案例材料

（一）深度鏈接的性質(zhì)認(rèn)定

【案例7】被告人段某某在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立名為“窩窩電影網(wǎng)”的視頻網(wǎng)站，未經(jīng)著作權(quán)人許可，利用視頻“搜索爬蟲”技術(shù)，針對各大知名視頻網(wǎng)站的影視作品設(shè)置加框鏈接，為提高網(wǎng)站的知名度和被鏈影視作品的點擊量，在網(wǎng)頁內(nèi)設(shè)置目錄、索引、內(nèi)容簡介、排行榜等方式推薦影視作品，吸引用戶點擊播放，利用技術(shù)措施屏蔽權(quán)利人設(shè)置在部分影視作品上的片頭廣告，非法收取廣告費用共計74萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人段某某的行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

【案例8】華視聚合公司經(jīng)合法授權(quán)取得涉案影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。思達云創(chuàng)公司提供鏈接服務(wù)，通過其提供的鏈接，用戶可以進入“電影營”影視播放平臺觀看涉案作品?！半娪盃I”平臺是通過深度鏈接的技術(shù)手段將芒果TV網(wǎng)站中的涉案作品予以鏈接，實現(xiàn)在線播放服務(wù)。二審法院認(rèn)為“電影營”平臺、思達云創(chuàng)公司僅提供鏈接的行為不構(gòu)成對涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

（二）構(gòu)成犯罪的深度鏈接行為的罪名選擇

【案例9】被告人吳某以營利為目的，先后注冊了www.onlytvb.com等多個視頻網(wǎng)站，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，在www.aigangju.com等盜版視頻網(wǎng)站內(nèi)搜索電視廣播公司電視劇視頻鏈接，采取解析播放等技術(shù)手段非法獲取視頻真實播放地址，再嵌入其租借的云服務(wù)器數(shù)據(jù)庫內(nèi)，通過上述視頻網(wǎng)站向用戶免費提供在線播放。其通過提供廣告服務(wù)獲利30余萬元。經(jīng)鑒定，上述由被告人吳某注冊的視頻網(wǎng)站內(nèi)可供播放的盜版電視劇共計600余部，點擊播放量達到4千萬余次。法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人吳某構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

【案例10】被告人王某某非法利用某軟件的“自動切片上傳”技術(shù)將熱門影視劇集視頻文件切割，分段上傳至“圖蟲”APP服務(wù)器，并在其搭建的“皮特影院”網(wǎng)站提供播放鏈接，利用“圖蟲”APP服務(wù)器的寬帶流量，供網(wǎng)絡(luò)用戶觀看上述視頻。被告人王某某通過在“皮特影院”網(wǎng)站投放廣告收取廣告費的方式非法獲利5萬余元，造成被害單位寬帶流量費用損失共計39萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人王某某構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。

爭議焦點

純粹設(shè)置深度鏈接的行為是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？刑事司法實踐中侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)？通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳至服務(wù)器的行為構(gòu)成何種罪名？

情況介紹

李霏飛

（上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察官）

針對深度鏈接的性質(zhì)認(rèn)定，存在兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為設(shè)置深度鏈接的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為（案例7）。主要理由：網(wǎng)絡(luò)用戶會認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站傳播了作品，設(shè)鏈行為對分散的盜版資源有聚攏、規(guī)模傳播效應(yīng)，這種傳播極大損害了權(quán)利人、被許可網(wǎng)站的利益，深度鏈接他人作品造成的損失同信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品所造成的損害相當(dāng)。

司法實踐中有觀點認(rèn)為，對于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品”，不應(yīng)狹隘定性為作品提供行為，而是應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，既應(yīng)該包括作品的初始提供行為，也應(yīng)該包括提供作品以外提供各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，如擴大作品的授權(quán)傳播范圍等，這也屬于著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

第二種觀點認(rèn)為設(shè)置深度鏈接的行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播（案例8）。主要理由：只有將作品上傳或者通過其他方式“置于”向公眾開放的服務(wù)器中的行為才能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。信息網(wǎng)絡(luò)傳播需包含建立新的傳播源這一特征。設(shè)鏈網(wǎng)站對作品的呈現(xiàn)不能獨立存在，必須依靠被鏈網(wǎng)站的傳播，當(dāng)被鏈網(wǎng)站移除作品或者改變作品存儲位置時，深度鏈接便不能實質(zhì)呈現(xiàn)相應(yīng)作品。

司法實踐中有觀點認(rèn)為，包括深度鏈接在內(nèi)的超鏈接是互聯(lián)網(wǎng)的基本元素，如依據(jù)實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)等其他標(biāo)準(zhǔn)，目前公認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為中，將有相當(dāng)數(shù)量會落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍，這一結(jié)果對網(wǎng)絡(luò)用戶以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體發(fā)展會造成較多負(fù)面影響。

針對構(gòu)成犯罪的深度鏈接行為的罪名選擇，存在兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪（案例9）。主要理由：（1）在《刑法修正案（十一）》施行前，此種觀點的依據(jù)在于，行為人主觀明知自己未經(jīng)作品著作權(quán)人許可，客觀上通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳到服務(wù)器中，構(gòu)成“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品”。行為人通過廣告聯(lián)盟刊登收費廣告，經(jīng)用戶點擊、瀏覽其傳播的影視作品產(chǎn)生廣告費，牟取非法利益的目的極其明顯，符合《刑法》規(guī)定的“以營利為目的”。而且，傳播他人作品的數(shù)量、被點擊數(shù)、非法經(jīng)營額等也達到《刑法》和司法解釋規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，達到侵犯著作權(quán)罪的入罪門檻。（2）在《刑法修正案（十一）》施行后，此種觀點主張應(yīng)當(dāng)直接適用《刑法》第二百一十七條第六項“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”規(guī)定（《刑法修正案（十一）》新增項）。

第二種觀點認(rèn)為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪（案例10）。主要理由：行為人通過技術(shù)手段非法獲取他人作品并設(shè)置鏈接，對網(wǎng)絡(luò)安全和秩序造成了破壞。行為人對國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重，未造成系統(tǒng)實質(zhì)性破壞或不能正常運行，但其行為觸犯《刑法》第二百八十五條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任。

與談發(fā)言

郭大磊

（上海市楊浦區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任）

各位嘉賓、各位領(lǐng)導(dǎo)，大家下午好！根據(jù)會議安排首先由我拋磚引玉，供后面各位嘉賓批評指正：

我分享的題目是“深度鏈接行為性質(zhì)的定性思考”。深度鏈接是一把雙刃劍，它既是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下暢游互聯(lián)網(wǎng)的重要途徑，同時又是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的主要方式之一。如何平衡好有效利用與制止侵權(quán)的關(guān)系，技術(shù)發(fā)展和權(quán)利保護的關(guān)系，以及條約義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)適用的關(guān)系，這是我們當(dāng)前面臨的重大的課題。司法實踐當(dāng)中爭議比較大的問題就是深度鏈接行為是否屬于“向公眾提供”的行為，能否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，進而能否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對于這個問題我從兩個層面與各位分享：第一，刑法與知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于深度鏈接行為的定性是不是應(yīng)該保持一致。第二，深度鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判定標(biāo)準(zhǔn)。

對于第一個層面，我認(rèn)為刑法與知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于深度鏈接行為的定性應(yīng)當(dāng)保持一致?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理、行政犯違法性判斷的從屬性等角度，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的理解理應(yīng)與知識產(chǎn)權(quán)法的理解保持一致。否則，若刑法與知識產(chǎn)權(quán)法對同一個概念的理解可以完全不同，那么刑修十一也就沒有必要專門將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的行為規(guī)定進來，之前的司法解釋也不會用將信息網(wǎng)絡(luò)傳播“視為”復(fù)制發(fā)行的表述。對于第二個層面，關(guān)于深度鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判定標(biāo)準(zhǔn)，實踐當(dāng)中有十幾種標(biāo)準(zhǔn)：服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、傳播源標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、新公眾標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)、專有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、新用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)、代碼標(biāo)準(zhǔn)、間接提供標(biāo)準(zhǔn)、指示鏈接/提供鏈接二分標(biāo)準(zhǔn)、直接、完整、同質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等。其中，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是實踐中影響力較大的一個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，將作品或者作品復(fù)制件置于服務(wù)器中進行傳播才能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，單純提供深度鏈接的行為，僅僅提供了渠道而沒有提供作品，因而不構(gòu)成傳播。不少學(xué)者舉出了最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定作為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的佐證。該條文規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！?/p>

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)某種程度上是一個舶來品，最先提出服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的是2007年美國的Perfect 10 v．Amazon案，該案中法院指出：“沒有一份作品拷貝的被告人也無從傳播一份作品的拷貝”，確立了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。然而，近幾年來一些學(xué)者也開始反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，一個重要的理由是，美國《版權(quán)法》只是規(guī)定要通過各種途徑“展示”作品就可以了，而沒有要求說一定要“擁有一份作品的拷貝”，相關(guān)國際條約，包括我國《著作權(quán)法》的規(guī)定也沒有“擁有一份作品的拷貝”的要求。近幾年一些美國的判決，也否定了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。比如2018年，美國一個法院認(rèn)定在博客網(wǎng)頁中加入一個嵌入式鏈接，使得在網(wǎng)頁中能夠直接顯示被鏈網(wǎng)站上的圖片，這一行為導(dǎo)致了被鏈作品的傳播，屬于我們這里所說的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在另一起判決中，法院舉了一個例子對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)進行了反駁，指出一個在影院中用自己手機對播放的電影進行直播的人的行為毫無疑問構(gòu)成侵權(quán)，但該人卻沒有擁有這部電影作品的拷貝。在歐洲，深度鏈接行為始終被相關(guān)法院認(rèn)為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在2017年的兩起案件中，歐洲的法院又進一步重申了之前的判斷規(guī)則，確認(rèn)提供鏈接的行為構(gòu)成傳播行為，并且提煉了構(gòu)成傳播行為的認(rèn)定規(guī)則。

綜合上面的這些因素，我認(rèn)為可以考慮拋開服務(wù)器傳播還是鏈接傳播的純技術(shù)角度的區(qū)分，而是從保護權(quán)利人經(jīng)濟利益的角度以及用戶的視角界定深度鏈接行為的性質(zhì)。由于深度鏈接為用戶訪問作品提供了直接通道，對用戶獲得作品起到了關(guān)鍵作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這一認(rèn)定也符合我國《著作權(quán)法》以及相關(guān)國際條約的規(guī)定。

有學(xué)者說，深度鏈接就像圖書館提供的圖書索引，它只是提供了位置定位的信息，只不過更快、更有效率。我想說，確實，深度鏈接提供了位置信息，然而，更為重要的是，深度鏈接具有可點擊性，只要一點擊，就會開始作品傳播的過程，用戶就會獲得作品，這與只提供位置信息而無法提供實體作品的圖書索引有著根本的不同。深度鏈接不光只是圖書索引，它還把書從書架上拿下來遞到用戶的手邊，并翻到用戶想看的那頁，這種行為可以作為一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為去認(rèn)定。

謝謝大家。

李 勇

（江蘇省南京市人民檢察院研究室主任）

各位老師、各位專家，我從實務(wù)的角度談?wù)剬ι疃孺溄拥目捶ǎ?/p>

我很贊同喻海松博士一個觀點：解決網(wǎng)絡(luò)犯罪要先搞清楚技術(shù)原理，然后再解決法律問題，我把這個稱之為“技術(shù)從屬性”，同時今天討論的著作權(quán)犯罪又是行政犯，而行政犯又具有“行政從屬性”，這樣體現(xiàn)為雙重的“從屬性”。

第一，從技術(shù)從屬性的角度而言，我們首先要知道深度鏈接到底是什么樣的原理。鏈接本身是中立的技術(shù)，是互聯(lián)網(wǎng)的底層技術(shù)。一般普通鏈接是有一個跳轉(zhuǎn)，直接跳轉(zhuǎn)到原網(wǎng)站，用戶可以看到原網(wǎng)站，普通鏈接主要是信息定位和導(dǎo)航功能。和普通鏈接的信息定位和導(dǎo)航功能不同的是，深度鏈接并非僅僅提供“信息定位”或“導(dǎo)航”，而是將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁，在設(shè)鏈網(wǎng)頁上點擊鏈接后可直接打開被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，客戶端界面顯示的是在設(shè)鏈網(wǎng)站中進行操作，使用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁的情況下獲得被鏈內(nèi)容，在設(shè)鏈網(wǎng)頁中可以直接看到來自于被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁元素，使得設(shè)鏈網(wǎng)頁的網(wǎng)絡(luò)用戶看不出圖片的真正來源。這樣會導(dǎo)致可能對原網(wǎng)站作品權(quán)益的損害問題。

我認(rèn)為在刑修（十一）之后，對于此類案件原則上是要定侵犯著作權(quán)罪，但是需要進行類型化。司法實踐中常見的是加框鏈接和盜鏈接。加框鏈接是對目標(biāo)網(wǎng)頁的頁面進行了技術(shù)干預(yù)，分成幾個獨立區(qū)間，每一個區(qū)間是一個框，能夠把原網(wǎng)站中包括廣告的部分屏蔽掉。加框鏈接某種程度上扮演了作品傳播者的角色，從技術(shù)上得出這個結(jié)論對于之后的定性分析非常重要。盜鏈接抓取原網(wǎng)站的視頻地址進行播放的技術(shù)。盜鏈接就像強盜一樣直接破開作品存儲服務(wù)器上鎖的大門，破解這道大門的方式就是破壞或規(guī)避原網(wǎng)站的技術(shù)保護措施。盜鏈接和加框鏈接相似之處都是用戶能夠在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁的情況下得到被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，區(qū)別在于盜鏈獲取的是內(nèi)容地址，而加框鏈接獲取的是網(wǎng)頁地址。從技術(shù)上可以認(rèn)定盜鏈接和加框鏈接是一種傳播的方式。

第二，從行政從屬性的角度而言，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定性以違反前置行政法規(guī)為前提，很多都是空白罪狀或者引證罪狀，這樣就不得不討論《著作權(quán)法》當(dāng)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，這個有多種理論觀點。民事審判領(lǐng)域主流的觀點是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說?！吨鳈?quán)法》當(dāng)中的第10條第12項規(guī)定“以有線無線的方式向公眾提供，使公眾在選定的時間地點獲取作品的權(quán)利”。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也做了列舉規(guī)定。國內(nèi)很多觀點認(rèn)為上述法律和司法解釋采取了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為提供行為實際上是指把作品首次傳輸?shù)椒?wù)器當(dāng)中。這就給深度鏈接的行為定性就產(chǎn)生了巨大的難題，因為深度鏈接不存在上傳作品的問題，按照這個標(biāo)準(zhǔn)就很難定民事侵權(quán)，定罪就更沒有前提和基礎(chǔ)了。

但無論是司法解釋還是實踐，對于這一標(biāo)準(zhǔn)的理解有一個緩和的趨勢。從域外的視角來看，德國有一個新的動向，即新公眾標(biāo)準(zhǔn)說，是指如果深度鏈接之后會導(dǎo)致作品最初上傳時所設(shè)想的公眾范圍擴大，擴大到其他新的公眾來看，那就是一種侵權(quán)。國內(nèi)也有民事判決比如“看片神器”案，放棄了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說。歐盟的最新判例也沒有固守服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說?？梢?，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說并非鐵板一塊。從這個角度來說我更傾向于放棄服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說。

第三，刑法上如何分析和定性。刑法的定性要進行類型化，深度鏈接行為可以分為幾種類型：（1）如果作品在原網(wǎng)站就沒有設(shè)置任何限制，全網(wǎng)都可以自由觀看，也就是說作品的權(quán)利人沒有設(shè)限制，權(quán)利人的意志就是全網(wǎng)自由觀看，這樣深度鏈接相當(dāng)于一個數(shù)據(jù)的歸集，不存在犯罪問題。（2）原網(wǎng)站設(shè)定了相應(yīng)的技術(shù)措施，限制訪問，比如必須是會員、必須要充值，而深度鏈接通過規(guī)避或者破壞技術(shù)保護措施的方式，導(dǎo)致侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，有營利目的的情況下構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。原因是因為這一行為違背了作品的權(quán)利人的傳播控制意志，形成獨立傳播，并且損害了權(quán)利人的利益。（3）原網(wǎng)站初始上傳的作品本身就是一個盜版作品或者侵權(quán)作品，深度鏈接會涉及到二次侵權(quán)的問題，具有營利目的情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成侵害著作權(quán)罪。

需要說明的是上述（2）（3）兩種行為，我認(rèn)為是一個正犯行為，因為在技術(shù)上是一個獨立的傳播行為，不需要借助共犯甚至片面共犯來定性。

最后，我想強調(diào)，對著作權(quán)來說“沒有傳播就沒有商業(yè)利益，沒有商業(yè)利益就沒有權(quán)利人”。傳播和利益是著作權(quán)的核心。所以雖然需要技術(shù)從屬性，但不能完全受制于技術(shù)邏輯，要考慮實質(zhì)法益。法律是為了保護利益的，最終保護作品的傳播控制意志和作品的利益。當(dāng)深度鏈接侵害了這種法益，法律就應(yīng)該予以保護。法律規(guī)范并非簡單地技術(shù)邏輯，更需要考慮背后所保護的利益。

謝謝大家。

黃伯青

（上海市第二中級人民法院研究室主任）

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家下午好，這次研討我想和大家分享的是五個問題：

第一個問題，深度鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的民事判斷標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在民事審判實務(wù)中主流觀點是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，除此之外還有用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)的爭議背后體現(xiàn)的是司法裁判中的價值平衡問題，我個人是很同意服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的。因為知識產(chǎn)權(quán)的立法初衷是在保護各種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的同時，兼顧保障社會公眾的利益（即整個社會對知識產(chǎn)品的有效利用），而其他標(biāo)準(zhǔn)在某種意義上來說擴大了打擊信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。

第二個問題，根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)界定民事侵權(quán)行為。有三種類型的民事侵權(quán)類型：（1）深度鏈接的作品如果是經(jīng)過著作權(quán)人許可的，在正規(guī)網(wǎng)站上上載的合法的作品，這種行為是不構(gòu)成侵權(quán)的，但有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。（2）如果深度鏈接的作品是經(jīng)權(quán)利人許可的，但是被鏈接的網(wǎng)站做出了技術(shù)性保護措施的，去避開或者破解這種技術(shù)措施的，就構(gòu)成侵權(quán)。（3）深度鏈接的作品未經(jīng)著作權(quán)人許可，本身鏈接的網(wǎng)站就是侵權(quán)的，上載的作品都是非法的，這個情況下構(gòu)成間接的侵權(quán)。

第三個問題，深度鏈接行為在刑事審判當(dāng)中的司法實踐的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前在刑事審判中對于深度鏈接行為的標(biāo)準(zhǔn)到底怎么樣定義、闡述、分析它，并沒有做過多的展開。這說明其實刑事審判當(dāng)中對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，刑事審判中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的定義是“通過向公眾傳播”，這顯然是一個擴大解釋。因此實際當(dāng)中出現(xiàn)了刑事判斷和民事判斷的內(nèi)涵、外延不一致，沖突之處就成為了很典型的刑民交叉問題。我認(rèn)為，犯罪行為與侵權(quán)行為應(yīng)在保持具體概念內(nèi)涵和外延一致性的前提下進行對接，深度鏈接的行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與民事審判保持一致。

第四個問題，刑事追責(zé)和民事侵權(quán)的關(guān)系。我個人認(rèn)為刑事犯罪的判斷應(yīng)該以民事侵權(quán)為前提。技術(shù)是事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，但是法律在做裁判的時候引領(lǐng)的是一種規(guī)則，這種規(guī)則背后考慮的是價值的平衡，如果法律尤其是刑法過于擴張，很有可能一定程度上會阻礙技術(shù)的發(fā)展和進步。刑事犯罪以民事侵權(quán)為前提的原因有三點：第一，二次違法性原理。第二，法治系統(tǒng)與原理。第三，三合一審判。關(guān)于此類知識產(chǎn)權(quán)案件我們進行三合一審判，當(dāng)時主要目的就是為了解決這類案件出現(xiàn)刑事、民事、行政法律責(zé)任競合的時候，裁判理念出現(xiàn)了對一些案件事實要素理解上的不一致，這也是改革的動因。

第五個問題，深度鏈接刑事規(guī)制邊界。我們哪些行為可以作為刑事判斷進行規(guī)制。首先作民事侵權(quán)判斷，分析是否符合民事侵權(quán)的一般規(guī)則。如果認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，再判斷是否符合犯罪構(gòu)成要件并足以認(rèn)定構(gòu)成犯罪；如果民事侵權(quán)不成立，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無罪。

我就講到這里，謝謝大家。

李小文

（上海市人民檢察院第四檢察部副主任）

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、專家下午好，我向大家匯報一下我對這個問題的粗淺認(rèn)識：

我的基本觀點是：《刑法修正案（十一）》后深度鏈接行為的刑事規(guī)制有兩個路徑，一是適用217條第（一）項，即侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二是在被鏈網(wǎng)站設(shè)置了保護措施的前提下，適用217條第（六）項，即破壞技術(shù)措施。且當(dāng)被鏈網(wǎng)站系正版的情況下，對設(shè)鏈者直接認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的正犯。當(dāng)被鏈網(wǎng)站亦系侵權(quán)的情況下，對設(shè)鏈者宜認(rèn)定為共犯。

第一，純粹設(shè)置深度鏈接行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。案例7中的核心手段是利用了爬蟲技術(shù)加框鏈接，而未經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人許可，利用爬蟲技術(shù)爬取影視作品，通過加框鏈接的方式將作品呈現(xiàn)于自己設(shè)立的網(wǎng)站，進行交互式傳播，屏蔽權(quán)利人信息，從而謀取非法廣告收入，應(yīng)該屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。案例8的行為方式是“電影營”平臺通過深度鏈接的技術(shù)手段將芒果TV網(wǎng)站中的涉案作品予以鏈接，實現(xiàn)在線播放服務(wù)。民事判決書中表述，“從被訴侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式來看，直接向手機用戶提供涉案影片在線服務(wù)的主體為'電影營’微信公眾號，思達云創(chuàng)公司只是為手機用戶進入'電影營’平臺提供鏈接通道。思達云創(chuàng)公司在本案中未直接向手機用戶提供涉案影片，故其行為應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，而不屬于內(nèi)容提供行為”，顯然該判決采取的是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。但我認(rèn)為隨著我們信息技術(shù)的發(fā)展，尤其是商業(yè)營利模式在變化的情況下，網(wǎng)絡(luò)電影平臺現(xiàn)在通過收取會員費、廣告費成了主要營利模式的情況下，現(xiàn)實當(dāng)中有越來越多的深度鏈接使用技術(shù)措施避開了將被鏈作品上傳到服務(wù)器的環(huán)節(jié)，實質(zhì)上侵害了著作權(quán)。并且互聯(lián)網(wǎng)帶來的強擴散和快速傳播效應(yīng)會極大地加重行為的危害和對著作權(quán)人的損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

第二，從刑事司法實務(wù)的角度看，是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪主要考慮是否符合犯罪構(gòu)成要件。具體到深度鏈接，我們需要考慮三個方面的問題：（1）客觀方面?？疾焓欠穹闲畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)——信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)在于將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點獲得。（2）主觀方面?？疾煨袨槿耸欠窬哂星謾?quán)的主觀故意和營利目的。（3）綜合判斷行為的社會危害性。即便定性上屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，但是情節(jié)顯著輕微，危害性不大的，不構(gòu)成犯罪，此時可以通過民事或行政途徑解決，避免刑事打擊面過大。

解決了定性問題之后，就是罪名選擇的問題。案例9中行為人非法獲取的影視作品本身就是盜版產(chǎn)品，而且行為人獲取影視作品后另外存儲在自己控制的服務(wù)器，即便按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的觀點，無論民事還是刑事，均應(yīng)認(rèn)定該深度鏈接行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。值得探討的是第10個案例，和案例9的行為并非完全相同。首先行為人獲取他人視聽作品的手段利用的是自動切片技術(shù)，將作品進行分割，上傳到自己能夠控制的服務(wù)器，在自己搭建的網(wǎng)站提供播放鏈接供用戶觀看。這種行為模式和深度鏈接并不完全相同。而且案例10當(dāng)中展現(xiàn)出來被害人是圖蟲APP，發(fā)現(xiàn)自己流量受損，后臺發(fā)現(xiàn)點擊量突然很高，造成寬帶流量費用的損失。圖蟲APP不是影視作品的著作權(quán)人，受害原因是因為行為人非法利用了圖蟲APP寬帶流量，造成寬帶流量費用的損失，并非影視作品的著作財產(chǎn)權(quán)損失，所以我認(rèn)為根據(jù)案件事實的表述認(rèn)定為計算機犯罪沒有不妥當(dāng)之處。但需要指出的是，案例10中行為人非法獲取熱門影視作品并進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為并未被評價。案例10沒有表述一些基礎(chǔ)事實，比如是否經(jīng)過了著作權(quán)人的授權(quán)、熱門影視劇中是否存在一些公益片、是否存在國外影視作品且傳播并不侵權(quán)等情況，而且涉案作品數(shù)量也不明確。但從定性來說，如果上述情況明確，且達到侵犯著作權(quán)罪的起刑點，可以考慮對這部分認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

謝謝。

 王 遷

（華東政法大學(xué)教授）

非常感謝主辦方的邀請，讓我有機會和大家一起探討問題。深度鏈接是一個非常復(fù)雜的問題，我講三個方面：

一、澄清幾個誤解

第一個誤解，什么是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”？服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)必須要形成新的傳播源，讓作品從這個傳播源當(dāng)中傳出去，這個時候才能說這個行為是傳播。初始傳播肯定不是傳播源，如果后續(xù)有人通過某種行為形成了新的傳播源，使作品從中被傳出，這個行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是一個傳播行為。比如電視臺轉(zhuǎn)播其他電視臺的節(jié)目，那就是一個新的傳播源，當(dāng)然是傳播行為。而深度鏈接利用的是原來的傳播源，深度鏈接不可能構(gòu)成傳播行為。最高人民法院就《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問中提到，“隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享等技術(shù)也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，以單純的'服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)’技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不夠準(zhǔn)確，也難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，因此應(yīng)將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作廣義的理解。”這里存在的問題是將“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”當(dāng)中的服務(wù)器視為幾十萬甚至上百萬的商用服務(wù)器了，這是最典型的誤解。所以對于P2P軟件分享電腦中的作品，這種行為相當(dāng)于把電腦變成一臺服務(wù)器，讓它成為新的傳播源，讓作品從這個傳播源傳出去，因此能夠根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定P2P軟件分享是構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的。

第二個誤解，法律標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。法律標(biāo)準(zhǔn)與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”、“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”等不是一個層次的問題。法律標(biāo)準(zhǔn)是原則，法律規(guī)定必須遵從，但對法律規(guī)定存在不同解釋。

第三個誤解，什么是對專有權(quán)利的侵權(quán)。民事上的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，有沒有實施受專有控制的行為。第二，這個行為有沒有合理使用的免責(zé)理由。很多判決書認(rèn)定深度鏈接是傳播行為的時候列了一大堆理由，搭便車損害被鏈網(wǎng)站利益、導(dǎo)致混淆、替代訪問、加工編輯等等。但是這些因素在民事判決當(dāng)中考慮行為是不是侵害著作權(quán)的時候根本不應(yīng)該列上去。比如美國確認(rèn)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的著名案例“谷歌縮略圖案”提出，版權(quán)法與商標(biāo)法不同，版權(quán)法并不幫助版權(quán)人制止導(dǎo)致消費者混淆的行為。

二、認(rèn)定深度鏈接為直接傳播行為的法律后果

如果認(rèn)定深度鏈接是一個信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，后果是提供深度鏈接和上傳是一回事。未經(jīng)許可設(shè)深度鏈接和未經(jīng)許可上傳，法律定性上都是直接侵權(quán)，所以不問過錯，不問被鏈作品是否侵權(quán)，不問是否破解技術(shù)措施。這個定性有普適性，適用于適用所有指向媒體文件的深度鏈接。我們法律學(xué)院有一位教授講過一句話，“法律有但書，邏輯無例外”。舉個例子，有一位老師要求學(xué)生在下課之后看幾篇相關(guān)論文，貼出了這些論文的名稱和所在的網(wǎng)頁位置，這是一個深度鏈接，因為是媒體文件鏈接，用戶一點擊就可以在不跳轉(zhuǎn)到對方首頁的情況下直接在頁面上彈出。該不該判這個老師行為是侵權(quán)的？一旦認(rèn)定深度鏈接是傳播行為，貼深度鏈接和把網(wǎng)站直接上傳到網(wǎng)站上沒有區(qū)別，不用考慮過錯，不用考慮被鏈文章是否侵權(quán)。所以將未經(jīng)許可提供指向媒體文件的鏈接都認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)當(dāng)然可以打擊不正當(dāng)鏈接，但也會打擊任何提供作品的媒體文件完整網(wǎng)址的行為。這個后果對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展來說太嚴(yán)重了。

三、如何合理進行規(guī)制

1.通過間接侵權(quán)和不正當(dāng)競爭規(guī)制。如果提供深度鏈接指向的對象是他人未經(jīng)許可上傳的內(nèi)容，同時涉鏈者有過錯，毫無疑問是構(gòu)成幫助侵權(quán)的，和上傳者承擔(dān)連帶責(zé)任。如果有主觀過錯，違反商業(yè)道德誤導(dǎo)用戶，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.規(guī)避技術(shù)措施的定性。以騰訊為例，為什么用戶要付費，要注冊用戶和密碼，是因為這些網(wǎng)站有防火墻，設(shè)置了技術(shù)措施。而那些盜鏈者破解了這個技術(shù)措施，偽造了密鑰，設(shè)置了深度鏈接，使用戶可以通過點擊鏈接在不付費情況下看，這個行為是非常典型的規(guī)避技術(shù)措施以及向公眾提供規(guī)避手段。這種行為各國都被認(rèn)定為是違法行為，而《著作權(quán)法》將其規(guī)定為侵權(quán)其實不是特別準(zhǔn)確，嚴(yán)格來說是違法，獨立的違法行為。既然是違法行為，它的認(rèn)定就有特殊之處。哪怕這個技術(shù)措施不是權(quán)利人設(shè)置的，而是被許可人設(shè)置的，即使不是專有被許可人，權(quán)利人也是有訴權(quán)的。如果不認(rèn)為提供深度鏈接是直接傳播行為，而是規(guī)避技術(shù)措施而侵權(quán)，那在定性上就得以貫通了。所以拿剛才的例子而言，老師貼在網(wǎng)頁上的深度鏈接指向都是其他網(wǎng)站已經(jīng)公開傳播的作品，這種情況下沒有規(guī)避技術(shù)措施，也不是間接侵權(quán)，行為就不受《著作權(quán)法》任何專有權(quán)的規(guī)制，這是合法的行為。規(guī)避技術(shù)措施構(gòu)成違法和入罪必須以故意為前提，《刑法》也是一樣的?！缎谭ā沸薷牡臅r候規(guī)定了故意避開技術(shù)措施，現(xiàn)在正在征求意見的司法解釋也規(guī)定了故意規(guī)避、故意提供服務(wù)，指明須以故意為前提?，F(xiàn)實中大部分涉及刑事的視頻網(wǎng)站涉盜鏈的案子都是可以認(rèn)定為規(guī)避技術(shù)設(shè)施，而不是認(rèn)定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

謝謝大家。

王艷芳

（華東政法大學(xué)教授）

非常感謝主辦方的邀請，我主要是搞民事的，今天過來參加這個論壇非常有收獲，也非常受啟發(fā)。今天我看到大家多次提到了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法解釋，也聽到了一些對司法解釋不是很清晰的理解。由于我在最高法院工作的時候剛好是這個司法解釋的起草人，所以臨時修改了發(fā)言的內(nèi)容，從起草人的角度分享一下當(dāng)時的考慮：

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的相關(guān)情況

1.司法解釋有其自身邏輯體系。司法解釋起草的時候有自身的邏輯，考慮到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這個領(lǐng)域的特殊性，需要充分考慮到這個領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展、商業(yè)模式更迭很快的特點，讓司法解釋具有前瞻性和開放性，這是起草司法解釋的核心思想。在這個核心思想指導(dǎo)下，第一條確立了利益平衡的原則。為什么特別強調(diào)利益平衡的原則，因為這個領(lǐng)域非常特殊，變化也非常快，需要根據(jù)發(fā)展進行動態(tài)平衡的調(diào)整。第二條是對信息網(wǎng)絡(luò)的界定。第三條界定侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，列舉了構(gòu)成提供的方式，但并不等于只有列舉的行為才構(gòu)成提供。對于列舉的行為，因提到了上傳到服務(wù)器，有觀點認(rèn)為司法解釋規(guī)定了服務(wù)器的標(biāo)準(zhǔn)，并且把服務(wù)器的標(biāo)準(zhǔn)視為司法當(dāng)中主流的觀點。但從起草人的角度而言這并不是當(dāng)時的本意，司法解釋本意是不以實踐中所謂的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定提供。第四條，直接侵權(quán)（共同侵權(quán)）與間接侵權(quán)的區(qū)分與轉(zhuǎn)變。第五條，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)但實質(zhì)構(gòu)成提供的認(rèn)定為直接侵權(quán)，合理使用除外。第六條，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分。第七至十四條，間接侵權(quán)的判斷。第十五、十六條，管轄和溯及力。

2.司法解釋幾個核心點：（1）摒棄實踐中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)采用法律標(biāo)準(zhǔn)。該解釋第三條，“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”需要注意的是，并非僅有前款列舉行為才構(gòu)成提供，再次說明一下從起草人了解的情況，司法解釋無以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定提供之本意。第五條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為?！彼痉ń忉尣o實質(zhì)替代或用戶感知標(biāo)準(zhǔn)之意認(rèn)定提供，司法解釋本意是某行為達到了使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的作品的結(jié)果即認(rèn)定為提供。

（2）區(qū)分為作品的提供行為與其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為。提供行為有直接上傳或視為提供行為，其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則是以其技術(shù)、設(shè)施提供網(wǎng)絡(luò)中間性服務(wù)的行為，即是一種提供服務(wù)而非直接提供作品等的行為。在這種區(qū)分的基礎(chǔ)之上，產(chǎn)生了直接侵權(quán)責(zé)任與間接侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分，直接侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)作品提供行為，而間接侵權(quán)責(zé)任一般對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為不等于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既可能從事作品提供行為，也有也可能從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，從事作品提供行為有直接上傳等直接提供行為，也有可能從事間接提供行為（分工合作）。

（3）直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)行為：其本質(zhì)是未經(jīng)許可擅自行使權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，或者直接破壞權(quán)利人對其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。（例如通過盜鏈等破壞技術(shù)措施的方式改變權(quán)利行使主體和擴張其權(quán)利范圍，即為對專用權(quán)的直接侵害）。間接侵權(quán)行為包括幫助、教唆，司法解釋第七條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的兩種間接侵權(quán)行為，其一是教唆侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為；其二是幫助侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

（4）在作品提供還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方面，當(dāng)表現(xiàn)為作品提供而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為其是提供服務(wù)時，司法解釋把舉證責(zé)任分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由其舉證證明其僅提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

二、對于鏈接問題的個人意見

對于深度鏈接的行為，不要限制在技術(shù)本身，而是要回歸到行為本質(zhì)，即是否是未經(jīng)權(quán)利人許可，以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得權(quán)利人的作品。如果達到了這樣的效果，那就是提供行為。對于設(shè)置鏈接的行為，要分析怎么樣進行鏈接的。如果權(quán)利人或經(jīng)其許可的第三方直接把作品上傳，沒有采取任何保護措施，著作權(quán)像其他知識產(chǎn)權(quán)一樣是私權(quán)利，上傳到網(wǎng)上也就意味著允許別人通過設(shè)鏈互聯(lián)互通。如果沒有進行任何保護，對其設(shè)置鏈接是沒有問題的；但如果破壞了權(quán)利人設(shè)置的禁止鏈接等相關(guān)技術(shù)措施，這就是有問題的；如果明知道或者應(yīng)當(dāng)知道被鏈接的作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍然設(shè)鏈，則可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。

以上我對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋相關(guān)問題的一些分享，請多多批評指正，謝謝。

魏昌東

（上海社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、中國刑法學(xué)研究會理事）

非常感謝各位專家、各位領(lǐng)導(dǎo)歡聚在上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海社會科學(xué)院法學(xué)所刑法研究室在全國特具鮮明特色的就是加強對經(jīng)濟刑法的研究，而知識產(chǎn)權(quán)刑法恰恰就是經(jīng)濟刑法當(dāng)中非常核心的部分。我就今天下午討論的問題提出我自己的基本觀點：

刑法均衡各種法益之間的關(guān)系，在前置法有效調(diào)整的情況下有限地使刑法介入到前置法律可能調(diào)整的范圍之中，從而均衡社會對知識產(chǎn)權(quán)的需求以及知識產(chǎn)權(quán)對社會發(fā)展所帶來的利益，這種利益的均衡恰恰就是將深度鏈接行為納入刑法規(guī)制的范圍當(dāng)中所必須要高度關(guān)注的問題。

我發(fā)言的主題是“刑法評價深度鏈接行為的基本立場”，在這個基本立場的選擇上我毫不隱晦地說我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有選擇地保護。這種有選擇地保護前提就在于要準(zhǔn)確判斷法益損害的客觀狀況，采用實質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確界定刑法啟動的條件是否已經(jīng)具備。因此我們深入考量深度鏈接行為是否應(yīng)由刑法介入的時候，應(yīng)當(dāng)進行行為類型化的分析，不能采用一刀切的方式。

在這個基本觀點的基礎(chǔ)上進一步地挖掘，刑法面對深度鏈接行為所應(yīng)選擇的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么。我的基本觀點是，以侵權(quán)人或者以行為人自行支配性地實施傳播行為作為刑法介入的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法是法益保護法，隨著現(xiàn)代社會的到來，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)告別了傳統(tǒng)的私權(quán)利的時代，而走入到公權(quán)和私權(quán)雙源保護的時代，既是社會公共利益保護的對象，也是私權(quán)利的重要組成部分。因此對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)進行刑法保護的時候，我們必須同時兼顧二者作為刑法介入的前提和立場選擇的根據(jù)。這個基本根據(jù)之上，著作權(quán)犯罪所侵犯的法益在于有效保護資本利益在著作權(quán)的生成、傳播、分配和利益的交換過程當(dāng)中宏觀總體的關(guān)系。如果對于已經(jīng)造成著作權(quán)的生產(chǎn)、分配、交換實質(zhì)危害的行為，刑法沒有給予必要的反應(yīng)，那刑法就存在著非常嚴(yán)重的缺位。與此同時，我們確定公法損害的同時，也要考量著作權(quán)人的私權(quán)。只有將這兩者有機結(jié)合起來，才能真正找到實質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在此我想提出一個不成熟的想法：很多學(xué)者在研究深度鏈接行為的時候，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定大多引用的是《著作權(quán)法》第10條第12項，將著作權(quán)人的權(quán)利是否受到侵害作為刑法是否應(yīng)當(dāng)干預(yù)的前置法，在我看來這種引用可能存在著引用不當(dāng)甚至引用錯誤的問題。著作權(quán)的犯罪絕大多數(shù)應(yīng)該界定為行政犯，我們應(yīng)該重點觀察《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以及《著作權(quán)法》第53條界定的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)的行為。根據(jù)這樣的行為判定，才能實質(zhì)性地把握刑法要評價的對象不僅僅是簡單的提供行為，而是通過提供使得著作權(quán)得到一定傳播的行為，因此干預(yù)傳播的行為可能受到刑法的評價。如果這種干預(yù)達到了侵權(quán)人、行為人自行支配性傳播的層次和程度，此時刑法就有了介入的必要。

最后，我們想對知識產(chǎn)權(quán)司法解釋征求意見稿提出三點期待：（1）從目前司法解釋征求意見稿提出的入罪判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，依然存在著沒有能夠達到“便宜入罪、方便入罪”的標(biāo)準(zhǔn)。（2）實質(zhì)判斷上沒有非常明晰。應(yīng)當(dāng)引入支配性傳播的判斷標(biāo)準(zhǔn)，和刑法修正案（十一）相協(xié)調(diào)。刑法修正案（十一）最根本的修正就是把原來的數(shù)額犯調(diào)整為情節(jié)犯，應(yīng)當(dāng)以新的非絕對數(shù)額犯支配的方式展現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益受到侵犯的情況。（3）刑法所保護的知識產(chǎn)權(quán)涉及到四種類型，但是不同的知識產(chǎn)權(quán)對社會發(fā)展的貢獻顯然是不一樣的。目前征求意見稿采取對四種不同的知識產(chǎn)權(quán)采用基本等同的判斷，我認(rèn)為有必要進行調(diào)整，采取差異化的標(biāo)準(zhǔn)。

以上是我不成熟的觀點和看法，不當(dāng)之處請批評指正，謝謝。

劉 科

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授）

首先需要說明的是，深度鏈接行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，是存在重大分歧的。不但在實務(wù)界存在重大分歧，在學(xué)術(shù)界也存在重大分歧。以下是我個人的一些看法，有不足之處，還請各位專家批評指正：

關(guān)于材料中提到的第一個問題，即純粹設(shè)置深度鏈接的行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？刑事司法實踐中侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)？

我的觀點是，純粹設(shè)置深度鏈接的行為，是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，取決于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這個問題上，有的學(xué)者采取服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說，有的學(xué)者采取用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說，有的學(xué)者采取實質(zhì)呈現(xiàn)說等等。采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，就會得出不同的結(jié)論。當(dāng)然，這個問題還值得進一步討論。

具體到刑法中，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定應(yīng)采用哪種標(biāo)準(zhǔn)？我現(xiàn)在傾向于采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。主要理由是：信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不僅包括作品的提供行為，也包括作品的展示行為。在深度鏈接這種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中，作品的展示行為與作品的提供行為發(fā)生了分離，而且作品的展示行為危害性更大。因此，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也需要與時俱進。

當(dāng)然，這樣的理解，會面臨著比較大的疑問，需要進行適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)或解釋。

第一個疑問是，這樣的理解是否類推解釋？

我認(rèn)為，這不是類推解釋。刑法中，我們一直反對類推解釋，但坦率地說，類推解釋與擴大解釋并沒有絕對的界限。一般來說，某種行為社會危害性越大，在對刑法術(shù)語進行解釋的時候就會尋求其最為廣闊的含義（距離核心含義越遠），從而將這種解釋方法視為擴大解釋的可能性越大；社會危害性越小，在進行解釋的時候就會在距離核心含義較近的范圍內(nèi)進行解釋。當(dāng)前，深度鏈接危害非常大，如果不加以處罰，視頻行業(yè)將遭受滅頂之災(zāi)。因此，我傾向于作更為寬泛的解釋。

第二個疑問是，這樣的理解是否違背法秩序統(tǒng)一性原理？

我認(rèn)為，這樣的理解并不違背法秩序統(tǒng)一性原理。理由是：

所謂的法秩序統(tǒng)一性原理，并不是說“同一詞語在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部門中通常應(yīng)當(dāng)作同一的意義理解和解釋”。對于同一用語，適用刑法時既可作擴大解釋，使該用語在刑法中的外延大于前置法；也可作限制解釋，使該用語在刑法中的外延小于前置法?！靶姓敢慕忉屚ǔ?yīng)當(dāng)保持與行政法解釋的一致性，但在特殊情況下，在滿足合乎刑法目的性和符合國民可預(yù)測性的前提下，也應(yīng)當(dāng)允許對刑法中的同一用語作出不同于行政法規(guī)定的解釋，這是由行政犯的構(gòu)成特征所決定的”。

關(guān)于材料中提到的第二個問題，也即通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳至服務(wù)器的行為構(gòu)成何種罪名？

我的觀點是，這里面可能存在比較復(fù)雜的犯罪競合或者牽連的問題。

第一種情況，如果通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳至服務(wù)器的行為，存在刑法中的手段行為與目的行為之間的關(guān)系，應(yīng)按照牽連犯的原理擇一重罪從重處罰，或者數(shù)罪并罰。也就是說，在侵犯著作權(quán)罪和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪（或者其他計算機犯罪）之間，擇一重罪從重處罰，或者數(shù)罪并罰。

第二種情況，如果通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳至服務(wù)器的行為，從刑法上看是一個行為，但同時觸犯了侵犯著作權(quán)罪和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪（或者其他計算機犯罪），應(yīng)按照想象競合的原理，擇一重罪定罪處罰。

第三種情況，如果通過非法手段獲取他人作品、設(shè)置深度鏈接并上傳至服務(wù)器的行為，同時也是侵犯著作權(quán)罪中的規(guī)避技術(shù)措施行為，那么，在《刑法修正案（十一）》施行之后，該行為不再獨立構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪（或者其他計算機犯罪），而是和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為一起，共同構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪中的實行行為，按照侵犯著作權(quán)罪一罪定罪處罰即可。