——舟山外代貨運有限公司與大連豐海遠洋漁業(yè)有限公司申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛案

編寫｜最高人民法院  趙珂

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豐海遠洋漁業(yè)公司申請扣押、拍賣涉案船舶的訴訟保全行為是否存在錯誤。

最高人民法院經(jīng)審查認為,對于因申請財產(chǎn)保全錯誤侵害他人合法權益的,因為該行為屬于一般侵權行為,應當適用過錯責任原則。依據(jù)“誰主張,誰舉證”之舉證責任分配規(guī)則,保全損害賠償請求人應就申請保全行為具備一般侵權行為構成要件進行充分舉證。(2008)遼民三終字第215號案件經(jīng)過一審、二審法院各兩次審理,歷經(jīng)多年方作出終審判決。其爭議的核心問題即是豐海遠洋漁業(yè)公司的訴訟請求權是否超過了訴訟時效期間。對于該問題,專業(yè)法官尚且有爭議,如要求申請人在案件審結之前即知曉該爭議法律問題的結論無疑是對申請人苛予了過于嚴格的注意義務要求。根據(jù)遼寧省高級人民法院(2008)遼民三終字第215號判決的認定,舟山外代貨運公司應承擔賠償責任。從主觀方面來看,豐海遠洋漁業(yè)公司提出保全申請系基于舟山外代貨運公司對涉案海事請求負有責任的認識,該認識得到了法院生效判決的認可,系具備一定證據(jù)和法律支持的合理認識。豐海遠洋漁業(yè)公司基于合理的認識,為了維護其自身合法權益申請法院扣押、拍賣涉案船舶,已盡到了一般人應盡到的合理、謹慎的注意義務,無故意或重大過失。從客觀方面來看,豐海遠洋漁業(yè)公司依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第21條、第29條、第30條的規(guī)定,提出海事請求保全申請,符合法律規(guī)定,未有證據(jù)證明豐海遠洋漁業(yè)公司提出海事請求保全申請存在明顯違法或程序不當。因豐海遠洋漁業(yè)公司申請保全沒有錯誤,舟山外代貨運公司稱二審判決未采信證明其損失的證據(jù)材料屬事實認定不清,不能成立。因此,裁定駁回舟山外代貨運公司的再審申請。

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟的一項重要制度,是人民法院在訴訟過程中,為了保證將來生效判決得到全部執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失,根據(jù)利害關系人或當事人的申請,或依職權對當事人的財產(chǎn)采取的保護措施。為了較好地發(fā)揮財產(chǎn)保全的制度功能,法院一般鼓勵當事人依法申請財產(chǎn)保全,但如果當事人濫用申請保全的訴訟權利,也會給保全財產(chǎn)的權利人造成損失?！睹袷略V訟法》第105條關于保全錯誤的規(guī)定即是對保全制度合理運用的制約機制。

一、申請財產(chǎn)保全錯誤行為的性質

(一)申請財產(chǎn)保全錯誤行為屬于侵權行為的范疇

我國法律關于申請保全錯誤的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第105條。該條規(guī)定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”《海事訴訟特別程序法》第20條規(guī)定了申請海事請求保全錯誤,該條的表述與《民事訴訟法》第105條的表述基本一致,強調了申請訴訟保全錯誤的損害賠償責任同樣適用于海事訴訟中。除此之外,法律并未就何為申請錯誤作進一步規(guī)定。民事法律關系中,債的發(fā)生原因包括侵權行為、合同、不當?shù)美?、無因管理。申請保全錯誤的,申請人應承擔賠償責任。該責任并非因合同、不當?shù)美驘o因管理而產(chǎn)生,屬于典型的侵權責任,申請保全錯誤行為相應地屬于侵權行為的范疇。

(二)一般侵權行為與特殊侵權行為之分

侵權行為是侵害他人受保護的民事權益,依法應承擔侵權責任的行為。侵權行為最重要的分類為一般侵權行為與特殊侵權行為。二者區(qū)分的標準在于適用的歸責原則不同。歸責原則是指確定侵權人承擔侵權損害賠償責任的一般準則,它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下,為確定侵權人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔賠償責任的原則。按照我國侵權相關法律規(guī)定,歸責原則包括過錯責任原則、過錯推定責任原則、無過錯責任原則,并以公平責任作為補充適用。也有人認為過錯推定責任原則從屬于過錯責任原則,僅是過錯責任原則中當事人舉證責任分配特殊化的一種例外情形。筆者認為,歸責原則是追究侵權責任的基本依據(jù),其應用于民事訴訟中對當事人最大的影響即在于舉證責任分配不同。因此,雖然《民法典》將過錯責任原則和過錯推定責任原則規(guī)定在一條之中,但鑒于二者舉證責任分配不同,我們姑且將他們當作兩種不同的歸責原則進行討論。

一般侵權行為系由行為人基于自己的過錯而實施的行為,適用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件。特殊侵權行為具有歸責原則適用的特殊性,適用過錯推定責任原則或無過錯責任原則。對于公平責任,嚴格來說,在行為人對損害的發(fā)生沒有過錯的情況下,行為人依法承擔的補償責任是法律基于分配正義作出的強制性要求。該種補償責任不是嚴格意義上的侵權責任,一般也不將行為人應承擔公平責任之行為納入一般侵權行為或特殊侵權行為之范疇。判斷某一行為屬于一般侵權行為還是特殊侵權行為,應著重考量該行為應適用的歸責原則。

(三)申請財產(chǎn)保全錯誤行為屬于一般侵權行為

通過考量申請保全錯誤行為應適用何種歸責原則,該行為的侵權法屬性可得以判斷。

首先,依據(jù)法律的體系解釋方法,申請保全錯誤行為應屬于一般侵權行為。近代以來各國的侵權法律體系中,過錯責任原則無一例外的都是最基本的歸責原則。過錯責任原則被規(guī)定為一般條款,是在沒有例外規(guī)定的情況下就應當被適用的條款。凡是適用過錯責任原則的侵權行為都屬于一般侵權行為,這些侵權行為無須也無法由法律逐一列舉并予以規(guī)定。相反,作為過錯責任原則的例外,無過錯責任、過錯推定責任、公平責任,必須由法律逐一規(guī)定?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幍南嚓P規(guī)定即體現(xiàn)了以過錯責任原則為一般歸責原則,無過錯責任原則、過錯推定、公平責任為特殊歸責原則的侵權法體系安排?！睹穹ǖ洹返?165條規(guī)定:“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的,應當承擔侵權責任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯,其不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。”《民法典》第1166條規(guī)定:“行為人造成他人民事權益損害,不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應當承擔侵權責任的,依照其規(guī)定。”《民法典》第1186條規(guī)定:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。”以上規(guī)定中,《民法典》第1165條第1款規(guī)定了過錯責任原則,該條沒有出現(xiàn)“依照法律規(guī)定”類似的表述,說明過錯責任原則為侵權行為的一般歸責原則,在法律無特別列舉的情況下,均應適用過錯責任原則?！睹穹ǖ洹返?165條第2款規(guī)定了過錯推定原則、第1166條規(guī)定了無過錯責任原則、第1186條規(guī)定了公平責任,以上規(guī)定中均出現(xiàn)了“法律規(guī)定”或“依照法律規(guī)定”的表述,說明過錯推定責任原則、無過錯責任原則及公平責任均系特殊的歸責原則或補充規(guī)則,僅在法律存在具體規(guī)定的情況下,才予以適用。如《民法典》第1236條對高度危險責任進行了具體規(guī)定:“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的,應當承擔侵權責任?！奔粗灰斐伤藫p害了,而不論從事高度危險作業(yè)者是否有過錯,都要承擔侵權責任。因此,高度危險責任采用的是無過錯責任原則。如《民法典》第1222條規(guī)定了患者在診療活動中受到損害的情形適用過錯推定責任原則,該條具體表述為:“患者在診療活動中受到損害,有下列情形之一的,推定醫(yī)療機構有過錯……”又如《民法典》第1190條規(guī)定:“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的,應當承擔侵權責任;沒有過錯的,根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償?！痹摋l規(guī)定了公平責任的具體適用情形。而關于申請保全錯誤行為的規(guī)定,法律中僅有《民事訴訟法》第105條和《海事訴訟特別程序法》第20條的規(guī)定。該兩條均規(guī)定了申請人存在申請保全錯誤的情況下,才需要就被申請人或利害關系人的損失承擔賠償責任。相關法律規(guī)定并未表述為申請人只要造成損失了一律需要予以賠償,亦未規(guī)定在何種情形下應推定申請人有過錯,也未規(guī)定申請人即便無過錯的,也應當對被申請人的損失進行補償?！睹袷略V訟法》第105條與《民法典》以上關于無過錯責任原則、過錯推定責任原則和公平責任具體規(guī)定的表述完全不同,且該條強調了申請人承擔責任的前提為其申請行為具有錯誤,故僅依據(jù)《民事訴訟法》第105條或《海事訴訟特別程序法》第20條的規(guī)定,尚不足以認定申請保全錯誤行為屬于特殊侵權行為。在法律未進一步規(guī)定的情況下,該侵權行為應適用一般歸責原則,即過錯責任原則。

其次,將申請保全錯誤行為理解為特殊侵權行為也不符合侵權法歸責原則體系設置的立法宗旨。第一,申請保全錯誤行為不應適用過錯推定責任原則。過錯推定責任原則適用于法律有特別規(guī)定的場合,從損害事實的本身推定加害人有過錯。過錯推定是工業(yè)革命時代的產(chǎn)物,當受害人特別是大量工人遭受侵害的事故頻繁出現(xiàn)后,由于證明行為人主觀過錯難度很大,在受害人往往無法得到救濟的情況下,在程序法上產(chǎn)生的一項補救措施。過錯推定原則在于通過適當加重加害人的舉證責任,將原本相對弱勢的受害人提升至比較有利的訴訟地位,以矯正雙方有所失衡的實際地位,使雙方當事人處于較為平衡的訴訟地位,有效地保護受害人的權益。如《民法典》第1199條無民事行為能力人在教育機構受到損害的責任、第1222條患者在診療活動中受到損害的責任、第1248條動物園的動物造成他人損害的責任等,都是通過適用過錯推定責任原則,加強對較為弱勢的無民事行為能力人、患者及游客的權利保護。而申請財產(chǎn)保全訴訟活動中,申請人和被申請人為訴訟活動中的雙方當事人,其訴訟地位是平等的。被申請人并非天然弱勢的一方,亦無須通過調整舉證責任分配規(guī)則才能較為公平地保護該方的合法權益。故從立法宗旨考量,申請財產(chǎn)保全錯誤行為不應屬于適用過錯推定責任原則的特殊侵權行為。第二,申請財產(chǎn)保全錯誤行為不應適用無過錯責任原則。無過錯責任主要包括危險責任和替代責任。危險責任隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展而興起?，F(xiàn)代科學技術的發(fā)展催生了越來越多威脅到公眾安全的隱患。因為這些活動對社會發(fā)展整體有益,法律并未予以禁止。但危險活動不可避免地導致一部分民事主體遭受侵害,受害者不應當成為社會發(fā)展副作用的買單者?？紤]到開展危險活動之人因此享受到經(jīng)濟收益,獲得利益方也應當承擔因實施危險行為給他人造成的損害賠償責任。此外,加重從事危險活動行為人的責任,也可以督促他們加強管理,提高活動的安全性,避免損害事故的發(fā)生。因此,“特定企業(yè)、特定裝置、特定物品之所有人或持有人,在一定條件下,不問其有無過失,對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有危害而生之損害,應負賠償責任” 。替代責任是由于責任人對加害人的行為具有控制力,如監(jiān)護人有權控制、監(jiān)管被監(jiān)護人的行為,責任人對加害人的侵權行為應負賠償責任而不論責任人對此是否存在過錯。綜觀無過錯責任的兩種基本類型,行為人承擔危險責任的依據(jù)在于其從事的活動或保有的物件具有特定的危險,而當事人申請財產(chǎn)保全僅僅是確保當事人的實體權利得到保障的一種訴訟手段,有益于判決得到順利執(zhí)行,該行為本身并不存在特定的社會危險性。故從危險責任的理論基礎而言,申請財產(chǎn)保全錯誤行為不應適用該項歸責原則。而替代責任均具有責任人對于加害行為人具有強大控制力的特征,申請保全行為中并不存在一方對另一方具有控制力的情況,與替代責任適用的情形相去甚遠,該行為自然沒有適用替代責任歸責原則的余地。因此,申請財產(chǎn)保全錯誤行為不具有適用無過錯責任原則的理論基礎。第三,申請保全錯誤行為不應適用公平責任。公平責任適用于受害人和行為人都沒有過錯的情況,旨在對損失進行合理分擔。按照立法機關的解讀,有關公平分擔的規(guī)則產(chǎn)生于未成年人和精神病人的賠償案件。19世紀以來,由于過錯責任的勃興,許多國家認為未成年人或者精神病人不具備意思能力,不能被確定有過錯,因此對其造成的損害不負責任。但由于完全免責的做法對于受害人而言有些顯失公平,一些國家和地區(qū)從規(guī)則上對此作了矯正,采用了公平分擔損失的做法。公平責任完全是以財產(chǎn)之有無、多寡作為責任分擔的依據(jù),是道德規(guī)范的法律化,實踐的是分配正義而非矯正正義。為防止造成強勢的一方當事人承擔社會保障的任務,《民法典》對公平責任的適用范圍作了進一步的限縮。原《侵權責任法》規(guī)定“可以根據(jù)實際情況”分擔損失,《民法典》將適用范圍限縮于“依照法律的規(guī)定”。至此,公平責任只適用于諸如自然原因引起的緊急避險、見義勇為受益人對受害人的補償責任等少數(shù)情況。不少學者認為公平責任并非一項獨立的歸責原則,僅是補充適用的規(guī)則?！睹袷略V訟法》第105條明確規(guī)定申請人應就申請保全錯誤賠償被申請人損失,并不存在法律基于公平的考慮,需要在申請人和被申請人之間強制進行損失分攤的情形,申請保全錯誤行為當不適用公平責任。綜上所述,申請保全錯誤不具有適用侵權法特殊歸責原則或規(guī)則的理論基礎,將其劃入特殊侵權行為的范疇亦不符合侵權法歸責原則的立法宗旨。

最后,將申請保全錯誤行為認定為一般侵權行為符合司法實踐需求。申請財產(chǎn)保全制度是一把“雙刃劍”,一方面,該項制度滿足了法院的裁判文書得以順利執(zhí)行的緊迫性需要,對于法院判決的實現(xiàn)具有十分重要的意義。保全制度還可以降低判決實現(xiàn)的成本,迫使義務人自動履行義務,有利于促進糾紛的順利解決,全面保護申請人一方的合法權益。另一方面,如果申請人一方濫用保全制度,則會侵害被申請人一方的合法權益。如申請人進行惡意訴訟,或者保全價值明顯大于請求數(shù)額且申請人對于保全財產(chǎn)價值有合理的預見能力,可能造成被申請人較大的損失。任何一項法律制度,都應當物盡其用,如果制度執(zhí)行不力,可能導致制度價值難以體現(xiàn),無法解決現(xiàn)實社會問題。同時,法律制度也應當在其效用最大化的限度范圍內予以實行,一旦超過了界限,可能涉及權利濫用的問題,反而滋生其他社會問題。財產(chǎn)保全制度即是如此。如果將申請財產(chǎn)保全錯誤行為的認定標準設定過低,無疑大大增加了申請人承擔保全錯誤賠償責任的可能性,影響了當事人申請財產(chǎn)保全的積極性,為裁判文書的執(zhí)行留下隱患。如果將申請財產(chǎn)保全錯誤行為的認定標準設定過高,則在鼓勵當事人積極利用保全制度的同時也給申請人濫用該制度侵害被申請人的權利以可乘之機?！睹袷略V訟法》對于保全制度的規(guī)定多為程序性規(guī)定,對于限制申請人濫用保全制度的規(guī)定僅有該法第105條一條,缺乏進一步的法律或司法解釋的規(guī)定。目前,對于申請保全錯誤如何界定完全有賴于司法實踐中的法官裁判尺度。理想的狀態(tài)是,通過統(tǒng)一申請保全錯誤認定標準,盡量發(fā)揮保全制度保障申請人一方合法權益,確保法院判決實現(xiàn)之效用,又不致?lián)p害被申請一方當事人的權利的制度功能。考慮到因申請人濫用申請保全之訴訟權利侵害被申請人權利顯然尚未成為現(xiàn)象級社會問題,而保障裁判文書的有效實現(xiàn)是更為緊迫的司法實踐需求,將申請保全錯誤行為界定為特殊侵權行為會導致認定保全錯誤的門檻過低,不利于發(fā)揮保全的制度功能,將申請保全錯誤行為界定為一般侵權行為更符合當前的社會實踐需求。

二、申請財產(chǎn)保全錯誤行為的構成要件

一般侵權行為的構成要件包括加害行為、損害后果、因果關系及主觀過錯。前三個要件均通過客觀情況予以判斷,可以歸入客觀構成要件一類。雖然法學界越來越傾向于利用客觀標準來衡量一個人的過錯程度,但過錯始終難以與行為人的主觀狀態(tài)完全割離,目前通說仍將過錯作為一般侵權行為的主觀構成要件。

(一)客觀構成要件

申請保全錯誤行為屬于一般侵權行為,判斷申請保全行為是否具備《民事訴訟法》第105條規(guī)定的“申請有錯誤的”,應視該行為是否具備一般侵權行為的構成要件,即加害行為、受害人的損害后果、加害行為與損害后果之間的因果關系、行為人具有過錯。四個構成要件中,前三項為客觀構成要件。沒有加害行為,就不會產(chǎn)生侵權責任,在認定申請保全錯誤行為過程中,只要一方當事人申請法院進行財產(chǎn)保全,即可認定申請人實施了客觀行為。但客觀申請行為并不直接等同于加害行為,加害行為較客觀申請行為增加了違法性及致害性這一價值判斷,申請行為是否屬于“加害”行為,可通過申請人申請保全是否違反了程序法的相關規(guī)定,是否具有侵權法意義上的致害性進行判斷。有時候,若申請行為符合程序法的相關規(guī)定,則致害性還應通過其他一般侵權行為構成要件進行綜合價值判斷。該事實是比較客觀易判的,這一環(huán)節(jié)一般不存在爭議。受害人的民事權益遭受侵害也是侵權責任成立的前提,倘若申請保全行為并未導致民事權益遭受侵害,則侵權責任不能成立。如一方當事人向法院申請財產(chǎn)保全,而法院并未批準該申請,則權益的侵害無從談起,申請人無須承擔侵權責任。加害行為侵害的需是法律保護的民事權益。如在中國建筑第八工程局有限公司大連分公司訴潤德集團有限公司等案,最高人民法院(2014)民申字第2006號裁定中,保全的被申請人起訴請求保全的申請人賠償被查封房屋不能出租的損失。經(jīng)法院查明,案涉房屋在查封期間及解封后尚處于未竣工驗收狀態(tài),屬于依法不能出租使用的工程,被申請人主張的“租金損失”并非受法律保護的權利,法院終未支持被申請人關于租金損失的主張。雖然有加害行為和侵害的后果,但是如果民事權益被侵害的后果并非加害行為所致,而是由于其他原因造成的,則行為人也無須承擔侵權責任。至于如何判斷加害行為與損害結果之間的因果關系,法學界和司法實踐中逐漸接受相當因果關系說。相當因果關系說要求法院依一般社會見解,按照社會所達到的知識和經(jīng)驗,只要一般人認為在同樣情形有發(fā)生同樣結果之可能性即可。在認定申請財產(chǎn)保全錯誤行為過程中,申請財產(chǎn)保全行為需按照通常社會見解判定其與損害后果之間存在因果關系,申請人才具有被追責的可能性。如黔東南州興源建筑工程有限責任公司訴張某某案,最高人民法院(2017)最高法民申3673號民事裁定書中,該案被保全的工程保證金在工程竣工驗收前不能挪作他用,因此,案涉財產(chǎn)保全行為與保全被申請人不能清償他人債務造成的損失不存在因果關系,法院未支持保全被申請人的賠償請求。

(二)主觀構成要件

因申請財產(chǎn)保全錯誤行為屬于一般侵權行為,申請人須具有過錯,才就受害人的損失承擔責任。當加害行為、損害結果和因果關系三個客觀要件均滿足后,即應當考慮主觀要件。過錯的判斷并非如客觀要件那般直觀,一般而言,過錯是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價,司法實踐中往往難以直視人的內心,而是通過行為判斷行為人的心理。隨著社會的發(fā)展,過錯的判斷標準日益客觀化,過錯背后更多體現(xiàn)的是對各種法律價值的取舍和各種利益沖突的衡量。換言之,表面上是對有無過錯的認定,實際上是法官的價值判斷與權衡。承上所述,在權衡將財產(chǎn)保全錯誤行為界定為一般侵權行為還是特殊侵權行為時,除了考慮侵權法基礎理論及實體法體系規(guī)定外,已經(jīng)加入了關于保全申請人和保全財產(chǎn)權利人之間利益權衡的考量。在確定申請財產(chǎn)保全錯誤行為主觀過錯程度時,依然要進行這種價值判斷?？紤]到便于判決的執(zhí)行相較于避免保全財產(chǎn)權利人利益受到侵害屬于更為緊迫的司法實踐需求,不宜將過錯的程度定得過低。

過錯一般分為故意和過失。故意是行為人預見自己行為的結果,仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。故意分為直接故意和間接故意,這種區(qū)分意義不大,因為即便申請人存在重大過失,依然可以認定申請保全錯誤,故不論直接故意或者間接故意,都可認定申請人具有侵權責任。過失是一種不注意的心理狀態(tài),即對自己應付注意義務的違反,不同程度的過失對應當事人違反不同程度的注意義務。通說認為注意義務有以下三種:一為普通人的注意義務,將按照一般人在通常情況下能夠注意到作為標準;二為善良管理人注意義務,即具有相當知識經(jīng)驗的人對于一定事件的所用注意作為標準,客觀地加以認定;三為同一注意義務,即與處理自己事務為同一注意,以行為人平日處理自己事務所用的注意為標準。依據(jù)過失的程度,可以將過失分為三類,包括重大過失、一般過失和具體過失。重大過失是行為人連普通人的注意義務都沒有盡到。一般過失,有的學者也稱為抽象過失,是指違反善良管理人注意義務之過失。這種過失是抽象的,不依行為人的主觀意志為標準,而以客觀上應不應當作到為標準。善良管理人注意義務標準最高,行為人未盡注意義務的過失也相對較輕,屬于輕過失。具體過失指違反應與處理自己事務為同一注意義務的過失。具體過失采取主觀化的判斷標準,需要考慮行為人通常的行為和秉性, 其程度因人而異,未必就輕于一般過失。通常,《侵權責任法》中都是以一般過失作為主觀構成要件,具體過失只是在特定的情形下適用。因此,對申請財產(chǎn)保全錯誤行為主觀要件的認定問題應集中在其過錯程度是否包括重大過失和一般過失。重大過失是程度最為嚴重的一類過失,申請人連最普通人的注意義務都沒有盡到,這種情況下認定申請人應承擔侵權責任當無異議。司法實踐中爭議的焦點問題集中在申請財產(chǎn)保全錯誤的過錯程度是否包括一般過失。一般過失要求行為人違反善良管理人的注意義務,這種注意義務一般包括專家的注意義務,對于專家之外的其他職業(yè)或團體的成員,也應當盡到該職業(yè)或團體應有的注意義務。善良管理人的注意義務依行為人的職業(yè)衡量其應盡的注意程度,是一種客觀化的評價,至于行為人有無盡此注意的知識和經(jīng)驗,以及他向來處理該類事物所用的注意程度在所不問。因此,善良管理人的注意義務是最高標準的注意義務。承上所述,根據(jù)當前的司法實踐需求,不宜對保全申請人苛以過高的注意義務要求。申請財產(chǎn)保全是訴訟行為,如果要求申請人應盡到善良管理人的注意義務,無外乎要求申請人均須具備法官的智識。雖然一部分當事人在訴訟過程中會聘請專業(yè)律師,但其一,律師僅是訴訟委托代理人,他們按照當事人的意愿行事,不能因此認定當事人具有了專家的水準;其二,當前,律師的水準也千差萬別,如果統(tǒng)一對他們苛以專家注意義務,則會使認定申請保全錯誤行為的門檻過低,有礙該制度的功能實現(xiàn);其三,雙方當事人在訴訟中應具有平等的地位,不能因一方當事人聘請了律師就應具備更高的注意義務,這樣也不利于鼓勵當事人聘請律師以推動訴訟程序順利開展。因此,基于目前司法實踐的現(xiàn)實狀況,一般情況下,不宜將申請保全錯誤行為的過錯程度包括一般過失,而僅應包括故意和重大過失。

三、保全錯誤的裁判尺度

上文分析了申請保全錯誤行為的性質及其構成要件等問題,這些問題投射于審判實踐中體現(xiàn)于法官對于兩個問題的把握,其一,是否可以保全申請人的訴訟請求有無得到支持作為判斷申請保全是否錯誤的唯一依據(jù)?其二,保全錯誤的舉證責任分配問題。

(一)申請保全錯誤的認定依據(jù)

第一個問題在審判實踐中分歧很大。如通過檢索最高人民法院的類案,黔東南州興源建筑工程有限責任公司訴張某某案[最高人民法院(2017)最高法民申3673號裁定]、宜興市建工建筑安裝有限責任公司訴張某等案[最高人民法院(2018)最高法民申2027號裁定]認為,不能僅以保全申請人的訴訟請求是否得到法院支持作為申請保全是否錯誤的依據(jù),而應審查申請是否符合侵權責任的一般構成要件,否則會影響訴訟保全制度功能的發(fā)揮。但天津市樂業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴天津千宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案[最高人民法院(2015)民申字第517號裁定]則認為,申請人的訴請沒有得到法院支持,可以認定其保全申請是錯誤的。本文所列舟山外代貨運公司一案經(jīng)過最高人民法院審委會討論,得出結論認為,因申請人在提出財產(chǎn)保全時,并不知曉也無從知曉案件的最終判決結果,當事人對訴爭事實和權利義務的判斷未必與法院的裁判結果一致,如果僅以保全申請人的訴訟請求是否得到支持作為判斷申請保全是否錯誤的依據(jù),則對當事人申請保全所應盡到的注意義務要求過于嚴苛,將有礙于善意當事人依法通過訴訟保全程序維護自己的合法權益。該案中,遼寧省高級人民法院(2008)遼民三終字第215號判決認定豐海遠洋漁業(yè)公司的訴訟請求超過了訴訟時效期間,駁回其訴訟請求。舟山外代貨運公司因此認為豐海遠洋漁業(yè)公司的賠償請求權已超過法定訴訟時效期間卻堅持申請扣押、拍賣涉案船舶構成申請保全錯誤。遼寧省高級人民法院(2008)遼民三終字第215號案件經(jīng)過一審、二審法院各兩次審理,歷經(jīng)多年方作出終審判決。其爭議的核心問題即是豐海遠洋漁業(yè)公司的訴訟請求權是否超過了訴訟時效期間。對于該問題,專業(yè)法官尚且有爭議,如要求申請人在案件審結之前即知曉該爭議法律問題的結論無疑要求申請人具備和一般法官一樣甚至超過一般法官的法律素養(yǎng),是對申請人苛以了過于嚴格的注意義務要求。因此,不能僅以保全申請人的訴訟請求是否得到法院支持作為申請保全是否錯誤的唯一依據(jù)。

(二)保全錯誤的舉證責任分配

保全錯誤的舉證責任分配問題在司法實踐中亦存在不同聲音。通過類案檢索,最高人民法院的相關案例中,大部分均認為受害方應承擔證明申請錯誤的舉證責任。也有個別案例持不同觀點認為,申請人負有證明其在申請財產(chǎn)保全時盡到了合理注意義務的舉證責任。因該案中申請人未提供有效證據(jù)予以證明,故該裁定書認定申請人應當承擔申請財產(chǎn)保全錯誤賠償責任。舉證責任看似法官在訴訟程序中對于證據(jù)相關問題的把握,實則是侵權法歸責原則這一實體問題在訴訟過程中的實踐性應用。過錯責任原則要求受害人承擔證明侵權人的行為具備一般侵權行為構成要件的舉證責任;過錯推定責任原則并未改變責任構成要件的數(shù)量,只是發(fā)生了舉證責任倒置的效果。在過錯推定的情況下,受害人需就加害行為、損害結果、因果關系承擔舉證責任,一旦受害人證明客觀要件具備,即可推定侵權人具有過錯。侵權人可通過證明己方無過錯以免責;無過錯責任原則不以侵權人的過錯為要件,受害人同樣需就加害行為、損害結果、因果關系承擔舉證責任,一旦受害人證明客觀要件具備,侵權人即應承擔侵權責任。侵權人可通過證明損害結果是由受害人的故意或重大過失造成的,來減免己方責任;公平責任下,受害人依然需就加害行為、損害結果、因果關系承擔舉證責任,至于責任如何分配,則由法官自由裁量。申請保全錯誤行為屬于一般侵權行為,應適用過錯責任原則,舉證責任即應由受害人承擔。受害人應就申請人實施了加害行為,存在損害結果,加害行為與損害結果存在因果關系及申請人對損害結果具有故意或重大過失進行舉證。本文列舉案例中,舟山外代貨運公司舉證證明了豐海遠洋漁業(yè)公司實施了申請法院扣押、拍賣案涉船舶的行為,因該行為造成了舟山外代貨運公司一定損失,但未能舉出足夠證據(jù)證明豐海遠洋漁業(yè)公司對于舟山外代貨運公司的損失具有主觀故意或者重大過失。與該案關聯(lián)的另案中,豐海遠洋漁業(yè)公司起訴請求舟山外代貨運公司對于其魚貨損失承擔賠償責任,根據(jù)遼寧省高級人民法院(2008)遼民三終字第215號判決的認定,舟山外代貨運公司應承擔該賠償責任。從主觀方面來看,豐海遠洋漁業(yè)公司提出保全申請系基于舟山外代貨運公司對涉案海事請求負有責任的認識,該認識得到了法院生效判決的認可,系具備一定證據(jù)和法律支持的合理認識。豐海遠洋漁業(yè)公司基于合理的認識,為了維護其自身合法權益申請法院扣押、拍賣涉案船舶,已盡到了一般人應盡到的合理、謹慎的注意義務,無故意或重大過失。從客觀方面來看,豐海遠洋漁業(yè)公司提出海事請求保全申請,符合《海事訴訟特別程序法》的相關規(guī)定,未有證據(jù)證明豐海遠洋漁業(yè)公司提出海事請求保全申請存在明顯違法或程序不當。故最高人民法院基于受害人應承擔對保全錯誤的舉證責任,認定舟山外代貨運公司的舉證不足以證明豐海遠洋漁業(yè)公司具有主觀過錯,不認為豐海遠洋漁業(yè)公司應承擔侵權責任,最終駁回了舟山外代貨運公司的再審申請。