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作者：吳情樹（華僑大學法學院）

    （作者系華僑大學法學院副教授，法學博士；北京市京師（泉州）律師事務所兼職律師）

犯罪是一種行為，沒有行為就沒有犯罪，刑罰所處罰的對象是行為，且是具有造成法益侵害危險或者結果的行為，而不是思想，這是世界各國刑法學的共識。因此，行為是任何一個犯罪論體系的基底或者基石，而行為人則是犯罪論體系的邏輯起點，針對行為的刑法評價構成了刑事不法，而針對行為人的刑法評價則構成了刑事責任，前者是說你這個行為是不對的，是錯誤的，是刑法所禁止的；后者是說你要對你這個行為負責，國家要譴責你，你必須承擔刑事責任。其中，在刑事不法的判斷上，由于罪刑法定原則的存在，判斷行為是否構成犯罪的時候，首先要依法依照某個犯罪的構成要件作形式的判斷，然后，再進一步依理對行為是否具有實質違法性或者法益侵犯性作實質判斷和檢驗，即刑事不法=形式違法性+實質違法性，分兩步完成行為是否屬于刑事不法行為的判斷。同樣的，對于行為人是否應當承擔刑事責任，也要分兩步走，即判斷行為人是否具備正面的刑事責任事由，再反面檢驗是否存在阻卻刑事責任的事由，從而完成對刑事責任的判斷。

一、犯罪的實體內容嚴格講是刑事不法與刑事責任。

凡是學習法律的人，都應該具備不法與責任的歸責思維，因為不法+責任的歸責構造不僅存在于刑法領域，而是普遍存在于任何法律領域，某個行為不管是違反民法，還是違反行政法或者經濟法，抑或違反訴訟法或者憲法，要對行為人進行歸責時，首先都要判斷該行為客觀上是否違反了該法律，即不法的判斷，其次還要進一步判斷能否將不法行為以及造成的后果歸責于行為人，并對其進行譴責或者非難，從而決定其是否應該承擔法律責任及其承擔什么樣的法律責任。例如，在民法中的違約或者侵權，首先也是要判斷該民事行為是否違反民法典的規(guī)定，同時，也要考慮能夠要求行為人承擔違約責任或者侵權責任的各種要素，最后才能判斷行為人承擔什么樣的民事責任?？梢?，不法與責任的思維是一個普遍的法律思維，而不僅僅是一個刑法思維，更不僅僅是犯罪論體系的思維，不能看作是刑法學特有的專門概念或者犯罪論體系的一個專利。因此，對于刑法中的犯罪論體系而言，更為準確和更為嚴格的說法應該是，犯罪是由刑事不法與刑事責任兩大要件所組成的，刑事不法與刑事責任是犯罪成立的兩大條件，是犯罪的兩大實體內容，在不法與責任前面加上“刑事”一詞能夠更好地與其他法律領域中的歸責構造相區(qū)別。簡言之，刑事行為+犯罪嫌疑人=刑事案件！刑事不法+刑事責任=犯罪。

二、客觀要素與刑事不法要素，主觀要素與刑事責任要素不是一一對應的關系。

由于人類認識事物的過程具有規(guī)律性，這種規(guī)律性又具有普遍性，因此，不管是哪個國家的犯罪論體系，在認定行為是否構成犯罪時，都強調要堅持從客觀到主觀，從刑事不法到刑事責任，而不能反過來。但要注意，客觀與刑事不法，主觀與刑事責任之間并不是一一對應的關系，雖然大多數(shù)客觀要素決定了行為的刑事不法性，但也有少數(shù)客觀要素卻是決定決定行為人是否應當承擔刑事責任。例如，某個人的刑事責任年齡、刑事責任能力是一個客觀存在，屬于客觀要素，但卻是決定行為人是否應當刑事責任的要素，再如，期待可能性和一般預防的必要性等要素，也是一種客觀要素，但同樣也是決定行為人是否應當承擔刑事責任以及刑事責任大小的要素，這些要素被稱作客觀責任要素，因此，不能把客觀要素與刑事不法要素等同起來。同樣的，也不要把主觀要素與刑事責任要素等同起來，雖然大多數(shù)行為人的主觀要素，例如，故意、過失是決定能否對行為人進行譴責，進而決定是否讓其承擔刑事責任的要素，但也有少數(shù)主觀要素被認為是決定行為是否具有刑事不法性，例如，少數(shù)犯罪中的特定的目的、動機以及特定犯的內心經過、傾向犯中的內心傾向等，也曾被認定可以決定行為是否具有刑事不法性，缺乏這些特定的主觀要素，行為仍不具有刑事違法性，這些要素被稱作主觀違法要素?？傊?，客觀要素不能等同于刑事不法要素，主觀要素也同樣不等同于刑事責任要素，一些客觀要素同時也是刑事責任要素，一些主觀要素同時也是刑事不法要素，二者不是一一對應的關系，而是存在交叉的關系。

三、四要件犯罪論體系的劣勢

可以說，在認定行為是否構成犯罪的時候，不管采取四要件犯罪論體系，還是采取階層犯罪論體系，都能解決99%的刑事案件，只有在極個別的少數(shù)刑事案件中，不同的犯罪論體系可以顯示出不同的解釋優(yōu)勢和說理路徑，尤其是如果使用階層犯罪論體系，可以更好地解釋一些富有爭議的疑難案件。

在傳統(tǒng)由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面所組成的四要件犯罪論體系中，同樣也是堅持從客觀到主觀和大體堅持從刑事不法到刑事責任的認定思維。例如，犯罪客體與犯罪客觀方面的要件要素更多的是為了解釋或者證明行為是否構成刑法所規(guī)定的刑事不法行為，而犯罪主體與犯罪主觀方面的要件要素更多的是為了解釋或者證明行為人是否應該受到國家的譴責，是否應當承擔刑事責任。在入罪與出罪方面，四個要件既是入罪的四個理由，同時也是出罪的四個理由。盡管如此，四要件犯罪論體系也存在明顯的劣勢：

（一）在傳統(tǒng)四要件犯罪論體系中，各個要件之間的邏輯關系說不清楚，其與犯罪的成立（結論）之間證明與被證明的關系沒有理清楚，更多的變成了四要件與犯罪成立結論之間的循環(huán)論證。本來，犯罪的四要件是否具備旨在說明或者判斷某個行為是否構成犯罪，但是，根據(jù)四要件的概念表述，又會變成四要件是否存在卻要由犯罪是否成立來證明。例如，先有犯罪行為還是先有犯罪客體？先有犯罪行為，還是先有犯罪主體？本來，犯罪客體是否存在旨在說明某個行為是否構成犯罪，但是，按照傳統(tǒng)犯罪客體的概念，沒有犯罪行為，就不會侵犯某種社會關系，也就不存在犯罪客體，這就變成了由犯罪行為是否存在來說明犯罪客體是否受到侵犯；同樣的，犯罪主體（事實上是主體上的要素，例如，責任能力、責任年齡、身份等）本來是用于說明該行為是否構成犯罪，但是根據(jù)犯罪主體的概念，變成了沒有犯罪行為，就不存在犯罪主體，變成了由犯罪行為是否存在來證明犯罪主體是否存在。這樣，當我們問犯罪行為又由誰來證明的時候，回答說是由四要件來說明，但當進一步追問，四要件又是怎么形成的，又要回答說是因為有犯罪行為的存在，這就使得四要件與犯罪行為之間陷入了一種自我循環(huán)和自我論證的過程中，根本無法說清楚到底誰來證明誰，使得四個構成要件失去了判斷和檢驗某個行為是否構成犯罪的功能。

（二）傳統(tǒng)四要件犯罪論體系更加強調整體判斷，四個要件要求同時具備，缺一不可，該行為才具備值得科處刑罰的社會危害性，社會危害性變成了刑事不法+刑事責任的總和，或者社會危害性=客觀危害+主觀惡性。但是，由于沒有嚴格區(qū)分犯罪成立中刑事不法與刑事責任的先后順序，沒有進一步說明犯罪四要件中的哪些要素旨在說明行為的刑事不法，哪些要素旨在說明行為人應該承擔刑事責任，更沒有說明哪一個要素對犯罪成立的判斷上最低要作出什么貢獻。與此同時，在不構成犯罪的場合中，沒有進一步區(qū)分哪些要素屬于阻卻刑事違法事由，哪些要素屬于阻卻刑事責任事由，從而無法更為精準地說明到底是因為行為存在刑事違法阻卻事由，還是因為行為人存在阻卻刑事責任事由而不構成犯罪。這就如傳統(tǒng)的司法考試，只要考生參加兩天四門試卷的考試（總分600分），只要考生總分能夠達到360分及格線，就能通過司法考試，獲得法律職業(yè)資格證書；相反，只要總分沒有達到360分，就不能通過考試，而不管哪一卷沒有答好，不要求必須是哪一卷拖后腿拉分數(shù)，其實就是不要求考生在每一門試卷中的最低成績（例如，單門試卷都要求達到90分以上），于是，只要考生總分360分就可以，哪怕主觀題考了0分，前三卷考了360分，也照樣能夠通過司法考試，這就忽視了某一試卷分數(shù)對通過司法考試的貢獻，這種考查方法并不合理。

（三）在傳統(tǒng)四要件犯罪論體系中，由于沒有將正面成立犯罪的四要件與反面不構成犯罪的阻卻違法事由與阻卻責任事由有機地結合起來，沒有把正反兩方面的事由看作是一個事物的兩面，正面事由與反面事由變成兩條互不交叉的鐵軌，使得在認定行為是否構成犯罪的時候，很容易形成一個單向的思維，即只需考慮行為是否符合犯罪成立的四個要件，似乎不需要再考慮行為或者行為人是否還存在不構成犯罪的阻卻違法事由或者阻卻責任事由，更不會去考慮行為或者行為人是否還存在超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責任事由，這就會減少出罪的通道或者平臺，不利于刑事案件的正反兩面的檢驗，更容易造成冤假錯案。

   （四）傳統(tǒng)四要件犯罪論體系更多僅僅是對犯罪內部結構的一種事實描述，旨在說明犯罪是由四要件所組成的，犯罪包含了四要件，而缺乏對犯罪及其犯罪人否定的價值評判色彩，是一種存在論的思考方式。但事實上，不管是犯罪還是犯罪人，都是國家法律應當予以否定和譴責的對象，犯罪論體系的構造上應該采取規(guī)范論的思考方式，以凸顯出國家法律規(guī)范對犯罪及其犯罪人否定性的價值評判。

    四、階層犯罪論體系的優(yōu)勢

針對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的上述弊端，階層犯罪論體系剛好可以很好地克服這些弊端，在認定行為是否構成犯罪的問題上更加直觀，也更容易判斷。

（一）由于階層犯罪論體系有嚴格區(qū)分刑事不法與刑事責任，有說明哪些要素決定行為的刑事不法是否存在及其程度，哪些要素決定行為人的刑事責任是否存在及其大小，同時，也明顯強調刑事不法在先，刑事責任在后的邏輯順序，使得在認定犯罪的時候，都必須先判斷行為是否具有刑事不法，再進一步判斷行為人是否應當承擔刑事責任，先客觀后主觀，先不法后責任。只有行為具備了刑事不法，才需要進一步判斷行為人是否需要對刑事不法承擔刑事責任，而不能反過來。只存在有刑事不法但沒有刑事責任的行為，但絕對不存在只有刑事責任而沒有刑事不法的行為，因為任何刑事責任都是對刑事不法行為的責任。這就如現(xiàn)在的法律職業(yè)資格考試，考生先參加客觀題的考試（總分300分，及格分數(shù)180分），只有通過了客觀題的考試，具備了客觀題所考查的法律知識，才能進一步參加主觀題考試，沒有通過客觀題考試，絕對不能參加主觀題考試。在通過了客觀題考試之后，如果也通過了主觀題考試（總分180分，及格線108分），那么，就算通過了國家法律職業(yè)資格考試，可以獲得法律職業(yè)資格證書。

（二）由于階層犯罪論體系嚴格區(qū)分了刑事不法與刑事責任，因此，也就容易區(qū)分不構成犯罪的阻卻刑事違法事由和阻卻刑事責任的事由，同時，還將這些不構成犯罪的阻卻刑事違法事由或者阻卻刑事責任事由統(tǒng)一納入違法性與有責性的判斷中，實現(xiàn)了認定犯罪正面事由與反面事由的統(tǒng)一，把一個事物的正反兩面有機地統(tǒng)一起來。尤其要指出的是，階層犯罪論體系中，更是主張存在著超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責任事由，在一些極端特殊的刑事案件中，如果要認定其不構成犯罪則由一個更好的解釋出罪的平臺。例如，受虐待的婦女在特殊情況下殺死實施家暴的丈夫的行為，如果你認為不構成犯罪，那么，就可以以婦女存在超法規(guī)的阻卻責任事由（缺乏期待可能性，值得國家和人民的寬?。┯枰猿鲎?，盡管該婦女的行為仍然構成不法，但由于缺乏刑事責任要素，則不認定該行為構成犯罪，而四要件犯罪論體系則難以說明不構成犯罪的理由，受虐婦女的行為完全符合故意殺人罪的構成要件，又不是刑法明確規(guī)定的正當防衛(wèi)或者緊急避險行為，超法規(guī)的阻卻違法事由或者阻卻責任事由在四要件犯罪論體系中又沒有容身之處或者一席之地，不好說受虐婦女的行為是因為不符合四要件中的哪個要件而予以出罪。

（三）犯罪是一種惡的行為，國家對實施犯罪的人當然要予以譴責和非難，因此，要求在犯罪論體系的構造上要有規(guī)范思考的方式。在這一點上，階層犯罪論體系認為犯罪是一種符合構成要件且違法有責的行為就凸顯了犯罪屬于不法行為，以及需要國家對犯罪人予以譴責（責任）的規(guī)范否定評價色彩。

（四）由于階層犯罪論體系嚴格區(qū)分了刑事不法與刑事責任，更能夠解釋共同犯罪首先是一種共同的刑事不法行為，只要客觀上行為具有共同性，主觀上具有意識聯(lián)絡，就可以認定行為人之間的行為構成共同犯罪。在不法判斷上采取連帶責任，而責任判斷上采取個別責任，不要求各個行為人主觀上都要求具有相同的犯罪故意，更不要求每個行為人都達到刑事責任年齡或者具備刑事責任能力等共同的要素。

    （五）由于階層犯罪論體系嚴格區(qū)分了刑事不法與刑事責任，可以更好地說明國家對于那些實施刑事不法行為但又不具備刑事責任能力的精神病患者應當予以強制治療的合法性依據(jù)，同樣，也可以更好地說明國家對于那些實施了刑事不法行為但又不沒有達到刑事責任年齡的未成年人予以專門的矯治教育的合法性依據(jù)。因為這些人實施的行為仍具有刑事不法性，仍然要受到國家的法律制裁，只不過制裁的手段不是刑罰，而是保安處分。同樣，對于那些不具有刑事責任能力的人通過實施刑事不法行為而獲得的違法所得或者收入，國家可以予以追繳或者沒收的合法性依據(jù)。

    五、犯罪成立要件要素的基本內容

在任何一個刑事案件中，任何犯罪都是由主體、行為、對象、結果以及因果關系，以及責任年齡、責任能力、身份，犯罪故意、犯罪過失以及犯罪目的或者動機，少數(shù)案件中的違法性認識和期待可能性等要素所組成的，其中，主體、行為、對象、結果以及因果關系，以及責任年齡、責任能力、身份等屬于客觀要素，而故意、過失、動機、目的、違法性認識屬于主觀要素。但是，如上所述，客觀要素不一定都是刑事不法要素，也有責任要素，例如，責任年齡、責任能力以及預防犯罪的必要性就屬于責任要素，例如，嚴打時期，對于某類犯罪的處罰往往更重一點，這是嚴打刑事政策或者犯罪形勢影響了國家對某類犯罪人的譴責程度，而不是影響該類案件的刑事不法程度；反過來，主觀要素也不一定都是責任要素，也有刑事不法要素，例如，有人主張主觀違法要素的概念，特殊犯罪中的特定目的、動機、傾向犯中的內心傾向等！因此，不要把客觀要素與刑事不法要素等同起來，也不要把主觀要素與責任要素等同起來，二者不是一個意思，千萬不要把二者完全等同起來！

這里特別需要指出的是，許多人認為身份是一種影響違法存在及其程度的要素，事實上，身份中也存在著責任要素，這就是責任身份。這種責任身份不影響不法是否存在以及程度，只影響責任的存在及其程度，例如，未成年人以及老年人這種特殊身份，只能說，有沒有這個特殊身份只影響行為人是否有責任以及責任的大小，而不是影響刑事不法是否存在及其程度。未成年人和成年人實施同樣的行為，該行為的刑事不法是一樣的，那么，為什么對未成年人應當從輕或者減輕處罰，是因為未成年人這個特殊身份決定國家應當對行為人譴責程度小一點，其刑事責任應該輕一點。同樣的，青壯年與老年人實施同樣的行為，不法也是一樣的，但是對已滿75周歲的老年人從輕或者減輕處罰，也是因為老年人這個特殊身份影響了責任，國家考慮其是老年人而對其譴責程度更輕一點。

以上這些隨想是本學期給華僑大學法學院2021級本科生講授刑法總論中犯罪論體系的主要內容，講得不一定對，歡迎各位批評指正！謝謝大家！