其實(shí)，單純的鏈接只是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，技術(shù)本身并不會(huì)侵害到數(shù)字作品的著作權(quán)，同時(shí)，一般設(shè)置鏈接的行為人不直接接觸作品，所以對權(quán)利人不會(huì)造成直接侵權(quán)。但存在一種特殊情況，就是本案中行為人所設(shè)置的一種特殊鏈接（即深度鏈接），當(dāng)用戶打開設(shè)置于涉案網(wǎng)站網(wǎng)頁上被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址時(shí)，當(dāng)前網(wǎng)頁并不會(huì)發(fā)生正常的跳轉(zhuǎn)，而是瀏覽器地址欄的網(wǎng)址沒有任何變化的情況下，顯示出被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，這就會(huì)使得用戶無法區(qū)分該內(nèi)容的真實(shí)來源。也就是說，用戶在打開這種深度鏈接時(shí)，基本上是無法感覺到當(dāng)前網(wǎng)頁的任何變化的，設(shè)鏈網(wǎng)站通過這種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使得用戶的瀏覽器能夠直接從被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上自動(dòng)獲取信息并顯示在當(dāng)前瀏覽的網(wǎng)頁上，再結(jié)合加框技術(shù)，將被鏈網(wǎng)頁的內(nèi)容放進(jìn)自己的網(wǎng)頁，變成自己網(wǎng)頁內(nèi)的一個(gè)組成窗口，而不改變設(shè)鏈網(wǎng)站本身內(nèi)容。

這種深度鏈接由于方便、快捷、真實(shí)無修改的特性，能更有利于作品的傳播，使網(wǎng)絡(luò)用戶能更加便捷的獲取所需信息，但也會(huì)侵犯到設(shè)鏈者、權(quán)利人和用戶之間的利益。當(dāng)前我國的許多網(wǎng)站的獲利來源主要依靠廣告，而深度鏈接的設(shè)置者可以控制調(diào)整頁面中呈現(xiàn)的被鏈作品內(nèi)容，使得用戶在瀏覽或者播放作品的時(shí)候?qū)⒆⒁饬νＡ粼谠O(shè)鏈者所提供的網(wǎng)頁上，這種情況下，被鏈網(wǎng)站的廣告播放量和點(diǎn)擊率就會(huì)因此而減少。行為人設(shè)置深度鏈接的行為不僅侵犯了被鏈者的合法權(quán)利，還實(shí)際上地減少了被鏈者的收益。這正是法律規(guī)則的依據(jù)。

行為人設(shè)置深度鏈接行為，有可能因?yàn)槠鋷椭謾?quán)者擴(kuò)大其“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的損害范圍而構(gòu)成間接侵權(quán)，但其設(shè)鏈本身的行為并非著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在法律規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之前，由于沒有對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的作品傳播行為作出明確的定性，法院在解決相關(guān)爭議時(shí)采用目的性擴(kuò)張的方法進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充，明確作品通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播應(yīng)受著作權(quán)法規(guī)制。

但根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。所以著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其關(guān)鍵點(diǎn)在于作品的提供，讓用戶能夠在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取作品，最為常見的方式就是將作品上傳至服務(wù)器中，讓用戶能夠通過網(wǎng)絡(luò)途徑瀏覽、下載獲取。從技術(shù)角度看，設(shè)置深度鏈接并非提供作品，只是為用戶搜索作品提供指引，充當(dāng)信息中介。在行為人設(shè)置深度鏈接之前，這些作品就已經(jīng)處于能夠被公眾在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得狀態(tài)，用戶不通過深度鏈接也能夠檢索、下載獲取到相關(guān)信息。同時(shí)，被鏈接網(wǎng)站的信息內(nèi)容也無法被涉鏈者刪改等任何影響。因此，深度鏈接行為實(shí)際上缺乏信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“提供”作品的要件，并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人、錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其電影等作品、其制作的錄音錄像制品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但著作權(quán)法上的錄音錄像制作者權(quán)，屬于鄰接權(quán)而非著作權(quán)，這就讓“侵犯著作權(quán)罪”的實(shí)行行為方式上實(shí)際指向了鄰接權(quán)等，而非侵害著作權(quán)的行為。例如，行為人采集大自然中鳥鳴聲，制作成錄音制品銷售的行為。根據(jù)我國著作權(quán)法，該錄制行為并不屬于創(chuàng)作，不會(huì)產(chǎn)生作品及著作權(quán)，而只產(chǎn)生錄音制作者權(quán)。這種情況下，未經(jīng)錄音制作者許可，將其復(fù)制銷售來牟利，依照著作權(quán)法的規(guī)定，屬于侵害錄音制作者權(quán)，而不是著作權(quán)侵權(quán)行為。但依照《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，若行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，就可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

因此，深度鏈接行為并非著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，著作權(quán)法意義上信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與也刑法意義上的并不完全一致。不能僅從字面上來理解相關(guān)描述或術(shù)語的含義，

我國刑法第二百一十七條所列行為方式包括：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的?！逼渲胁]有涉及對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的評價(jià)。

但2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第十一條：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！痹摻忉屚黄屏诵谭▽η址钢鳈?quán)罪的規(guī)定。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（以下簡稱“意見”）第十二條又規(guī)定了：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，上述解釋和意見中對“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的理解，如果僅參照字面含義，就變成了只要在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品就可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，顯然是不合理的。應(yīng)當(dāng)結(jié)合著作權(quán)法中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行限縮解釋，定義為著作權(quán)法意義上的“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對刑法用語的解讀不能離開相關(guān)法律的規(guī)定，法律解釋也必須在法律用語的邏輯含義之內(nèi)進(jìn)行，而不能隨意超越。

如果司法機(jī)關(guān)舉證行為人在進(jìn)行設(shè)置深度鏈接與上傳者具有共同的犯罪故意，同時(shí)上傳者因其情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，此時(shí)，行為人有可能因共同犯罪的幫助行為而構(gòu)罪。

從辯護(hù)角度看，此時(shí)論證重點(diǎn)在于鏈接者與被鏈者的主觀意思聯(lián)絡(luò)是否明確。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被鏈接者沒有采取相關(guān)禁止鏈接的技術(shù)保護(hù)措施，防范他人進(jìn)行設(shè)置鏈接，就意味著他存在放任他人繼續(xù)進(jìn)行傳播的心理；而鏈接者認(rèn)識(shí)到被鏈接者沒有采取必要的防范措施仍然進(jìn)行鏈接的，其與被鏈接者具有同樣主觀意圖。這時(shí)，他們之間是一種“心照不宣”，盡管還達(dá)不到明確的程度，但刑法中共同犯意的意思聯(lián)絡(luò)只是要求“有”，而不要求“明確有”，所以他們之間仍然存一種共同犯意聯(lián)絡(luò)。

我們認(rèn)為，其實(shí)被鏈接者沒有采取防范措施的原因不單單是故意，也有可能是出于疏忽大意、遺忘等等，顯然這種過失情形下認(rèn)定被鏈接者存在“放任他人繼續(xù)進(jìn)行傳播的心理”是不妥的。此外，并沒有法律規(guī)范強(qiáng)制被鏈接者必須采取防范措施、采取何種程度的防范措施。那么也就不能將其作為一項(xiàng)法律義務(wù)強(qiáng)加給鏈接者，從而利用這種的行為的責(zé)任歸咎于被鏈接者。因此，辯方可以重點(diǎn)論證鏈接者與被鏈接者之間的犯意聯(lián)絡(luò)仍需要根據(jù)雙方有無明確的意思表示以及客觀方面因素加以判斷，比如合作合同、來往的電子郵件、雙方網(wǎng)站上的其他聯(lián)絡(luò)等等。然而，這些證據(jù)材料常常是缺失的。這意味著，共謀型的共同犯罪成立的可行性不大。

至于有控方觀點(diǎn)認(rèn)為的設(shè)置深度鏈接行為與直接上傳侵權(quán)作品的行為具有刑法評價(jià)意義上的等價(jià)性，而且深度鏈接技術(shù)使得作品上傳后的傳播危害性擴(kuò)大，據(jù)此認(rèn)為深度鏈接行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對此，辯方要嚴(yán)格把握住罪刑法定原則，強(qiáng)調(diào)刑法的明文規(guī)定是定罪的唯一根據(jù)。對于法律沒有明文規(guī)定的行為，即使某些行為與刑法規(guī)定為犯罪的行為具有類似的社會(huì)危害性，也不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處，所以該種觀點(diǎn)是明顯錯(cuò)誤的。

綜上，筆者認(rèn)為上述深度鏈接行為如果在民事上連直接侵權(quán)都未能明確，刑法對其介入更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的謙抑性和刑罰的最后性原則。辯護(hù)邏輯可概括為論證上述設(shè)置深度鏈接的行為并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為又是構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的要件之一，所以該行為并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。