(zhuǎn)包和違法分包的后果，但對發(fā)現(xiàn)線索故意不舉報的行為要承擔后果。

對于層層轉(zhuǎn)包的違法行為要求建設(shè)單位查處，難度更大。一是層層轉(zhuǎn)包的核查需以資金流向為依據(jù)，但發(fā)包人作為企業(yè)而言，對承包單位的分包單位進行資金流向的核查方式及手段非常有限，且并無相應(yīng)的權(quán)利。

5現(xiàn)階段可以采取的對應(yīng)措施

面對目前轉(zhuǎn)包、違法分包在實際操作過程中與有關(guān)文件規(guī)定存在諸多矛盾的情況下，若要合法合理規(guī)避違法分包等問題，建議采取以下措施：

1、工程實體主要材料必須為承包單位自行購買和核算。

2、國鐵集團《鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法》文件明確列明的不得進行分包的專業(yè)工程負面清單必須嚴格堅持勞務(wù)作業(yè)分包。

3、專業(yè)分包審批程序及管理，必須嚴格按照國鐵集團《鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法》文件規(guī)定程序辦理，招標人應(yīng)對照重點審查范圍和內(nèi)容，按照合同約定主動履行批復職責。

4、對非專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的非單位工程的工作和項目，施工單位應(yīng)向招標人提出分包申請，招標人應(yīng)按照有關(guān)文件規(guī)定和合同，主動履行批復職責。

5、按照《建筑法》《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》及國鐵集團《鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法》的規(guī)定，嚴禁將工程款支付給個人。

6、勞務(wù)作業(yè)合同中不得含周轉(zhuǎn)材料或大中型機械設(shè)備，堅持承包單位自行核算。

7、土石方和隧道出碴工程專業(yè)分包應(yīng)按國鐵集團《鐵路建設(shè)項目施工專業(yè)分包管理辦法》文件要求進行報批，招標人應(yīng)按有關(guān)文件規(guī)定和合同，主動履行批復職責。

8、堅持項目直接發(fā)放勞務(wù)工資到個人，做到考勤、工資表等資料按檔案要求的標準進行保管。

9、半成品加工堅持獨立核算，并實行勞務(wù)作業(yè)分包。

10、母公司中標后由子公司負責施工的問題，建議項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人和安全管理負責人等四大員社會養(yǎng)老保險關(guān)系及勞務(wù)合同關(guān)系必須同屬于母公司。

5結(jié)束語

依法進行建設(shè)和施工是全面依法治國的基本要求，但法律是在對社會生活歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上進行制定，從法律出臺的那一刻起，因為社會是在不斷發(fā)展變化的,所以法律制定的滯后性是法律本身一種不可避免的局限性。

根據(jù)法律這一特點，交通運輸部結(jié)合公路工程建設(shè)實際情況，先后頒布了《公路工程施工分包管理辦法》（交公路發(fā)〔2011〕685號）和《交通運輸部關(guān)于修訂〈公路工程施工分包管理辦法〉的通知》（交公路規(guī)〔2021〕5號），并明確在中華人民共和國境內(nèi)從事新建、改（擴）建的國省道公路工程施工分包活動，適用本辦法。

住建部結(jié)合房建行業(yè)的實際情況，先后頒布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）、《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）〉釋義》（建市施函〔2014〕163號）和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號），對違法行為進行了細化，辦法明確使用范圍為“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管路、設(shè)備安裝工程”。

鑒于相關(guān)行業(yè)已結(jié)合自身的特點，根據(jù)國家法律法規(guī)，細化和完善了行政處罰的詳細操作規(guī)定。建議國家鐵路局參考公路施工分包（不按專業(yè)分包進行分類）和勞務(wù)分包管理辦法，應(yīng)盡快出臺行業(yè)行政規(guī)定，從招標、合同及違法分包認定進行統(tǒng)一修改和完善。