|
作者：王勇，江蘇省蘇州市檢察院黨組副書記，蘇州工業(yè)園區(qū)檢察院黨組副書記、副檢察長(主持工作)；全國十佳公訴人，全國檢察業(yè)務(wù)專家。來源：《中國刑事法雜志》2022年第1期，注釋從略；原題為《法秩序統(tǒng)一視野下行政法對刑法適用的制約》，本推文題目為法官隔壁公眾號所改；文章電子版由王勇副檢察長提供，在此表示感謝。 摘要 行政法會(huì)直接影響刑法尤其是行刑銜接中最常見的行政犯的司法適用。在行政處罰領(lǐng)域，要準(zhǔn)確把握襲警等違法行為在行政處罰與刑事處罰上的位階性、互斥性;在治安管理處罰領(lǐng)域，要注意行政違法行為的追究時(shí)效與侵犯財(cái)產(chǎn)罪的數(shù)額累計(jì)之間的關(guān)系;走私等違法行為的刑法定性會(huì)隨著行政法規(guī)范的變化而變化;行政法與刑法所共有的特定用語的一致性解釋為刑法適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和參照，但行政管理標(biāo)準(zhǔn)不是入罪的充分條件;在藥品、身份證件管理等領(lǐng)域，要注意行政法規(guī)范自身的不全面或者矛盾對刑法適用帶來的障礙。上述種種行政法與刑法犬牙交錯(cuò)、重疊競合的“交織地帶”，正是司法辦案中罪與非罪、此罪與彼罪最常出沒的地方。避開這些可能導(dǎo)致不當(dāng)入罪或出罪的法律“暗礁”，有必要倡導(dǎo)和堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理，準(zhǔn)確判斷何時(shí)讓行政法規(guī)范充分前置，如何在刑法適用中妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以有效厘清行政違法與刑事犯罪的界限，真正讓行政法的歸行政法、讓刑法的歸刑法。 關(guān)鍵詞 法秩序統(tǒng)一 行刑銜接 行政犯 前置法 刑法修正案(十一) 黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制。中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》要求，深化行政執(zhí)法體制改革，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制。行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，一般是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法司法信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度，而體現(xiàn)在國家層面的相關(guān)政策文件中則更側(cè)重于執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)之間工作如何銜接的程序性機(jī)制。傳統(tǒng)的程序性銜接機(jī)制雖然也是行刑銜接的重要組成部分，但對于司法實(shí)務(wù)而言，還有另外一個(gè)角度需要予以關(guān)注——實(shí)踐中應(yīng)避免行政處罰與刑事處罰相互擠占處罰的范圍，進(jìn)而導(dǎo)致不當(dāng)入罪或出罪。易言之，行刑銜接在關(guān)注工作程序上銜接的同時(shí)，也要考慮法秩序統(tǒng)一視野中實(shí)體法處理上的銜接，特別是行政法對刑法適用的制約問題。 法秩序統(tǒng)一之下的法律，是一個(gè)層級高低、處罰力度和內(nèi)容均有不同但互相配合的有序體系。為了維持這種統(tǒng)一與和諧，作為國家意志的違法或者合法的判斷，應(yīng)該在整體上避免沖突。刑法盡管有獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)和原則，但縱觀整個(gè)刑法分則，多數(shù)罪名與行政法息息相關(guān):有些犯罪的構(gòu)成要件行為本身即為行政法的規(guī)制對象，如盜竊、故意傷害等行為;有些犯罪的成立須以違反行政法為前提，如非法持有、私藏槍支、彈藥罪等;有些犯罪的解釋適用需要參考行政法規(guī)定，如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等。概言之，無論是概念表述還是法條適用，法益保護(hù)還是立法宗旨，行政執(zhí)法與刑事司法在實(shí)體法上都呈現(xiàn)出交織重疊、唇齒相依的關(guān)系。因此，站在法秩序統(tǒng)一的角度，行政法的立法與執(zhí)行會(huì)影響刑法的適用，尤其是行刑銜接中最常見的行政犯。刑事違法的判斷具有對行政違法的依附性，刑法適用的路徑更與行政法密切相關(guān)。為避免行政法對刑法適用的不當(dāng)干擾，在自然犯與行政犯一體化立法的背景下實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)目的和罪刑相適應(yīng)原則，有必要識別行政執(zhí)法對刑事司法的具體影響所在，從而準(zhǔn)確判斷何時(shí)讓行政執(zhí)法充分前置、何時(shí)在刑法適用中妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以及有效厘清行政執(zhí)法前置與刑事追責(zé)的界限、實(shí)質(zhì)解釋的方法與尺度，避免對法益侵害性的錯(cuò)誤估量。由此，在行刑銜接成為國家法治建設(shè)重要組成部分的大背景下，一方面要做好行刑程序性銜接，避免出現(xiàn)以罰代刑、有罪不糾、降格處理等問題，實(shí)現(xiàn)行政處罰與刑事處罰的無縫對接。另一方面，司法實(shí)務(wù)中要重視行刑的實(shí)體法銜接，避免不當(dāng)擴(kuò)大入罪范圍。本文即以司法實(shí)踐中因?qū)π姓ㄖ匾暡蛔愣鴮?dǎo)致入罪不當(dāng)?shù)某Ｒ妴栴}為例，就行政法對刑法適用的制約作一探討。(一)準(zhǔn)確把握行政處罰領(lǐng)域的行政犯罪從形式上看，行政處罰是一種行政法律責(zé)任，但是當(dāng)行政違法行為嚴(yán)重到應(yīng)受刑罰處罰的程度而作為行政犯罪處理時(shí)，它同時(shí)也是一種刑事法責(zé)任。正如有學(xué)者所指出的，對行政犯罪之違法性的科學(xué)界定，應(yīng)從行政法和刑事法的雙重層面，全面考慮其“行政”與“犯罪”方面的雙重違法性。一方面，將應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為，完全歸屬于行政法意義上的違法行為，而否認(rèn)其與“刑事犯”相同的刑事違法性，顯然有其不妥之處。另一方面，無論是行政犯罪構(gòu)成要件上的行政從屬性、法律責(zé)任上的行政可罰性以及行為評價(jià)上較弱的反倫理性，都體現(xiàn)了行政犯罪不同于普通刑事犯罪的行政違法性。正是因?yàn)樾姓缸锛嬗行姓`法性與刑事違法性的雙重屬性，因而在研究行政處罰領(lǐng)域的行政犯時(shí)，就必須回歸到行政處罰這一前置性、基礎(chǔ)性的法律規(guī)范體系之中。我國法律是二元化立法模式。“應(yīng)科以刑罰處罰的刑事違法行為統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中，而科以行政處罰的一般行政違法行為都規(guī)定在《治安管理處罰法》和《行政處罰法》等行政管理法規(guī)中?！薄靶姓缸鳛樾谭ㄋ?guī)定的一種基本犯罪類型，行政法對其行為性質(zhì)的判定具有基礎(chǔ)性意義，表現(xiàn)為不滿足行政違法性的條件，則不存在成立行政犯的可能?！?span>我國的立法模式以及行政犯罪雙重違法的屬性，意味著懲處行政犯罪要在法律上遵循一定的位階順序。首先要給行政處罰留下空間，對于超出行政處罰范圍且具有刑事不法屬性的行為，才納入刑法評價(jià)。從這個(gè)角度來說，行政處罰的適用范圍和刑事處罰的范圍一般應(yīng)具有位階性、互斥性。一方面，刑法不能越俎代庖，插足行政法律規(guī)制的范圍;另一方面，行政法律也不能代替刑法的規(guī)制，以罰代刑，輕縱刑事不法行為。只有刑事法律和行政法律各司其職、各罰其道，才能實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰的無縫銜接。(二)行政處罰與刑事犯罪邊界的實(shí)務(wù)考察隨著給付行政的盛行和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，國家管理的廣度和力度在不斷加大，各國都在紛紛擴(kuò)大動(dòng)用行政措施乃至刑罰管控風(fēng)險(xiǎn)的范圍。與此相適應(yīng)，“出現(xiàn)了法律上的犯罪形態(tài)的結(jié)構(gòu)性的變化，也就是說，犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)樾姓刚冀^對比重這樣的局面”。在這種形勢下，如何準(zhǔn)確把握行政處罰對刑事犯罪的影響，尤其是在行政犯的認(rèn)定中如何堅(jiān)守罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。例如，無證生產(chǎn)、銷售藥品，既為行政法律所規(guī)制，也是刑法所規(guī)制的行為，需要厘清行政處罰和刑事處罰的范圍。凡是納入行政處罰范圍的，一般不能適用刑法再予以定罪處罰?！端幤饭芾矸ā?/span>(2019年修訂)第115條對于無證生產(chǎn)、銷售藥品行為的處罰明確規(guī)定:“貨值金額不足十萬元的，按十萬元計(jì)算?！币嗉矗浿到痤~10萬元是對無證生產(chǎn)、銷售藥品行為進(jìn)行行政處罰的起點(diǎn)。而根據(jù)現(xiàn)行有效的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2014〕14號)(以下簡稱《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》)第7條的規(guī)定，非法經(jīng)營藥品10萬元以上不滿50萬元的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。不難看出，《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》的刑罰處罰范圍與《藥品管理法》的行政處罰范圍發(fā)生了競合。由于《藥品管理法》(2019年修訂)擴(kuò)大了對無證生產(chǎn)、銷售藥品的行政處罰范圍，將貨值金額10萬元作為行政處罰的起點(diǎn)，如果再將其視為非法經(jīng)營罪的起點(diǎn)，就意味著《藥品管理法》的行政處罰規(guī)定落空。司法解釋不能與法律相沖突。因此，在《藥品管理法》修訂后，《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》對于非法經(jīng)營藥品10萬元以上即成立非法經(jīng)營罪的規(guī)定就存在不合理性。同理，在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定《刑法修正案(十一)》增設(shè)的妨害藥品管理罪時(shí)，也需要給《藥品管理法》所規(guī)定的行政處罰留下一定空間，實(shí)現(xiàn)二元處罰范圍的互斥性。又如，在認(rèn)定《刑法修正案(十一)》增設(shè)的襲警罪時(shí)，也要注意行政處罰與刑事處罰的銜接。被告人丁某某(女)駕駛?cè)嗠妱?dòng)車時(shí)，因?yàn)檩p微違章被交警攔下。在丁某某駕駛?cè)嗠妱?dòng)車靠邊停時(shí)，警察誤認(rèn)為她要逃離，就拔下車鑰匙。丁某某情急之下拍打警察手部意圖奪回鑰匙，未造成任何損傷后果。后丁某某因涉嫌襲警罪進(jìn)入刑事訴訟程序。對丁某某以襲警罪定罪處罰存在三個(gè)問題。一是在構(gòu)成要件符合性上，丁某某拍打警察手部意圖奪回鑰匙的行為，能否被評價(jià)為《刑法》第277條第5款規(guī)定的“暴力襲擊”?二是在違法性上，丁某某拍打警察手部的行為，是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性?三是在處罰范圍的合理區(qū)分上，我國法律對警察公務(wù)的妨害行為設(shè)置了分層次處罰的規(guī)定，即除了刑法上的襲警罪、妨害公務(wù)罪之外，《治安管理處罰法》第50條也規(guī)定了阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行政處罰方式。如果認(rèn)為拍打警察手部這種輕微肢體接觸的行為就是暴力襲擊警察從而構(gòu)成犯罪，那么適用《治安管理處罰法》的情形有哪些?事實(shí)上，從行刑銜接的角度來看這個(gè)案件，對于丁某某實(shí)施的這種輕微妨害執(zhí)法或者輕微肢體沖突的行為，更宜以《治安管理處罰法》予以處罰，而不是以犯罪定罪處理。該案法院最終也是判處免予刑事處罰。此外，在使用虛假身份證件罪的司法實(shí)務(wù)中也存在著類似的問題。被告人張某在醉駕被查處過程中，向交警出具了一本偽造的駕駛證，該駕駛證是被告人通過網(wǎng)絡(luò)向制假人購買。根據(jù)《刑法》第280條、第280條之一的規(guī)定，偽造、變造、買賣身份證件的，構(gòu)成偽造、變造、買賣身份證件罪;在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證件的活動(dòng)中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。但是，刑法及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定上述罪名在數(shù)量、使用次數(shù)等方面的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在檢察院對張某以涉嫌使用虛假身份證件罪提起公訴后，就被告人是犯使用虛假身份證件罪還是買賣身份證件罪，法院與檢察院出現(xiàn)了爭議。本文認(rèn)為，刑事處罰應(yīng)給行政處罰留下適當(dāng)?shù)目臻g，偽造、變造、買賣、使用一本虛假身份證件的行為是否入罪，需要慎重考慮。根據(jù)《道路交通安全法》第96條的規(guī)定，對偽造、變造或者使用偽造、變造駕駛證的行為，可以行政處罰。如果認(rèn)為不論數(shù)量、次數(shù)，只要偽造、變造、買賣、使用一本虛假身份證件就構(gòu)成犯罪的話，那么《道路交通安全法》第96條就沒有任何適用的空間了。(三)行政處罰領(lǐng)域涉罪問題的處理規(guī)則行政犯的雙重責(zé)任特征，既因其鮮明的“跨界性”而具備了理論乃至學(xué)科上的獨(dú)立可能性，卻也因?yàn)樾姓c刑事的交叉重疊、犬牙交錯(cuò)，而帶來了司法實(shí)務(wù)中的一系列難題。讓行政的歸行政、刑事的歸刑事，尤其是不讓行政犯的適用沖破刑法邊界，是司法實(shí)務(wù)人員應(yīng)該尤為注意的。在此過程中，有兩個(gè)原則應(yīng)予提倡。一方面，要堅(jiān)持行政處罰的法秩序統(tǒng)一性原理。我國的法律體系是以憲法為頂點(diǎn)、各類法律為骨架、行政規(guī)范為底座而組成的類似金字塔的一個(gè)法律系統(tǒng)。刑法作為所有部門法的保障法，其法律后果的嚴(yán)厲性在憲法之下、行政法和民商事法之上，這種金字塔式“階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成一個(gè)體系的時(shí)候，被稱為'法秩序’”。基于法秩序統(tǒng)一性的原理，在對行政犯進(jìn)行立法或者作出司法解釋時(shí)，應(yīng)避免在法律位階上的矛盾性，即首先在行政法層面為其設(shè)定違法要件，在此基礎(chǔ)上再為其設(shè)定具有更高危害性、與行政違法標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)和銜接的入罪條件。據(jù)此，在前述涉及的無證生產(chǎn)、銷售藥品問題上，由于《藥品管理法》將貨值金額10萬元以上作為行政處罰的范圍，為了避免法律位階上的矛盾性，對于該類行為無論金額大小都不應(yīng)再以非法經(jīng)營罪定罪處罰。司法實(shí)務(wù)中，迄今為止還有部分觀點(diǎn)和刑事判決認(rèn)為“無證生產(chǎn)、銷售藥品”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就是沒有很好地遵循法秩序統(tǒng)一性的原理。另一方面，要充分運(yùn)用限縮解釋作入罪評價(jià)。犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，在就刑法的處罰范圍發(fā)生爭議時(shí)，可以將其限制在侵害或威脅了法益的行為上。換言之，法益具有限縮刑罰適用的功能。然而，法益的這種功能在行政犯的處理上有時(shí)會(huì)捉襟見肘。這是因?yàn)?，不同于本身違背了社會(huì)倫理道德的自然犯，行政犯本質(zhì)上并未違反公認(rèn)的社會(huì)倫理道德，而只是違反了國家禁止性的管理規(guī)定，而這種規(guī)定可能會(huì)隨著時(shí)間的推移或者社會(huì)形勢的變化而不斷變化?？梢哉f，行政犯天然地存在著明顯的“法益性的欠缺”。由此，在對行政處罰領(lǐng)域存在爭議的行政犯進(jìn)行評價(jià)時(shí)，就應(yīng)該充分運(yùn)用限縮解釋的解釋方法。基于行政犯中法益自帶的限縮功能失效，運(yùn)用限縮解釋可以一定程度上對沖行政犯認(rèn)定的擴(kuò)容。這既是刑法謙抑性的表現(xiàn)，也是罪刑法定原則在行政犯中的彰顯。治安管理處罰法中的時(shí)效制度包括追究時(shí)效和執(zhí)行時(shí)效，是指經(jīng)過一定的期限后，對違反了治安管理規(guī)范的行為人不再予以追究責(zé)任或者對所裁決處罰不再予以執(zhí)行的一項(xiàng)法律制度。一般認(rèn)為，包括訴訟時(shí)效在內(nèi)的時(shí)效制度，主要目的在于督促相關(guān)的對象履行權(quán)利或權(quán)力、維護(hù)法秩序、保護(hù)義務(wù)人。治安管理處罰領(lǐng)域的時(shí)效制度也不例外。就追究時(shí)效而言，一方面，規(guī)定追究時(shí)效，有利于公安機(jī)關(guān)及時(shí)查辦治安案件，迅速查糾和處理違反治安管理的行為人。換言之，追究時(shí)效制度能倒逼公安機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)及時(shí)開展調(diào)查工作，尤其是要集中精力查辦現(xiàn)行的違反治安管理行為，因?yàn)閷τ诔^追究時(shí)效的案件，由于違法時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境的變化，各種證據(jù)可能就難以查找甚至滅失。另一方面，違反治安管理行為的社會(huì)危害性總體上較輕，而且經(jīng)過一段時(shí)間的沉淀與修復(fù)，由其引發(fā)的社會(huì)沖突可能已經(jīng)消弭和化解，如果可以隨時(shí)再行處理已經(jīng)超過時(shí)效的案件，不僅使得涉案當(dāng)事人既有的利益格局陡生變化，還會(huì)破壞已經(jīng)穩(wěn)定了的社會(huì)關(guān)系。根據(jù)《治安管理處罰法》第22條的規(guī)定，違反治安管理行為在6個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。該條即規(guī)定了治安管理處罰法的追究時(shí)效。公安機(jī)關(guān)對超過追究時(shí)效的違反治安管理行為不再處罰，但有違禁品的，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳。單獨(dú)看《治安管理處罰法》的這條規(guī)定，可能并不會(huì)引發(fā)太多的爭議，但由于不少違反治安管理行為具有行政違法、刑事違法雙重可能性，尤其是涉及次數(shù)、數(shù)量、情節(jié)等一系列定量因素時(shí)，罪與非罪的邊界就會(huì)顯得模糊不清。比如，違反治安管理的行為與刑法中侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額累計(jì)之間的關(guān)系，就很值得司法實(shí)務(wù)部門關(guān)注。根據(jù)《刑法》第264條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕8號)第3條第1款的規(guī)定，盜竊數(shù)額較大或者二年內(nèi)三次以上盜竊的，構(gòu)成盜竊罪。那么，如果兩次行為均未達(dá)到數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)后達(dá)到數(shù)額較大的，是否要考慮受到治安管理處罰法追究時(shí)效的限制?或者部分盜竊行為達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)、其他超過二年的多次行為未到達(dá)數(shù)額較大的，累計(jì)數(shù)額時(shí)是否要受到治安管理處罰法追究時(shí)效的限制?根據(jù)治安管理處罰法已超出追究時(shí)效，但是根據(jù)刑法尚在二年之內(nèi)的，是否還可以累計(jì)次數(shù)?這些問題，都涉及治安管理處罰法追究時(shí)效與刑法之間的關(guān)系。首先，前后盜竊行為均未達(dá)到但累計(jì)達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，如何累計(jì)盜竊數(shù)額?尤其是，當(dāng)后盜竊行為發(fā)生在前盜竊行為六個(gè)月之外時(shí)，前盜竊行為由于已過追究時(shí)效，不應(yīng)再被公安機(jī)關(guān)處以行政處罰，那么，是否可以累計(jì)盜竊數(shù)額追究刑事責(zé)任?本文認(rèn)為，在這種情況下，因?yàn)榍按伪I竊的行為已經(jīng)超過治安管理處罰法的追究時(shí)效，無法處以行政處罰，根據(jù)當(dāng)然解釋規(guī)則，一個(gè)行為無法被行政處罰(輕處罰)時(shí)，更不應(yīng)該被刑罰處罰(重處罰)，否則就會(huì)出現(xiàn)行為無法被行政處罰卻被追究刑事責(zé)任的悖論。因此，不應(yīng)累計(jì)前后盜竊數(shù)額，前后盜竊行為均不以盜竊罪論處。其次，部分盜竊行為達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，部分盜竊行為未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，如何累計(jì)盜竊數(shù)額?本文認(rèn)為，第一，最后一次盜竊行為構(gòu)成犯罪，前盜竊行為不構(gòu)成犯罪的，而前盜竊行為在六個(gè)月以內(nèi)(即在治安管理處罰法的追究時(shí)效內(nèi))的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額;第二，最后一次盜竊行為構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為亦構(gòu)成犯罪的，在刑事追訴時(shí)效內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額。如果前一次行為超過追訴時(shí)效或者追究時(shí)效，則不應(yīng)累計(jì)?？傊谛☆~盜竊需累計(jì)盜竊數(shù)額的場合，應(yīng)以具體盜竊行為(包括行政違法行為和刑事犯罪行為)確定追訴(追究)時(shí)效期限，在該追訴(追究)時(shí)效期限內(nèi)的盜竊行為(包括行政違法行為和刑事犯罪行為)，應(yīng)予累計(jì)其數(shù)額。最后，刑法規(guī)定“多次”實(shí)施同種行為而入罪的，是否要考慮治安管理處罰法的追究時(shí)效問題?根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，二年內(nèi)盜竊三次以上的為多次盜竊，成立盜竊罪;二年內(nèi)敲詐勒索三次以上的為多次敲詐勒索，成立敲詐勒索罪。上述每一次盜竊行為或者敲詐勒索行為，如果單獨(dú)評判，未必構(gòu)成犯罪，但卻是違反《治安管理處罰法》的行為。那么，此處的“多次”是否需要受到《治安管理處罰法》規(guī)定的六個(gè)月的追究時(shí)效的限制?換句話說，如果行為人二年內(nèi)第三次實(shí)施盜竊，而前兩次盜竊行為已經(jīng)超過六個(gè)月的追究時(shí)效，此時(shí)是否應(yīng)將該兩次盜竊行為納入到“盜竊三次”中進(jìn)而作為犯罪處理?本文認(rèn)為，因?yàn)椤岸啻巍睂?shí)施同種行為入罪的規(guī)定是刑法的專門、特別規(guī)定，是綜合考慮行為人主觀惡性和社會(huì)危害性進(jìn)行的刑事不法的判斷，故不受治安管理處罰法追究時(shí)效的限制。“法律是規(guī)范公民行為、調(diào)整社會(huì)生活最重要的手段，各個(gè)法領(lǐng)域之間各有分工，相互配合，形成了較為穩(wěn)定的法律秩序，而國家即是這一法律秩序的人格化體現(xiàn)?！?span>如前所述，在法秩序統(tǒng)一的視角下，各部門法律之間是統(tǒng)一協(xié)調(diào)的整體。如果法律規(guī)范對某種行為既允許又禁止，就違反了法秩序的統(tǒng)一性原理。同理，如果某個(gè)部門法出現(xiàn)了變化，調(diào)整了處罰的范圍，則其他法律針對同種行為的評價(jià)也會(huì)出現(xiàn)變化。這意味著行政法律若發(fā)生變化，則會(huì)直接影響到刑法的適用。例如，走私犯罪的認(rèn)定和國家政策、行政法律密切相關(guān)。2016年至2018年期間，被告人朱某以繞關(guān)走私的方式進(jìn)口某國凍雞爪，2020年因涉嫌走私犯罪進(jìn)入刑事訴訟程序。根據(jù)此前國家農(nóng)業(yè)部、國家質(zhì)檢總局的公告，由于該國發(fā)生疫情，禁止從該國輸入禽類及相關(guān)產(chǎn)品;2019年解除該國禽肉進(jìn)口限制，不再將其視為疫區(qū)。根據(jù)上述規(guī)定，對于走私來自該國凍雞爪的行為，在2019年公告之前，可以認(rèn)定其屬于走私來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品，應(yīng)以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪定罪處罰。但是，在此之后，因?yàn)橹袊獬龑η蓊惍a(chǎn)品的進(jìn)口禁止，張某的行為應(yīng)被認(rèn)定為走私普通貨物罪還是走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪，不無疑問。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》第3項(xiàng)規(guī)定，“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外: (一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的; (二)適用新法對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的; (三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的”。此即為行政法上的從舊兼從輕原則。根據(jù)該規(guī)定，因國家已解除進(jìn)口禽肉的限制，不再將相關(guān)國家或地區(qū)視為疫區(qū)，應(yīng)適用新法不再對張某的行為予以行政處罰。舉輕以明重，在對張某的行為適用刑法時(shí)，也應(yīng)考慮從舊兼從輕，即因?yàn)樾姓上嚓P(guān)規(guī)范的調(diào)整，對張某的行為不能再認(rèn)定為走私禁止進(jìn)出口貨物罪。當(dāng)然，因張某繞關(guān)走私偷逃了稅款，仍可考慮以走私普通貨物罪定罪處罰。此外，盡管該國不再是疫區(qū)，但是被告人張某走私入境的物品是未取得國家檢驗(yàn)檢疫準(zhǔn)入證書的凍品。《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》第14條規(guī)定:“輸入動(dòng)植物、動(dòng)植物產(chǎn)品和其他檢疫物，應(yīng)當(dāng)在進(jìn)境口岸實(shí)施檢疫。未經(jīng)口岸動(dòng)植物檢疫機(jī)關(guān)同意，不得卸離運(yùn)輸工具?！币虼耍灰獩]有經(jīng)過口岸動(dòng)植物檢疫機(jī)關(guān)同意入口的凍品，都屬于禁止進(jìn)口的貨物。也就是說，在繞關(guān)走私且未取得檢驗(yàn)檢疫準(zhǔn)入證書的場合，無論凍品是否來自于疫區(qū)、凍品本身國家是否允許進(jìn)口，均成立走私禁止進(jìn)出口貨物罪。此處行政法律相關(guān)規(guī)范的變化，雖然未影響對被告人的行為入罪，但影響到具體罪名的適用和刑罰的適用檔次。 在行政犯的認(rèn)定中，罪與非罪、此罪與彼罪與行政法律的變遷密切相關(guān)。隨著現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展，公共管理的內(nèi)容與事項(xiàng)越來越多，國家的行政管理職能隨之日趨擴(kuò)大。體現(xiàn)在行政管理模式上，就是國家從對行政秩序的相對消極維持，轉(zhuǎn)向更多運(yùn)用法律手段的積極主動(dòng)干預(yù)。這一轉(zhuǎn)變的影響，就是越來越多的、原本由行政法規(guī)范的行為，逐漸進(jìn)入刑法規(guī)制的領(lǐng)域，這其中尤以1997年刑法的修訂最為明顯。根據(jù)形勢需要，1997年刑法增加了100個(gè)左右的新罪名，其中經(jīng)濟(jì)犯罪約占40%，而經(jīng)濟(jì)犯罪是典型的行政犯。犯罪的行政化在提升國家治理效能的同時(shí)，也對如何在行政犯領(lǐng)域堅(jiān)守罪刑法定原則提出了挑戰(zhàn)。罪刑法定原則是法治國家刑法的根本準(zhǔn)則。但在司法實(shí)踐中，行政犯的構(gòu)成要件符合性之判斷，偏離有關(guān)行政法律規(guī)范的經(jīng)常有之。對于這種情況，必須在行政犯的司法適用中加以警惕。正如學(xué)者所指出的，鑒于我國既面臨著“法定犯時(shí)代已經(jīng)到來”這一時(shí)代背景，又在司法實(shí)踐中遭遇著一些刑事案件“有案不立”“有罪不訴”這一現(xiàn)實(shí)困境，當(dāng)下重申罪刑法定原則、嚴(yán)格依法定罪量刑，一個(gè)關(guān)鍵領(lǐng)域就是正確認(rèn)識和對待刑法作為第二次法與民法、行政法作為第一次法的關(guān)系，妥善處理“行刑競合”與“民刑交叉”案件的法律適用。換言之，在認(rèn)定行政犯時(shí)，要堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理，將行政法律規(guī)范作為前置性規(guī)范，據(jù)以確定行政違法之后再將其作為判斷刑事違法的依據(jù)，合理實(shí)現(xiàn)入罪和出罪。明確性作為罪刑法定原則的重要內(nèi)容，在行政犯的認(rèn)定上應(yīng)該予以特別注意。與立法中的明確性要求不同，司法中的明確性不指向抽象、類型化的行為和行為人，而是指向具體的、特定的行為和行為人。因此，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，就是從立法文本出發(fā)，通過建立基于立法文本的次級一般性規(guī)則，對立法文本進(jìn)行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實(shí)，最終建立立法文本和具體案件事實(shí)間的涵攝關(guān)系。易言之，司法是對立法文本的適用，不能脫離文本進(jìn)行法外的政策性考量，必須從立法文本中不斷推演出次級一般性規(guī)則，最終實(shí)現(xiàn)立法文本對案件事實(shí)的具體適用。只有在案件的具體適用中堅(jiān)守罪刑法定原則，才能無懼于行政犯的擴(kuò)大化趨勢，才能在每一個(gè)案件中守住公平正義的底線。“法定解釋的一個(gè)重要原則是，特定的措辭在特定的整部的法律中有著相同的意思，相應(yīng)地就是如果措辭上出現(xiàn)差異，其意思也會(huì)有所不同?！?span>各部門法中特定用語的含義在部門法內(nèi)部一般應(yīng)作一致的解釋，而在跨部門法時(shí)，彼此間也會(huì)互相產(chǎn)生影響。換句話說，行政法中特定用語的含義，對刑法適用同樣會(huì)產(chǎn)生影響:行政法特定用語的不當(dāng)理解，常常導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對行政違法行為與刑事犯罪行為的錯(cuò)判。正如學(xué)者所指出的，“公檢法之所以能夠?qū)⑿姓`法認(rèn)定為犯罪，首先是因?yàn)槌晌男谭▽Ψ缸锏拿枋隹赡馨姓`法行為，其次是因?yàn)楣珯z法人員對法條的解釋停留在字面含義，沒有從實(shí)質(zhì)上理解刑法的規(guī)定，沒有發(fā)現(xiàn)刑法的真正含義?！?span>本文結(jié)合司法實(shí)務(wù)中的一些疑難點(diǎn)對此進(jìn)行闡述，同時(shí)提出在辦案過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的判斷原則和標(biāo)準(zhǔn)。行政法關(guān)注的是社會(huì)管理功能，行為只要違反了有關(guān)行政管理法規(guī)，通常就可以認(rèn)定為行政不法。而刑事不法則旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障兩種價(jià)值的平衡，注重行為本身對社會(huì)秩序的實(shí)質(zhì)性破壞以及破壞程度。法益保護(hù)目的的差異性決定了行政法與刑法對同一特定用語也可能存在適用差異。例如，《刑法》第358條、第359條規(guī)定了組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫等犯罪，但刑法并未界定“賣淫”的含義，如何準(zhǔn)確理解需參照行政法相關(guān)規(guī)范。由于賣淫是違反《治安管理處罰法》的行為，賣淫含義的界定可以參照公安機(jī)關(guān)相關(guān)規(guī)范性文件。公安部對廣西壯族自治區(qū)公安廳的批復(fù)(公復(fù)字〔2001〕4號)指出，“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。2003年，江蘇省南京市司法機(jī)關(guān)遇到首例同性賣淫案(李寧組織賣淫案)。江蘇省高級人民法院就此向最高人民法院請示，最高人民法院又向全國人大法工委作了匯報(bào)。全國人大法工委對此案作出口頭答復(fù): “可以參照《刑法》第385條第1款第1項(xiàng)進(jìn)行定罪量刑。”而全國人大法工委認(rèn)為，“公安部對賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字〔2001〕4號批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的”。由此可見，刑法中“賣淫”的含義，需要根據(jù)公安機(jī)關(guān)相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行解釋。當(dāng)然，盡管需要對特定用語在不同部門法中進(jìn)行一致解釋，但并非不能毫無差異。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕13號)未對刑法上的賣淫概念作出解釋。該司法解釋的起草者指出，對于賣淫概念未作規(guī)定的直接原因是“各地理解不一，學(xué)界爭議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見”。公安部的批復(fù)盡管屬于有權(quán)批復(fù)和有效批復(fù)，但在認(rèn)定犯罪時(shí)還應(yīng)對“賣淫”在刑法條文之間進(jìn)行體系解釋，以探究特定用語的真實(shí)含義?！缎谭ā返?60條規(guī)定:“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”本文認(rèn)為，因?yàn)槭忠⒉粫?huì)導(dǎo)致性病的傳播，《刑法》第360條中的“賣淫”不應(yīng)包括提供手淫、胸推等非進(jìn)入式性交易;與之不同，《刑法》第358條、第359條中“賣淫”不宜局限于性交行為，應(yīng)包括性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性交易和手淫、胸推等非進(jìn)入式性交易。法益并非僅由刑法保護(hù)，行政法也在不同程度、不同維度上保護(hù)各種法益。但刑法是通過適用刑罰來保護(hù)法益的，對刑法的解釋與適用，不僅要以其關(guān)聯(lián)的法益為基礎(chǔ)，而且須考慮到刑罰的嚴(yán)厲性。換言之，刑法的法律后果是刑罰，刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁手段，并非所有侵犯法益的行為都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，只有法益受到嚴(yán)重侵犯，刑法才會(huì)對相應(yīng)行為進(jìn)行刑罰處罰。這就是刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。根據(jù)刑法的補(bǔ)充性原理，如果對某種不法行為采取行政措施便足以保護(hù)法益，就不應(yīng)當(dāng)將這種行為當(dāng)作犯罪處理。刑法的補(bǔ)充性原理是處理行政違法行為與刑事犯罪行為關(guān)系的重要指導(dǎo)原理。例如，如何界定《刑法修正案(十一)》增設(shè)的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中“英雄烈士”的內(nèi)涵和外延?從《英雄烈士保護(hù)法》第1條至第3條來看，英雄烈士所處年代被限定為近代以來;貢獻(xiàn)為畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身;貢獻(xiàn)的對象為國家、人民、民族、世界乃至全人類;體現(xiàn)愛國主義、社會(huì)主義核心價(jià)值觀等。這一界定在刑法適用中存在模糊不清的問題。對于英雄，行政法中無具體的評定方法;對于烈士，《烈士褒揚(yáng)條例》《軍人撫恤優(yōu)待條例》規(guī)定了具體的評定條件。這種行政評定的方式雖然明確，但無法做到周延。本文認(rèn)為，在界定英雄和烈士時(shí)，為了避免不當(dāng)干涉言論自由和情緒化司法，應(yīng)考慮英雄和烈士事跡情況、貢獻(xiàn)成就、社會(huì)影響等因素并予以適當(dāng)限定。本罪的主要法益是社會(huì)公共利益，但并非所有侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為都能嚴(yán)重?fù)p害公共利益;只有當(dāng)英雄烈士突出體現(xiàn)了民族精神和社會(huì)主義核心價(jià)值觀、在社會(huì)上有較大貢獻(xiàn)和影響，對其的侮辱、誹謗等侵害行為產(chǎn)生嚴(yán)重后果的，才有必要啟動(dòng)刑罰。在轟動(dòng)一時(shí)的“辣筆小球”案中，官兵在邊境沖突中發(fā)揚(yáng)愛國主義精神，英勇捍衛(wèi)了國家主權(quán)和領(lǐng)土安全這一國家的核心利益。行為人的誹謗行為否定了官兵的重大功績，否定了愛國主義這一重要的民族精神，沖擊了擁軍愛國的良好風(fēng)尚，造成了極為惡劣的影響，嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)主義核心價(jià)值觀和社會(huì)公共利益，因此有必要對其予以刑事制裁。總之，英雄烈士的刑事司法界定，不能只看頭銜、稱號等行政法上的形式認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合判斷法益受侵害的嚴(yán)重程度等，以對侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪作出實(shí)質(zhì)認(rèn)定。(三)警惕行政管理標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械照搬到刑事司法中刑事司法的認(rèn)定往往需要確定的、具體化的標(biāo)準(zhǔn)。例如，關(guān)于什么是“槍支”“醉酒駕駛”，刑法沒有具體規(guī)定，因?yàn)榱⒎ㄕ叱鲇诰S護(hù)刑法的穩(wěn)定性和保持法條的簡潔性需要而選擇了簡單罪狀或空白罪狀的立法模式。對此，司法實(shí)務(wù)往往直接采用行政機(jī)關(guān)的行政管理標(biāo)準(zhǔn)界定刑法中特定用語的內(nèi)涵和外延，這為司法提供了極大的便利，實(shí)現(xiàn)了司法的統(tǒng)一性、明確性和精確性。但司法實(shí)務(wù)中一些案件的定性爭議，也恰恰源于對行政管理標(biāo)準(zhǔn)的直接采用?！靶姓ㄅc刑事法畢竟是不同的法領(lǐng)域，各自規(guī)制的任務(wù)和目的、關(guān)注的重點(diǎn)不完全相同，即使在行政犯的場域，刑法相對獨(dú)立性仍不能忽視?！?span>雖然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)特定用語在刑法與行政法之間的一致性，但入罪還需對具體行為的刑事不法進(jìn)行實(shí)質(zhì)評判，即綜合考慮體現(xiàn)社會(huì)危害性的各種情節(jié)。例如，在違規(guī)制造、銷售槍支罪等涉槍犯罪的司法實(shí)務(wù)中，如何理解“槍支”首先需要借助于槍支管理法等相關(guān)法律規(guī)定。根據(jù)《槍支管理法》第46條的規(guī)定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。由于槍支管理法只是明確了槍支的性能特征，實(shí)務(wù)中辦理相關(guān)案件一直按照有關(guān)部門制定的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否屬于槍。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》(公通字〔2010〕67號)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，槍口比動(dòng)能大于等于1．8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。對“槍支”這一特定用語的含義，刑法雖然應(yīng)按照上述規(guī)定作出一致的解釋，但也不能忽視刑事不法的實(shí)質(zhì)判斷。尤其是，趙春華非法持有槍支案所引發(fā)的巨大爭議，讓我們認(rèn)識到對于涉以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的案件，由于涉案槍支的致傷力較低，在決定是否入罪以及追究何種刑事責(zé)任時(shí)，若唯槍支數(shù)量論，恐會(huì)背離一般公眾的認(rèn)知和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。為此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》(法釋〔2018〕8號)指出，對于非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價(jià)格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。從上述變化不難看出，刑事司法對于槍支的界定，從最開始完全與行政管理標(biāo)準(zhǔn)一致，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐C合考慮各種情節(jié)乃至社會(huì)生活事實(shí)、社會(huì)的一般觀念、人民的生活需求等對槍支的致傷力作實(shí)質(zhì)判斷。再如，在危險(xiǎn)駕駛罪的司法實(shí)務(wù)中，如何理解“醉酒駕駛”這一特定用語也需要遵循上述方法論。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)2011年1月發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)(GB19522—2010)》的規(guī)定，醉酒后駕車是指車輛駕駛員人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為。危險(xiǎn)駕駛罪是行政不法向刑事不法轉(zhuǎn)化的立法典型?！缎谭ㄐ拚?八)》將危險(xiǎn)駕駛行為入刑之初，司法實(shí)務(wù)一般是依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)來界定危險(xiǎn)駕駛罪成立的范圍。隨著各地以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰的人數(shù)逐年攀升，這一罪名在很多省、市已經(jīng)成為僅次于盜竊罪查處人數(shù)的第二大罪名，實(shí)務(wù)部門不斷總結(jié)反思，多數(shù)省份相繼出臺(tái)地方細(xì)則，針對血液中的酒精含量規(guī)定了高于行政管理標(biāo)準(zhǔn)的入罪標(biāo)準(zhǔn)。而且，即使行為人血液中的酒精含量超過了80mg/100ml，也需要再進(jìn)行刑事不法的實(shí)質(zhì)判斷，如果情節(jié)顯著輕微，可根據(jù)《刑法》第13條的“但書”規(guī)定出罪。總之，行政法與刑法所共有的特定用語的一致性解釋為刑法適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和參照，但行政管理標(biāo)準(zhǔn)不是入罪的充分條件，“即使行政性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)融入進(jìn)刑法規(guī)范，成為規(guī)范內(nèi)容的一部分，也只是補(bǔ)充了規(guī)范中的部分要素，并不能代表構(gòu)成要素的全部……特別是在一些復(fù)雜案件中，規(guī)范的意義需要根據(jù)各種具體裁量性要素進(jìn)行綜合判斷，不能因?yàn)橛辛嗣鞔_的行政性定罪標(biāo)準(zhǔn)就對其他規(guī)范要素視而不見”。行政法需要調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會(huì)的方方面面，所涉內(nèi)容極為龐雜。所以，行政法相比于刑法來說，數(shù)量極為龐大，但相較于更加紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)來說，仍無法事無巨細(xì)地作出規(guī)定。與此同時(shí)，國家制定某項(xiàng)行政法律法規(guī)后，各級地方政府及部門為貫徹落實(shí)會(huì)相繼出臺(tái)相應(yīng)的細(xì)則等規(guī)范性文件。需要調(diào)整的內(nèi)容多、規(guī)定多、制定主體多、行政層級多，這必然帶來一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題:行政法體系內(nèi)部可能存在矛盾或者規(guī)定不全面之處。這種矛盾或者不全面，會(huì)對刑法的適用產(chǎn)生影響。對于刑法中假藥、劣藥的認(rèn)定是否需要質(zhì)量檢驗(yàn)，行政法體系內(nèi)的各規(guī)定之間即存在矛盾。根據(jù)《藥品管理法》第121條的規(guī)定，對假藥、劣藥的處罰決定，應(yīng)當(dāng)依法載明藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論。但是，實(shí)務(wù)中對于很多黑窩點(diǎn)制售的假藥、劣藥，藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)由于技術(shù)、條件、經(jīng)驗(yàn)等各方面的原因，無法檢驗(yàn)得出假或者劣的結(jié)論。為解決實(shí)務(wù)難題，《國家藥監(jiān)局綜合司關(guān)于假藥劣藥認(rèn)定有關(guān)問題的復(fù)函》(藥監(jiān)綜法函〔2020〕431號)(以下簡稱《復(fù)函》)指出:“經(jīng)商全國人大法工委，對假藥、劣藥的處罰決定，有的無須載明藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論?！辈浑y看出，《復(fù)函》與《藥品管理法》的規(guī)定相矛盾。那么，在刑事司法中，如何對待行政法體系內(nèi)部自身存在的矛盾?首先，要厘清行政法體系內(nèi)部各相關(guān)規(guī)定的位階關(guān)系，并作出符合法律規(guī)定的正確解釋。國家藥監(jiān)局綜合司的答復(fù)不是法律、法規(guī)、規(guī)章，只是針對個(gè)案作出的解釋，不能與全國人大制定的法律《藥品管理法》相沖突。尤其是在《藥品管理法》第121條規(guī)定的內(nèi)容含義十分明確的前提下，行政機(jī)關(guān)的個(gè)案答復(fù)不能突破法律的規(guī)定。其次，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓讣?。在《藥品管理法》?guī)定應(yīng)進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)的情況下，刑事案件的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)，而非僅在“必要時(shí)”才檢驗(yàn)。再次，不能用行政認(rèn)定替代司法判斷。在行政案件中，當(dāng)事人對于行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定不服，可以復(fù)議復(fù)核乃至行政訴訟，有獨(dú)立的救濟(jì)渠道。但在刑事案件中，司法機(jī)關(guān)直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的“認(rèn)定意見”進(jìn)行判定，當(dāng)事人缺少對“認(rèn)定意見”異議的救濟(jì)渠道。這樣的認(rèn)定實(shí)質(zhì)是以行政認(rèn)定直接取代司法判斷。最后，需要關(guān)注關(guān)于黑窩點(diǎn)制售藥品問題立法的變化。《刑法修正案(十一)(草案一次審議稿)》將之與生產(chǎn)、銷售假藥罪同等處罰，在《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪中增加一款作為第2款:“違反國家規(guī)定，未取得批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹谟懻撝校幸庖娞岢?，這不符合《藥品管理法》對“假藥”和“按假藥論處”予以區(qū)分的立法精神。為此，立法者作了調(diào)整，形成目前的立法文本，即在《刑法》第142條后增加一條:“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處……(二)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的……有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第141條、第142條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/span>因此，對于違反上述藥品管理秩序而生產(chǎn)、銷售的藥品還是需要鑒定。涉案藥品經(jīng)鑒定屬于假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售假(劣)藥罪與妨害藥品管理罪從一重罪處罰。如果無法鑒定，則只能按照輕罪即妨害藥品管理罪定罪處罰?？傊m然需要進(jìn)一步改革完善司法實(shí)務(wù)中對假藥、劣藥的鑒定程序，但不能因此而否定法律規(guī)定，甚至以內(nèi)設(shè)部門復(fù)函的方式變相虛置立法。(二)身份證件管理領(lǐng)域的體現(xiàn)使用虛假身份證登記入住賓館的行為，是否構(gòu)成使用虛假身份證件罪?《旅館業(yè)治安管理辦法》第6條規(guī)定: “旅館接待旅客住宿必須登記。登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)旅客的身份證件，按規(guī)定的項(xiàng)目如實(shí)登記?！薄吨伟补芾硖幜P法》第56條規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，或者明知住宿的旅客將危險(xiǎn)物質(zhì)帶入旅館，不予制止的，處二百元以上五百元以下罰款?！薄斗纯植乐髁x法》第21條規(guī)定:“電信、互聯(lián)網(wǎng)、金融、住宿、長途客運(yùn)、機(jī)動(dòng)車租賃等業(yè)務(wù)經(jīng)營者、服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)對客戶身份進(jìn)行查驗(yàn)。對身份不明或者拒絕身份查驗(yàn)的，不得提供服務(wù)?！痹谒痉▽?shí)務(wù)中，很多以使用虛假身份證件罪判決的案件，是因?yàn)楸桓嫒嗽诼灭^登記、上網(wǎng)登記等場合提供了虛假的身份證明文件。這些判決定罪的邏輯是，國家規(guī)定要求旅館、網(wǎng)吧等服務(wù)提供商核驗(yàn)旅客、顧客的身份，意味著國家規(guī)定當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)身份證明證件。根據(jù)《刑法》第280條之一的規(guī)定，使用虛假身份證明罪，是指在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變造的依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的行為。那么，“國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)”，是普通公眾的法定義務(wù)，還是商品、服務(wù)提供商的法定責(zé)任?本文認(rèn)為，從文義解釋上看，應(yīng)將其界定為普通公眾的法定義務(wù)，即只有公民在相關(guān)活動(dòng)中違背了國家規(guī)定的身份證明提供義務(wù)，才可能論以該罪。但是，在類似住宿、上網(wǎng)等情形中，相關(guān)行政法規(guī)范是強(qiáng)制商家有核驗(yàn)的責(zé)任，沒有強(qiáng)制規(guī)定公民有如實(shí)提供的義務(wù)，即不能把對經(jīng)營者的核驗(yàn)義務(wù)，等同理解為對作為經(jīng)營服務(wù)對象的普通公民的義務(wù)。因?yàn)椋环矫?，商家的核?yàn)行為和顧客的提供行為是民事上的對向關(guān)系，法律強(qiáng)制要求商家進(jìn)行核驗(yàn)的目的是履行檢查職責(zé)，旅客不提供或者提供虛假信息的，商家可以不提供服務(wù);另一方面，參照法律保留原則，對公民義務(wù)的課處，應(yīng)當(dāng)有法律法規(guī)明確的、無疑義的規(guī)定，在理解、適用時(shí)也應(yīng)當(dāng)作從嚴(yán)把握。總之，諸如住宿、上網(wǎng)情形不屬于“國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)”。進(jìn)一步而言，關(guān)于使用虛假身份證件罪的司法適用，還涉及如何處理行政犯前置法的認(rèn)識錯(cuò)誤問題。違法性認(rèn)識錯(cuò)誤有兩種類型:一種是行政犯前置法認(rèn)識錯(cuò)誤，另一種是刑法規(guī)范認(rèn)識錯(cuò)誤。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政犯前置法認(rèn)識錯(cuò)誤可能阻卻犯罪故意，而刑法規(guī)范認(rèn)識錯(cuò)誤不能阻卻犯罪故意。筆者同意這一觀點(diǎn)。這意味著如果行政犯前置法認(rèn)識錯(cuò)誤具有不可避免性，從而導(dǎo)致行為人不能獲得行為社會(huì)危害性的認(rèn)識，那么這種認(rèn)識錯(cuò)誤就能阻卻犯罪故意的成立。具體到上述使用虛假身份證件罪的司法適用時(shí)，行為人諸如在旅館住宿、網(wǎng)吧上網(wǎng)等日常生活場景中提供了虛假的身份證明文件，如確屬對其違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的，可以阻卻犯罪的成立。這或許可以為我們在處理情、理與法明顯相悖的一些爭議案件時(shí)，提供一個(gè)新的出罪解決思路。而且，這也與行政犯相較于自然犯的“法益欠缺性”的特點(diǎn)一脈相承。隨著社會(huì)急劇變革，一些行為的社會(huì)危害性的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都在不斷發(fā)生著變化。原本屬于犯罪的行為，可能由于形勢發(fā)生變化而不再具有此前的社會(huì)危害性;而原本社會(huì)危害性較低的一些行政違法行為，基于社會(huì)管理的需要，有可能被后來的法律規(guī)定為犯罪。將行政犯前置法認(rèn)識錯(cuò)誤納入到行政犯故意的實(shí)質(zhì)要素之中，有助于緩解人權(quán)保障原則與法秩序統(tǒng)一原則之間的緊張關(guān)系。六、結(jié)語:充分考慮行政法才能正確適用刑法在法律體系中，行政法與刑法在調(diào)整的社會(huì)關(guān)系及其功能、定位、方式等方面，既存在聯(lián)系，也有區(qū)別。一方面，行政法與刑法在性質(zhì)上同屬公法，調(diào)整國家與公民之間的隸屬關(guān)系，調(diào)整方式均包括處罰等手段，且均以維護(hù)社會(huì)安定秩序?yàn)榧喝巍Ｔ诓煌I(lǐng)域的違法認(rèn)定上，行政法與刑法存在高度重合或密切關(guān)聯(lián)。因此，在辦理具體刑事案件時(shí)，應(yīng)遵循法秩序的統(tǒng)一性原理。“法定犯作為刑法中的犯罪行為，首先是行政法上被禁止的行為，其次才是因符合了刑法的特別構(gòu)成要件如情節(jié)、后果等，因而具備了刑事違法性并成為刑法上被禁止的行為?！?span>從靜態(tài)上看，法定犯成立的前提是具備行政違法性，那么，行政法與刑法在一些違法性基礎(chǔ)要素的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一;從動(dòng)態(tài)上看，行政法規(guī)范發(fā)生變化，法定犯的刑法適用也應(yīng)重新審視，避免出現(xiàn)行政合法而刑事違法的怪圈?？傊?，只有充分考慮行政法對刑法的影響，避免行政處罰和刑事處罰相互擠占處罰空間而不當(dāng)入罪或者出罪，才是解決行刑銜接實(shí)體問題的指導(dǎo)規(guī)則和思路方法。另一方面，行政法與刑法的立法目的有不同之處。行政法是為了維護(hù)國家管理秩序和社會(huì)秩序，刑法雖然也有此義，但更主要的是為了懲戒犯罪、預(yù)防犯罪。根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，行為只有具備非常嚴(yán)重的法益侵犯性，才有必要規(guī)定為犯罪，而顯著輕微的違法行為不足以認(rèn)定為犯罪。因此，是否具備法益侵害或危險(xiǎn)的嚴(yán)重性是區(qū)分行政違法和刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。面對行刑銜接問題時(shí)，行政法規(guī)范雖然可以作為刑法適用的重要參考，但應(yīng)緊密圍繞嚴(yán)重的法益侵犯性，對行政法范疇的要素加以轉(zhuǎn)化。換言之，在辦理刑事案件中引入行政法范疇的要素，應(yīng)慎重以是否具有嚴(yán)重的法益侵犯性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而非簡單的“拿來主義”，否則，可能不再是“行刑銜接”，而是“行刑混同”，陷入類如“唯數(shù)額論”式的困局。
|
