競業(yè)限制是對特定人員從事競爭業(yè)務(wù)予以限制的制度，即用人單位與員工通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議，限制員工離職后一定時間內(nèi)去競爭者處工作或者自行開業(yè)從事競爭業(yè)務(wù)的制度。競業(yè)限制制度通常受《勞動合同法》調(diào)整，同時競業(yè)限制制度所涉客體客觀上與商業(yè)秘密保護(hù)、《反不正當(dāng)競爭法》具有千絲萬縷的聯(lián)系，也由此進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者的視野范圍。

具體而言，在競業(yè)限制糾紛相關(guān)司法實踐中，當(dāng)離職員工違反競業(yè)限制義務(wù)入職競爭者單位工作時，原用人單位通常首先會想到要求離職員工承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金、退還經(jīng)濟(jì)補償、要求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議等，這是典型的競業(yè)限制糾紛。進(jìn)一步地，原用人單位還會以新用人單位惡意招用負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的離職員工，違反誠實信用原則或者侵犯商業(yè)秘密為由，主張新用人單位與離職員工共同承擔(dān)侵權(quán)的連帶責(zé)任，落入不正當(dāng)競爭糾紛審理的范疇。

由于競業(yè)限制糾紛與不正當(dāng)競爭糾紛分屬不同的民事案件案由，二者在請求權(quán)基礎(chǔ)、訴訟管轄、舉證負(fù)擔(dān)、責(zé)任承擔(dān)、法律適用等方面存在較大差異，很多情況下用人單位并不清楚選擇哪種請求權(quán)能夠有效保護(hù)自身合法權(quán)益。加之，競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)商業(yè)秘密，而商業(yè)秘密的保護(hù)卻不以競業(yè)限制為必要條件，商業(yè)秘密與競業(yè)限制的關(guān)系也容易讓人產(chǎn)生認(rèn)知的混亂。

為此，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和司法實踐，就競業(yè)限制糾紛與商業(yè)秘密保護(hù)、不正當(dāng)競爭糾紛的關(guān)系辨析，提出以下觀點。

（一）企業(yè)的商業(yè)秘密對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響

我國理論和司法實踐通說認(rèn)為，競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，前提是企業(yè)存在需保護(hù)的商業(yè)秘密[1]。我國《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。從文義角度解讀上述規(guī)定，競業(yè)限制制度保護(hù)的利益不僅包括商業(yè)秘密，而且包括與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。然而何謂“與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”，并沒有明確的法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。雖然相關(guān)爭議客觀存在，但司法實踐仍然較少關(guān)注競業(yè)限制制度可保利益范疇的問題。

與之相對的，競業(yè)限制糾紛司法實踐中，涉及商業(yè)秘密的爭議多出現(xiàn)在競業(yè)限制協(xié)議的效力認(rèn)定問題上。這與《勞動合同法》第24條的規(guī)定有關(guān)?！秳趧雍贤ā返?4條第1款規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。其中，高級管理人員和高級技術(shù)人員有公司法等實體法律作為參照予以判斷，這些人員被當(dāng)然認(rèn)為屬于“負(fù)有保密義務(wù)的人員”，推定其掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。而對于其他人員，則必須考慮這些人員對企業(yè)商業(yè)秘密的接觸可能性。對于不可能接觸企業(yè)商業(yè)秘密的人員，即使簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議也應(yīng)當(dāng)以不合法而認(rèn)定為無效。

當(dāng)前，競業(yè)限制協(xié)議存在被用人單位濫用的趨勢。北京一中院的調(diào)研報告[2]顯示，2014年至2019年6月，北京市第一中級人民法院審結(jié)競業(yè)限制案件211件，其中約80%案件涉及的義務(wù)主體均為其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，且崗位多集中在產(chǎn)品銷售崗、普通技術(shù)工人崗、培訓(xùn)教學(xué)崗，分別占比17.06%、15.17%和12.32%，法務(wù)、咨詢、人事、財務(wù)、編導(dǎo)、行政等崗位亦有此類案件發(fā)生。這體現(xiàn)了義務(wù)主體擴(kuò)張到普通勞動者的趨勢。

可見，準(zhǔn)確理解競業(yè)限制制度的可保利益，從而在實踐中正確適用、認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議的效力，不僅是競業(yè)限制制度的本意，也是司法保障用人單位與勞動者利益平衡的現(xiàn)實需要。

（二）競業(yè)限制糾紛中對商業(yè)秘密內(nèi)容一般不作實質(zhì)審查，通常僅考慮勞動者的接觸可能性

司法實踐關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定復(fù)雜且有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括秘密性、價值性和保密性。只有滿足以上全部構(gòu)成要件的信息才屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。對于證據(jù)要求，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。實務(wù)中，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟通常涉及司法鑒定，對商業(yè)秘密權(quán)利的認(rèn)定具有很高的標(biāo)準(zhǔn)。

由此，在競業(yè)限制糾紛中，對企業(yè)的商業(yè)秘密，是否需要按照商業(yè)秘密侵權(quán)之訴的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查？經(jīng)過梳理既有案例，筆者得出的答案是否定的。在單純的競業(yè)限制糾紛中，通常不會對商業(yè)秘密進(jìn)行實質(zhì)審查。原因或許與競業(yè)限制糾紛被單獨設(shè)置案由有關(guān)。2011年《民事案件案由規(guī)定》刪除了原屬于三級案由“侵犯商業(yè)秘密糾紛”項下的四級案由“侵犯商業(yè)秘密競業(yè)限制糾紛”，另在三級案由“勞動合同糾紛”項下增加“競業(yè)限制糾紛”。因此競業(yè)限制糾紛需經(jīng)勞動仲裁委的前置審理程序，其處理程序和管轄法院與侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭案件具有明顯差異。商業(yè)秘密的實質(zhì)審查涉及大量的證據(jù)，在競業(yè)限制糾紛中審查商業(yè)秘密將導(dǎo)致訴訟程序被拖延，影響競業(yè)限制制度的發(fā)揮[3]。

至于在競業(yè)限制糾紛中如何審查競業(yè)限制協(xié)議的效力，則主要結(jié)合雙方勞動合同的履行事實，判斷勞動者接觸企業(yè)商業(yè)秘密的可能性。如果根據(jù)企業(yè)日常經(jīng)營管理方式，認(rèn)定勞動者的職位、工作內(nèi)容足以使之接觸、掌握企業(yè)的商業(yè)秘密，則認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議成立的前提存在。

具體而言，認(rèn)為競業(yè)限制協(xié)議有效的案例，例如在陸某與上海長寧區(qū)樂在四季教育培訓(xùn)中心競業(yè)限制糾紛案[4]中，一審法院就認(rèn)為，對于其他負(fù)有保密義務(wù)的人員的認(rèn)定，主要從兩個方面進(jìn)行考量：一是用人單位具有特定技術(shù)或經(jīng)營秘密；二是勞動者存在接觸商業(yè)秘密的可能。本案中，首先，樂在四季教育培訓(xùn)中心作為一家教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，學(xué)生資源、學(xué)生信息等客戶資料及教學(xué)課程、教材、進(jìn)度等商業(yè)信息關(guān)乎其經(jīng)營生存和核心競爭力，必然不能為一般公眾所知悉，符合商業(yè)秘密的一般特征；其次，陸某作為樂在四季教育培訓(xùn)中心處承擔(dān)教學(xué)任務(wù)的教師，直接接觸學(xué)生群體，存在知悉上述商業(yè)秘密的可能性；同時雙方勞動合同中亦約定陸某應(yīng)當(dāng)對其知曉的包括且不限于與樂在四季教育培訓(xùn)中心學(xué)員、客戶等有關(guān)的非公開信息承擔(dān)保密義務(wù)，故陸某應(yīng)當(dāng)屬于其他負(fù)有保密義務(wù)的人員范疇。陸某以其為普通教師、不掌握商業(yè)秘密、雙方未約定保密內(nèi)容為由主張其不屬于適用競業(yè)限制的人員，缺乏依據(jù)，一審法院不予采信。二審法院同樣認(rèn)為，樂在四季教育培訓(xùn)中心為教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，陸某擔(dān)任教職期間直接接觸樂在四季教育培訓(xùn)中心的教學(xué)體系和客戶群體，確實存在知悉商業(yè)秘密的高度蓋然性，故一審法院認(rèn)定陸某屬于負(fù)有保密義務(wù)的人員，并無不當(dāng)。在卷勞動合同和競業(yè)限制執(zhí)行確認(rèn)書系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且內(nèi)容未違反法律規(guī)定，一審法院對系爭競業(yè)限制協(xié)議的效力予以認(rèn)定，亦無不當(dāng)。

在寧德時代新能源科技股份有限公司與王某競業(yè)限制糾紛[5]案中，王某提出上訴理由：一審法院以其曾為寧德時代新能源公司的技術(shù)人員，即認(rèn)定其在“履職期間必然接觸”相關(guān)的技術(shù)秘密、商業(yè)秘密，且“屬于《勞動合同法》第24條規(guī)定的競業(yè)限制人員”，無事實依據(jù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條明確規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”?？梢娚虡I(yè)秘密本身具有法定的含義，判斷某項技術(shù)或經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密，要基于具體的情況根據(jù)前述定義進(jìn)行判斷和確定。即商業(yè)秘密具有稀缺性，不是所有的人都能夠接觸到。換言之，如果所有人員(或所謂的技術(shù)人員)都能夠接觸到商業(yè)秘密可以說明其所謂的商業(yè)秘密毫無價值。本案中，寧德時代新能源公司未能提供任何的解釋或說明其接觸了何種商業(yè)秘密，一審法院卻直接認(rèn)定其“必然接觸”了技術(shù)秘密、商業(yè)秘密，顯然沒有任何事實依據(jù)。

二審法院認(rèn)為：關(guān)于王某是否屬于競業(yè)限制的人員范圍，雙方當(dāng)事人簽訂的《保密和競業(yè)限制協(xié)議》是否有效的問題。首先《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。”該條款并非合同效力性條款，雖然王某不屬于公司高級管理人員、高級技術(shù)人員，但不必然導(dǎo)致合同無效。其次，《保密和競業(yè)限制協(xié)議》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的范圍包括：(一)技術(shù)秘密(包括但不限于)：1.產(chǎn)品研發(fā)及生產(chǎn)類：生產(chǎn)工藝、課題名稱、技術(shù)方案、制造方法……6.產(chǎn)品應(yīng)用實施類：產(chǎn)品實施方案、產(chǎn)品應(yīng)用狀況、客戶使用情況等。(二)經(jīng)營秘密(包括但不限于)：1.經(jīng)營管理信息：戰(zhàn)略規(guī)劃、經(jīng)營計劃、經(jīng)營決策、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)……5.合同及法律事務(wù)信息等：業(yè)務(wù)、技術(shù)、投資、管理等方面的合同、重大商業(yè)交易、重大爭議或糾紛事項、未決訴訟、或有賠償?shù)取?strong>王某作為寧德時代新能源公司制造工程師，入職三年多，在其從業(yè)期間不可避免地將接觸到以上協(xié)議的公司商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某為其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，適用競業(yè)限制的規(guī)定。雙方當(dāng)事人基于真實意思表示，簽訂的《保密和競業(yè)限制協(xié)議》不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效。一審法院對該部分的認(rèn)定，事實清楚，證據(jù)充分，予以維持。因此駁回上訴請求。

然而，認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議無效的案例，例如在李某與甲公司競業(yè)限制糾紛案[6]中，人民法院認(rèn)為，李某在甲公司擔(dān)任保安，并不屬于高級管理人員、高級技術(shù)人員之列，但其與甲公司簽訂有保密協(xié)議，是否屬于其他負(fù)有保密義務(wù)的人員？對此，雖然李某與甲公司簽有保密協(xié)議，并在保密協(xié)議中約定李某知悉甲公司的商業(yè)秘密，但從該保密協(xié)議中并不能看出李某知曉甲公司何種商業(yè)秘密以及甲公司存在商業(yè)秘密，因此，仍需由甲公司舉證證明其公司存在商業(yè)秘密，且該商業(yè)秘密為李某所知曉，但其未能舉證證明，故其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。據(jù)此，由于甲公司限制李某的自由擇業(yè)權(quán)無正當(dāng)理由，甲公司與李某之間的競業(yè)限制約定無效，李某無須向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。

在李某與被告南京康某啟明心理輔導(dǎo)有限公司競業(yè)限制糾紛一案[7]中，法院認(rèn)為，原告不屬于法律規(guī)定的其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密是指是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。根據(jù)原、被告雙方的陳述以及證人證言，原告的工作崗位是評估學(xué)員兒童口腔情況、制定計劃和做康復(fù)訓(xùn)練，其依靠自身所學(xué)知識所作的具體工作不涉及被告的商業(yè)秘密，而且被告對其主張的“商業(yè)秘密'也沒有采取保密措施，因此違反法律規(guī)定的必要性、限定性、合法性要求，屬于不當(dāng)擴(kuò)大競業(yè)限制適用范圍。

可見，競業(yè)限制糾紛中對企業(yè)的商業(yè)秘密內(nèi)容通常不作實質(zhì)審查，而是結(jié)合勞動者的職位、工作職能范圍等考慮勞動者的接觸可能性，從而確認(rèn)競業(yè)限制協(xié)議的效力。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)請求權(quán)與競業(yè)限制違約請求權(quán)的關(guān)系

有關(guān)商業(yè)秘密與競業(yè)限制需要辨析的另一個問題是如何看待侵權(quán)請求權(quán)與違約請求權(quán)的關(guān)系。實踐中，通常會出現(xiàn)這種情形，某員工違反競業(yè)限制協(xié)議，入職競爭者處工作，同時該員工向新用人單位披露了原用人單位的商業(yè)秘密或允許新用人單位使用其掌握的商業(yè)秘密。此時，該員工不僅違反了競業(yè)限制約定，構(gòu)成違約行為，而且違反了保密義務(wù)，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為。對于這種情況，有些人認(rèn)為構(gòu)成競業(yè)限制違約請求權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)請求權(quán)的競合，原用人單位只能擇一進(jìn)行起訴[8]。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷。

具體而言，盡管競業(yè)限制協(xié)議的成立需以商業(yè)秘密的存在為前提，但勞動者違反競業(yè)限制約定并不必然會泄露商業(yè)秘密。因此，勞動者違反競業(yè)限制約定與侵犯商業(yè)秘密系不同行為，對于勞動者既違反競業(yè)限制約定又違反保密義務(wù)的行為，原用人單位不僅可以起訴要求勞動者承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任，也可以另行起訴要求勞動者就其違反競業(yè)限制約定的行為承擔(dān)違約責(zé)任，二者并不沖突，無需特殊處理。

司法實踐中，已有相關(guān)案例印證筆者觀點。在王某與杭州恒生網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)有限公司競業(yè)限制糾紛上訴案[9]中，王某以該案系重復(fù)訴訟為由提起上訴。二審法院認(rèn)為，關(guān)于恒生網(wǎng)絡(luò)公司提起本案訴訟是否屬于重復(fù)訴訟的問題。競業(yè)限制約定是針對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在勞動關(guān)系結(jié)束后一定期限內(nèi)不得到與原用人單位有競爭關(guān)系的其他單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的行為而言，限制的是負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在離職后的工作領(lǐng)域范圍。認(rèn)定勞動者是否構(gòu)成違反競業(yè)限制約定的違約行為，僅需考察該勞動者離職后的工作單位以及工作性質(zhì)與原用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營是否存在競爭關(guān)系，不以該勞動者是否侵害原用人單位的商業(yè)秘密為條件。而在杭州市西湖區(qū)人民法院（2011）杭西知初字第935號及本院（2013）浙杭知終字第95號案中，恒生電子公司、恒生網(wǎng)絡(luò)公司的訴訟請求所針對的是王某以不正當(dāng)手段獲取恒生電子公司、恒生網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)秘密，并提供給天驕文韻軟件（天津）有限責(zé)任公司使用的侵權(quán)行為。兩案中的訴訟請求所依據(jù)的法律事實并不相同，并不存在請求權(quán)競合的問題。王某違反競業(yè)限制的約定，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這與其是否另行存在侵害恒生電子公司及恒生網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)秘密的侵權(quán)行為無關(guān)。

（四）商業(yè)秘密侵權(quán)之訴中，單純的競業(yè)限制協(xié)議不構(gòu)成商業(yè)秘密的保密措施

結(jié)合上文列舉的競業(yè)限制糾紛案例可以看出，裁判者在認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議效力時，不會對企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行實質(zhì)審查，僅考慮員工的接觸可能性。具體而言，裁判者不會要求企業(yè)提供所主張的商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、保密措施等證據(jù)，僅結(jié)合企業(yè)的經(jīng)營管理常態(tài)和員工的工作內(nèi)容進(jìn)行寬泛的認(rèn)定。其中一個重要因素是競業(yè)限制協(xié)議本身不包含具體的商業(yè)秘密和保密條款。由此，盡管競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，但該制度主要通過限制勞動者的就業(yè)選擇發(fā)揮作用，從而維持用人單位的競爭優(yōu)勢。競業(yè)限制協(xié)議本身一般不包含針對明確的商業(yè)秘密的保密義務(wù)，不能理解為商業(yè)秘密的保密措施。

在上海富日實業(yè)有限公司與黃某某等侵犯商業(yè)秘密糾紛再審案[10]中，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，相關(guān)信息作為商業(yè)秘密受到保護(hù)，必須具備反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業(yè)限制就可以實現(xiàn)的。符合反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，并明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的勞動合同第十一條第一款沒有明確富日公司作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，也沒有明確黃某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密義務(wù)，而僅限制黃某某在一定時間內(nèi)與富日公司的原有客戶進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系，顯然不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施。

可見，盡管簽訂競業(yè)限制協(xié)議的目的在于保護(hù)商業(yè)秘密，然而競業(yè)限制協(xié)議卻不能等同于保密條款，競業(yè)限制協(xié)議通常不包含對特定商業(yè)秘密的保密義務(wù)，不符合《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的要件，因此司法實踐中一般不將單純的競業(yè)限制協(xié)議理解為商業(yè)秘密的保密措施。

實踐中，因勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)入職競爭者工作或自營競爭業(yè)務(wù)引起的糾紛往往不限于典型的競業(yè)限制糾紛，還會涉及不正當(dāng)競爭糾紛。原用人單位認(rèn)為競爭者招用負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，擾亂市場秩序，損害了原用人單位的合法權(quán)益，應(yīng)以《反不正當(dāng)競爭法》第2條[11]進(jìn)行規(guī)制，從而要求競爭者和勞動者承擔(dān)侵權(quán)的連帶責(zé)任。在員工掌握商業(yè)秘密的情況下，原用人單位還會主張競爭者侵犯其商業(yè)秘密，以《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定為依據(jù)，要求競爭者和勞動者承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)的連帶責(zé)任。

對于侵犯商業(yè)秘密引起的不正當(dāng)競爭糾紛，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域常見的一種訴訟類型。如前所述，因侵犯商業(yè)秘密與違反競業(yè)限制義務(wù)是兩個行為，不構(gòu)成請求權(quán)競合，原用人單位可以分別進(jìn)行訴訟。侵害商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭糾紛的審理不因競業(yè)限制協(xié)議而有特殊性。實踐中因違反競業(yè)限制義務(wù)引起的糾紛中，爭議更多集中在如何看待違反競業(yè)限制義務(wù)與《反不正當(dāng)競爭法》第2條的關(guān)系，因此下文對侵害商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭訴訟不作贅述，著重介紹用人單位以《反不正當(dāng)競爭法》第2條提起的不正當(dāng)競爭訴訟。

（一）《反不正當(dāng)競爭法》第2條作為一般條款，具有嚴(yán)格的單獨適用條件

離職員工違反競業(yè)限制義務(wù)入職競爭者工作或自營競爭業(yè)務(wù)的行為，不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的具體不正當(dāng)競爭行為，因此對此類不正當(dāng)競爭行為，目前只能援引《反不正當(dāng)競爭法》第2條對此進(jìn)行規(guī)制。裁判者在援引、適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條時，需要闡釋該條能夠作為一般條款予以適用、適用一般條款的基本條件、認(rèn)定競爭行為正當(dāng)性的具體考慮因素等問題。

最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定書[12]也明確了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的適用問題。最高人民法院在該案中認(rèn)為，雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款來維護(hù)市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言，適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。

（二）關(guān)于單純違反競業(yè)限制義務(wù)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的爭議

截止2022年6月30日，筆者在某法律數(shù)據(jù)庫中以“競業(yè)限制”、“不正當(dāng)競爭”、“反不正當(dāng)競爭法第二條”進(jìn)行檢索，共檢索到22篇裁判文書。經(jīng)過梳理和分析，歸納如下。

1.部分法院認(rèn)為單純違反競業(yè)限制協(xié)議屬于合同違約行為，無需受《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。

筆者注意到，最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定關(guān)于反不正當(dāng)競爭法一般條款的闡述在多個因違反競業(yè)限制義務(wù)引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛中得到體現(xiàn)。持該觀點的法院認(rèn)為單純違反競業(yè)限制義務(wù)是一種違約行為，在當(dāng)事人能夠以合同違約方式得到有效救濟(jì)的情形下，反不正當(dāng)競爭法的適用應(yīng)秉持審慎、謙抑的原則，不應(yīng)隨意干涉行為自由。

持以上觀點的案例，例如，在江蘇宏昌工程機(jī)械有限公司與徐州碩博電子科技有限公司等侵害經(jīng)營秘密、不正當(dāng)競爭糾紛上訴案[13]中，江蘇高院認(rèn)為，首先，對于權(quán)某違反相關(guān)競業(yè)限制協(xié)議的行為，宏昌公司已通過前案訴訟主張了權(quán)利，不屬于本案審理的范圍。其次，適用反不正當(dāng)競爭法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者可責(zé)性。就本案而言，商業(yè)實踐中，采取召開某某論壇的模式進(jìn)行營銷并不鮮見，宏昌公司并沒有提供證據(jù)證明其對該種營銷模式享有權(quán)利或某種特殊利益，故權(quán)雷或碩博公司采用該營銷模式并沒有損害宏昌公司的合法權(quán)益，也不具有違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德意義上的不正當(dāng)性，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在北京博恩行知教育科技有限公司與孔某等不正當(dāng)競爭糾紛案[14]中，北京朝陽區(qū)法院認(rèn)為，適用反不正當(dāng)競爭法一般條款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是擾亂市場競爭秩序或者其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和商業(yè)道德而擾亂市場競爭秩序，從而具有不正當(dāng)性或可責(zé)性。李某、唐某、牛某、田某、喬某、高某曾系博恩行知公司的員工。就員工角度而言，員工有就業(yè)的權(quán)利和擇業(yè)的自由。即便博恩行知公司與上述人員簽訂有勞動合同、競業(yè)禁止協(xié)議與保密協(xié)議，對上述人員的擇業(yè)權(quán)利加以限制，該協(xié)議作為契約，也僅對博恩行知公司與該簽訂協(xié)議的特定人具有約束力，第三人對該協(xié)議不負(fù)有法定或約定的不予妨礙的義務(wù)。博恩行知公司亦無證據(jù)證明孔某、超格亨信公司采取了不正當(dāng)手段誘使上述人員離開博恩行知公司、就職于超格亨信公司。故對于博恩行知公司的該項主張，本院不予支持。

在佛山市三水協(xié)佳化工有限公司訴廣東天齊科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案[15]中，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院認(rèn)為，從法律關(guān)系特征看，競業(yè)限制與不正當(dāng)競爭兩者并未有直接必然的聯(lián)系，競業(yè)限制義務(wù)來源于合同約定或法定限制，由勞動法等其他法律規(guī)定予以調(diào)整。勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的行為并不必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只有在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，同時還存在侵害用人單位的商業(yè)秘密和其他可保護(hù)的利益時才可能產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的侵權(quán)責(zé)任。

在漢凌云光電科技有限責(zé)任公司與武漢比天科技有限責(zé)任公司、徐某商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛案[16]中，湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，對勞動者苛以競業(yè)限制義務(wù)是以商業(yè)秘密的存在為前提的，因為法律在保護(hù)企業(yè)利益的同時也要保護(hù)勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，所以凌云公司將除商業(yè)秘密以外的其他權(quán)益納入競業(yè)限制保護(hù)范圍是不妥當(dāng)?shù)?/strong>。凌云公司在未舉證證明徐某等人侵犯了其商業(yè)秘密的情況下，僅以徐某等人另行成立競爭公司為由主張四被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭，該主張缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

在杭州開迅科技有限公司與李某等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案[17]中，浙江省高級人民法院認(rèn)為，李某違反合同約定的競業(yè)限制義務(wù)，在合同履行期內(nèi)與開迅公司具有競爭關(guān)系的虎牙公司進(jìn)行簽約、履約的相關(guān)行為，上述行為均可通過合同約定和相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。對于開迅公司與李勇之間的法律關(guān)系，不應(yīng)再適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整。

2.部分法院盡管支持構(gòu)成不正當(dāng)競爭的請求，但并非僅以違反競業(yè)限制義務(wù)為理由，通常結(jié)合被訴員工和競爭者的其他不正當(dāng)競爭行為評判。

持該觀點的案例，例如南昌矩墨建筑裝飾設(shè)計有限公司、孫某某等不正當(dāng)競爭糾紛案[18]中，江西省宜黃縣人民法院認(rèn)為，上述證據(jù)可以證實孫某某、馮某某、肖某、余某在矩墨公司任職期間設(shè)立具有競爭關(guān)系的公司并利用職務(wù)之便將矩墨公司的客戶轉(zhuǎn)換成筑一公司的客戶，為筑一公司攫取了本應(yīng)由矩墨公司獲得的交易機(jī)會，孫某某、馮某某、肖某、余某的上述行為違背了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，四人的行為違反了反不正當(dāng)競爭法第二條之規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。筑一公司作為同業(yè)經(jīng)營者,明知孫晶晶提供的交易機(jī)會本應(yīng)通過公平競爭獲得,仍實施上述行為。因此，孫某某、馮某某、肖某、余某及筑一公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在沈陽市沈河區(qū)學(xué)而思教育培訓(xùn)學(xué)校等與沈陽行于思教育咨詢有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案[19]中，原告員工違反競業(yè)限制協(xié)議入職被告處工作，原告以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為提起訴訟。對此，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，被訴行為雖不構(gòu)成混淆行為，但卻基于三原告及學(xué)而思品牌已產(chǎn)生的品牌影響力和市場競爭優(yōu)勢，使相關(guān)公眾產(chǎn)生樂學(xué)培優(yōu)教育機(jī)構(gòu)可以提供與學(xué)而思學(xué)校同等水平的教學(xué)服務(wù)，以及樂學(xué)培優(yōu)教育機(jī)構(gòu)具有較強師資和市場競爭力的認(rèn)識，且是在廣告牌和帶有廣告性質(zhì)的微信公眾號中進(jìn)行宣傳，攀附三原告及學(xué)而思品牌影響力從而增加自己交易機(jī)會的主觀過錯明顯。同時亦可能會使相關(guān)公眾產(chǎn)生學(xué)而思學(xué)校優(yōu)秀師資不足的認(rèn)識，從而影響到三原告的市場競爭力和交易機(jī)會，使三原告的合法利益受到損害。故行于思公司的該項行為，違背了誠實信用原則，使行于思公司獲得了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在杭州順和服裝輔料有限公司、上海吉某拉鏈有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案[20]中，杭州鐵路運輸法院認(rèn)為，順和公司假借吉田公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的名義謀求交易機(jī)會，直接損及吉田公司的正當(dāng)競爭利益。由上可見，順和公司以一種違反公平競爭者應(yīng)當(dāng)遵守之規(guī)則的手段，實施了有違公認(rèn)商業(yè)道德的行為，造成了損害其他經(jīng)營者正當(dāng)競爭權(quán)益的后果，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。順和公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。莫一珺對順和公司的行為主觀上知情，客觀上進(jìn)行了幫助，理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.少部分法院直接認(rèn)為違反競業(yè)限制義務(wù)屬于不正當(dāng)競爭行為，但該種觀點占比較小

在劉某某等與北京集奧聚合科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案[21]中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定青稞公司應(yīng)當(dāng)知曉劉某某對集奧公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)是正確的。青稞公司接受劉國清出資并聘任其擔(dān)任公司的首席技術(shù)官，從事與集奧公司相同業(yè)務(wù)，該行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德及誠實信用原則，損害了集奧公司的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)與劉國清共同承擔(dān)賠償集奧公司損失的法律責(zé)任。

在紅麥聚信（北京）軟件技術(shù)有限公司與北京氫元數(shù)據(jù)信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案[22]中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，氫元公司明知屈某對紅麥公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的情況下仍聘用屈某，并與中譯語通等進(jìn)行合作和參與漢能項目，顯然缺乏正當(dāng)性并具有主觀惡意。氫元公司雖認(rèn)為屈某的行為已為第758號裁決書所評價和處理，但第758號裁決書僅是對屈某個人行為進(jìn)行的評判，并不影響紅麥公司針對氫元公司所實施行為提出相應(yīng)主張。

由此來看，在原用人單位因員工違反競業(yè)限制協(xié)議而將員工和新用人單位一并起訴的案例中，多數(shù)觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審慎適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條進(jìn)行判決，員工享有擇業(yè)自由權(quán)，即便存在違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，該違約行為也主要受到勞動合同法的調(diào)整，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)輕易介入。只有在員工和競爭者存在其他損害原用人單位合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為時，《反不正當(dāng)競爭法》第2條才得以適用。此外，最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定給出了適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的基本條件，該裁判思路在實踐中也被大多數(shù)法院所接受和遵循。

準(zhǔn)確理解競業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密保護(hù)和不正當(dāng)競爭訴訟的關(guān)系，有助于企業(yè)正確利用競業(yè)限制制度維護(hù)合法權(quán)益。

一方面，競業(yè)限制制度的目的是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的存在是競業(yè)限制協(xié)議成立的前提，然而競業(yè)限制糾紛屬于勞動爭議范疇，與商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟具有很多差異，法院在審理競業(yè)限制糾紛時不會對企業(yè)的商業(yè)秘密是否存在進(jìn)行實質(zhì)審查，通常僅會結(jié)合企業(yè)的經(jīng)營管理模式以及員工的職責(zé)、工作內(nèi)容等因素判斷員工對商業(yè)秘密的接觸可能性，從而認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議的效力。反過來講，競業(yè)限制協(xié)議本身不包含具體的商業(yè)秘密內(nèi)容及其保密條款，不能被認(rèn)為是商業(yè)秘密的保密措施。進(jìn)一步講，違反競業(yè)限制義務(wù)與違反保密條款通常是兩個行為，二者不會構(gòu)成請求權(quán)競合。

另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》第2條有嚴(yán)格的適用條件，在離職員工違反競業(yè)限制義務(wù)、原用人單位基于合同約定可以實現(xiàn)相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)隨意進(jìn)入單純的競業(yè)限制糾紛領(lǐng)域。通常只有在離職員工和競爭者還存在其他違反誠實信用原則、商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為且確實侵犯原用人單位合法權(quán)益時，《反不正當(dāng)競爭法》第2條才有適用的空間。