一、正當防衛(wèi)★★★★★

　　（一）一般正當防衛(wèi)

　　1.存在現(xiàn)實的不法侵害。

　?。?span lang="EN-US">1）不法：客觀違法。對未成年人、精神病人實施的不法侵害行為可以進行正當防衛(wèi)。

　　通過防衛(wèi)行為不能減少、避免不法侵害的，不允許正當防衛(wèi)。如，重婚罪、行賂、受賄罪。

　?。?span lang="EN-US">2）侵害 ①故意、過失、意外事件（針對假象防衛(wèi)可以進行正當防衛(wèi)），對合法行為不允許進行正當防衛(wèi)。

　　②作為、不作為（使用強力要求對方履行該履行的義務）

　　如，甲的小孩落水，甲站在岸邊不施救，路過的乙將甲打成輕傷，對甲說：“快下去救，不救我還打?！奔缀ε?，下水將小孩救上來。乙構(gòu)成正當防衛(wèi)。

　　甲非法侵入乙的住宅，經(jīng)乙要求后拒不退出，乙將甲推出去，甲摔傷，乙構(gòu)成正當防衛(wèi)。

　?、蹌游锕羧耍?span lang="EN-US"> A.飼主唆使動物攻擊的，動物只是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，將該動物打死，是對飼主的正當防衛(wèi)。

　　B.遭受動物自發(fā)攻擊而反擊的，不是正當防衛(wèi)，有可能成立緊急避險。如果是流浪的野狗咬人，將狗打死的，連緊急避險都不算，因為沒有侵犯任何人的利益。

　　（3）現(xiàn)實性：排除假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)絕對不成立故意犯罪，可能是過失犯罪，可能是意外事件。

　　2.不法侵害正在進行。

　　結(jié)束時間：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要結(jié)束不允許正當防衛(wèi)。

　　特例：在財產(chǎn)性犯罪當中，盡管不法侵害人的財產(chǎn)犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，但在現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕直到不法侵害人將其所得的財物藏匿至安全場所或成立穩(wěn)定占有關(guān)系為止，整個過程視為不法侵害正在進行；在此期間，追捕者使用強力將財物奪回，屬于正當防衛(wèi)。

　　防衛(wèi)裝置

　?。?span lang="EN-US">1）如果防衛(wèi)裝置的存在本身已經(jīng)危及公共安全了，不成立正當防衛(wèi)。

　　如，甲在自家院外三米處拉了一圈電網(wǎng)，寫明“禁止入內(nèi)”。后乙進去盜竊被電傷，甲不成立正當防衛(wèi)。因為甲私拉電網(wǎng)的行為是危害公共安全的行為，甲成立以危險方法危害公共安全罪。如果防衛(wèi)裝置設(shè)立在甲的住宅內(nèi)，乙進去盜竊被擊傷，甲成立正當防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）設(shè)立防衛(wèi)裝置后，沒有危害公共安全，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置針對正在進行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度的，成立正當防衛(wèi)。但是設(shè)立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風險應由設(shè)立者承擔。（例如防衛(wèi)裝置導致無辜者傷亡，可能成立過失犯罪或意外事件）

　　3.防衛(wèi)者有防衛(wèi)意思（防衛(wèi)認識：防衛(wèi)者認識到不法侵害正在進行 + 防衛(wèi)意志：防衛(wèi)者具有保護合法權(quán)益的意圖）

　　排除：

　?。?span lang="EN-US">1）防衛(wèi)挑撥。但如果按照挑撥的程度最多引起對方輕微反擊，對方行為卻突然升級導致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）相互斗毆。但一方停止斗毆、求饒、逃跑，或一方手段突然升級導致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)。

　　例外：偶然防衛(wèi)：故意或者過失侵犯他人法益的行為，偶然的阻止了一個正在發(fā)生的不法侵害，成立正當防衛(wèi)。

　　如，甲開槍打死乙，事后證明乙當時正拿著一把槍準備打死丙。（故意）甲成立正當防衛(wèi)。

　　甲往樓下扔西瓜，砸死乙，事后證明乙當時正拿著一把槍準備打死丙。（過失）甲成立正當防衛(wèi)。

　　【經(jīng)典考題】乙基于強奸故意正在對婦女實施暴力，甲出于義憤對乙進行攻擊，客觀上阻止了乙的強奸行為。

　　觀點：

　　①正當防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)認識

　?、谡敺佬l(wèi)只需要防衛(wèi)認識，即只要求防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行

　?、壅敺佬l(wèi)只需要防衛(wèi)意志，即只要求防衛(wèi)人具有保護合法權(quán)益的意圖

　?、苷敺佬l(wèi)既需要有防衛(wèi)認識，也需要有防衛(wèi)意志

　　結(jié)論：

　　a.甲成立正當防衛(wèi)

　　b.甲不成立正當防衛(wèi)

　　就上述案情，觀點與結(jié)論對應正確的是哪一選項？（2011年試卷二第7題）

　　A.觀點①觀點②與a結(jié)論對應；觀點③觀點④與b結(jié)論對應

　　B.觀點①觀點③與a結(jié)論對應；觀點②觀點④與b結(jié)論對應

　　C.觀點②觀點③與a結(jié)論對應；觀點①觀點④與b結(jié)論對應

　　D.觀點①觀點④與a結(jié)論對應；觀點②觀點③與b結(jié)論對應

　　【答案】A

　　4.必須針對不法侵害人本人實施。

　?。?span lang="EN-US">1）在共同不法侵害的情形，只能針對正在進行不法侵害的人實施正當防衛(wèi)，如果只是望風者，不得對其實施正當防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）針對不法侵害人的財產(chǎn)實施正當防衛(wèi)，必須是不法侵害人將該財產(chǎn)作為不法侵害的手段或者工具。

　　如，甲發(fā)現(xiàn)鄰居乙女正在家中賣淫，即將乙價值6000元的防盜門砸壞，阻止其賣淫。甲構(gòu)成故意毀壞財物罪。

　　（3）正當防衛(wèi)行為不要求最終減少、避免不法侵害，只要求實施防衛(wèi)行為時可能減少、避免不法侵害就行。

　　如，甲正在殺乙，丙經(jīng)過，為阻止甲，丙用木棍擊打甲頭部，但甲還是將乙殺死，同時甲也被丙打成重傷，丙成立正當防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">4）針對第三人實施，可能構(gòu)成故意犯罪、過失犯罪、緊急避險、意外事件。

　　5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

　　重大損害：重傷、死亡。

　　防衛(wèi)過當只可能構(gòu)成四個罪：故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

　　（二）特殊正當防衛(wèi)

　　“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。

　　特殊正當防衛(wèi)即使導致不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當。√

　　一般正當防衛(wèi)只要導致不法侵害人傷亡的，就屬于防衛(wèi)過當?！?/span>

　　條件：暴力犯罪+嚴重危及人身安全

　　“行兇”：對方意圖不明，但是能判斷是嚴重危及人身安全的情形。如，甲提著西瓜刀向乙沖過來，喊著“沖??！”，乙不知道甲是想殺人、搶劫、綁架還是強奸，但甲有危及人身安全的緊迫現(xiàn)實危險，乙可以對甲進行正當防衛(wèi)。

　　二、緊急避險★★

　　與正當防衛(wèi)的區(qū)別：

　　對象 正當防衛(wèi)：不法侵害人本人

　　緊急避險：第三人

　　注意：1.現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。

　　2.為保護非法利益，不允許進行緊急避險。

　　3.緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害。

　　4.對緊急避險可以再成立緊急避險

　　三、其他違法阻卻事由★★★

　?。ㄒ唬┓钚袨椋ń?jīng)批準發(fā)行彩票的行為、警察依法逮捕、拘留的行為、群眾扭送現(xiàn)行犯的行為、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行為）

　?。ǘ┱敇I(yè)務行為（新聞報道、職業(yè)體育活動、律師的辯護活動、治療行為）

　　（三）被害人承諾（每年必考）

　　1.即使有被害人承諾，仍然構(gòu)成犯罪：

　?。?span lang="EN-US">1）被害人承諾是構(gòu)成犯罪的要素。如，嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪。

　?。?span lang="EN-US">2）被害人承諾絕對無效。如，拐騙兒童罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪、雇傭童工從事危重勞動罪。

　　2.被害人有承諾、承諾有效不構(gòu)成犯罪；無承諾、承諾無效構(gòu)成犯罪。如拐賣婦女罪、非法拘禁罪、盜竊罪。

　　條件：

　?。?span lang="EN-US">1）承諾者對被侵犯的法益具有處分權(quán)限。

　?、賹?、社會、他人的法益任何人無承諾權(quán)利。

　?、谪敭a(chǎn)、名譽、自由、輕傷、已滿14周歲婦女的性權(quán)利可以承諾；對重傷的承諾無效，但為了救助患者，經(jīng)其同意摘除器官的有效。對生命的承諾無效。安樂死：A.消極的安樂死，指對瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾，不采取治療措施（包括撤除人工的生命維持裝置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不構(gòu)成犯罪。B.積極安樂死，指為了免除患者的痛苦，經(jīng)其承諾，而提起結(jié)束其生命的（如注射藥劑），構(gòu)成故意殺人罪。

　?、奂词贯槍梢猿兄Z的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相應犯罪。

　?。?span lang="EN-US">2）承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力。

　?。?span lang="EN-US">3）基于被害人真實意思而承諾。

　　在被騙的場合：只是對承諾的動機產(chǎn)生錯誤的，承諾有效；對法益的種類、范圍、危險性產(chǎn)生錯誤的，承諾無效。（法益關(guān)系錯誤說）

　　例 甲對乙說：“我打你一拳，給你5萬?！币彝?，甲打乙一拳（構(gòu)成輕傷）后，沒給錢走了。乙的承諾有效。

　　婦女乙以為與甲發(fā)生性關(guān)系，甲便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關(guān)系后甲并沒有釋放其丈夫。乙的承諾有效。

　　甲騙乙說：“你家的狗要咬死人了”。但其實乙的狗正在睡覺。乙對甲說：“趕緊把狗打死”。

　　甲遂將乙的狗打死。乙的承諾無效，甲構(gòu)成故意毀壞財物罪。

　　甲冒充婦女乙的丈夫?qū)嵤┘橐袨?，黑夜中的乙以為甲是其丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系。乙的承諾無效。

　?。?span lang="EN-US">4）承諾至遲存在于結(jié)果發(fā)生時。

　?、偈潞蟪兄Z絕對無效。

　?、诒缓θ酥型咀兏兄Z的，原承諾無效。如，甲為戒掉網(wǎng)癮讓乙將其反鎖在房內(nèi)，后甲要求恢復人身自由，乙不予理睬繼續(xù)拘禁，乙成立不作為方式的非法拘禁罪。

　?。?span lang="EN-US">5）承諾必須是現(xiàn)實存在的。不要求被害人說出來，不要求行為人意識到。

　　如，甲把手機放在窗臺想讓乙拿走，乙路過見四下沒人將手機拿走，乙主觀上有盜竊故意，但客觀上被害人同意了，乙不成立犯罪。

　　推定被害人承諾：被害人沒有現(xiàn)實的承諾，但是推定被害人得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標準），基于這種推定承諾作出的行為不構(gòu)成犯罪。

　?。?span lang="EN-US">6）經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。

　?。?span lang="EN-US">7）經(jīng)承諾的行為如果構(gòu)成其他犯罪，按照其他犯罪處理。如，聚眾淫亂的行為，雖然不構(gòu)成強奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知曉的方式實施的，構(gòu)成聚眾淫亂罪。

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