第七講 （客觀）違法阻卻事由

第一節(jié) 正當防衛(wèi)

概述：上一講“因果關系”結束意味著客觀違法性的認定完成。阻卻事由的出現(xiàn)意味著違法性的判斷被否定。因此，一個行為是否是正當防衛(wèi)，其前提是該行為符合客觀要件，具備違法性。

法條：《刑法》第20條第1款：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利免遭正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

【案例1】甲搶劫乙的錢包后，騎摩托車逃跑。乙為了奪回錢包開車追趕，甲騎摩托車慌不擇路撞倒護欄，死亡。

【案例2】甲搶劫乙的錢包后，騎摩托車逃跑。乙為了奪回錢包開車追趕，將甲撞倒在地，致甲重傷。

分析：案例1 中乙的追趕行為具有合法性，在客觀要件中即可判斷乙無罪，因此無須以正當防衛(wèi)阻卻（本不構成的）違法性。案例2中乙將甲裝成重傷，具有違法性，但屬于正當防衛(wèi)，不構成故意傷害致人重傷罪。

一、起因條件：正在進行的不法侵害具有不法性、客觀性、現(xiàn)實性。

（一）不法性

1、一般僅限于針對個人法益的侵害，對國家、社會法益的犯罪行為原則上不能擅自進行正當防衛(wèi)。

2、若侵害國家、社會法益的犯罪同時侵犯個人法益，則可以正當防衛(wèi)。如制止乘客搶公司司機方向盤、毆打司機的行為。

（二）客觀性

1、行為在客觀上具有法益侵害性即可對其進行正當防衛(wèi)，而不考慮行為人的主觀責任階層的內容。

注意：對過失的不法侵害的防衛(wèi)！聾啞人甲在狩獵時，誤將乙當作野獸準備射擊，站在甲身后的丙發(fā)現(xiàn)甲的行為，于是開槍朝甲的腿上開槍，保護了乙的生命。

（1）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人可以是第三人

（2）過失的不法侵害也符合客觀性，能夠對其進行正當防衛(wèi)

注意：精神病人與未成年人的不法侵害！根據(jù)司法解釋，如果不是嚴重危及人身安全的不法侵害，對其應先采取其他避免措施、制止措施；若無法采取其他避免措施、制止措施，則可以進行正當反擊。

2、不作為的不法侵害：即不法侵害包括不作為的不法侵害。

案例：甲開車不慎撞傷乙，欲逃逸，行人丙強迫甲救助乙，屬于針對不作為的不法侵害的正當防衛(wèi)。

（三）現(xiàn)實性

1、不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，區(qū)別于假想防衛(wèi)。

2、對假想防衛(wèi)的處理：不可能是故意犯罪，有過失，則定過失犯罪；沒有過失，按意外事件處理。

二、時間條件——正在進行！

（一）不法侵害的開始的認定： 不法侵害已經開始，且對法益造成現(xiàn)實緊迫的危險。

【案例1】甲欲盜竊乙家，在乙家墻外踩點。甲的不法侵害行為已經開始，但屬于預備行為，對法益的危險不緊迫，此時對甲不能進行正當防衛(wèi)。

【案例2】甲欲盜竊乙家，正在翻墻。此時不法侵害已經開始，對法益的危險筆記緊迫，可以對甲進行正當防衛(wèi)。

【案例3】甲欲盜竊乙家，正在撬門。甲的行為對法益的危險已經非常緊迫，屬于著手實行犯罪。（因此正當防衛(wèi)開始的時間點早于“著手”）

注意設立防衛(wèi)裝置問題：不屬于事前防衛(wèi)，因為防衛(wèi)裝置在不法侵害來臨時才發(fā)揮作用。若成立正當防衛(wèi)則要求：1、防衛(wèi)手段與不法侵害具有相當性；2、防衛(wèi)手段不能侵害其他法益。

（二）不法侵害的結束

1、不法侵害的樣態(tài)：可能比較緩和，也可能很緊迫

2、結束的內容：不法侵害的行為結束 + 不法侵害的危險（繼續(xù)實施侵害的可能性）解除

3、結束的判斷標準：時間上從行為時判斷（不能做事后角度判斷）+從一般人視角判斷。

注意財產犯罪問題：犯罪人即使取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結束，可以實施正當防衛(wèi)。

總結：追小偷問題，常結合“因果關系”考查

（1）追財行為：a、追趕途中小偷摔死，追趕行為合法，無罪；b、追上奪回財物，屬于正當防衛(wèi)。

（2）扭送行為：合法行為，但只能以控制小偷人身自由為目的和限度。

（3）不法侵害行為：如為泄憤進行毆打，具有嚴重性、緊迫性時，與小偷死亡有因果關系。

（三）防衛(wèi)不適時的處理

若故意為之，則成立故意犯罪；若是過失，則成立過失犯罪；若無故意或過失，則是意外事件。

前期筆記梳理：