2013年02月27日 22:55

  來源：《法學(xué)評論》2012年第6期

作者：劉艷紅

　　【內(nèi)容提要】我國刑法犯罪概念“但書”規(guī)定，在罪刑法定原則下盡管在出罪方式上存在分歧，但出罪功能得到了肯定。受制于四要件犯罪構(gòu)成的獨(dú)特結(jié)構(gòu)，犯罪概念“但書”的出罪在四要件犯罪論體系下地位極為尷尬。在目的論二階層體系下，價(jià)值中立的構(gòu)成要件被排斥，可罰的違法性理論的生存空間受到擠壓，但實(shí)務(wù)中微罪未前置化處理或前置化處理不力而進(jìn)入審判程序的案件屢見不鮮，因此，在可罰的違法性理論意義上認(rèn)可犯罪概念“但書”，并繼續(xù)賦予其出罪功能具有積極意義。同時(shí)，在目的論二階層體系下犯罪概念“但書”規(guī)定也能為可罰的責(zé)任理論提供清晰的體系性地位。因此，犯罪概念“但書”能夠在可罰的違法性與可罰的責(zé)任意義上發(fā)揮出罪功能。

　　【關(guān)鍵詞】目的二階層 犯罪概念 但書 出罪功能

　　我國刑法第13條犯罪概念中的但書具有重大的立法和司法價(jià)值。在立法上，它通過收縮犯罪圈，滿足了刑法謙抑的要求；在司法上，它通過協(xié)調(diào)情與法，保證了實(shí)質(zhì)合理的實(shí)現(xiàn)。⑴因此，盡管理論與實(shí)務(wù)在犯罪概念“但書”如何出罪上分歧明顯，但對這一“但書”具有出罪功能大抵并無異議。隨著罪刑法定原則的法典化及德日階層化犯罪論體系在我國的深入推行，我國犯罪論體系正逐步孕育出變革的巨大能量，而犯罪論體系階層化已然是日益明朗的演進(jìn)方向?；诳朔鹘y(tǒng)四要件體系下“但書”出罪機(jī)制的弱化，立足于階層化體系之下闡釋現(xiàn)行刑法犯罪概念，以有效揚(yáng)“但書”出罪之長避第13條前段規(guī)定入罪之短，是犯罪論體系實(shí)現(xiàn)階層化之后所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。尤其是，針對二階層體系而言，這一問題更具有迫切性?；趯?shí)質(zhì)犯罪論視野所主張的以法益保護(hù)為目的以客觀違法構(gòu)成要件與主觀有責(zé)構(gòu)成要件為內(nèi)容的目的二階層體系，由于其基調(diào)是建立在規(guī)范性的處罰必要性概念的基礎(chǔ)之上，極易導(dǎo)致“有處罰必要性則犯罪成立”的指責(zé)和懷疑。為了匡正刑法理論上的誤解，更為了回答在二階層體系之下刑法第13條的體系地位問題，本文擬以第13條犯罪概念的“但書”所具有的出罪功能為視角，聯(lián)系二階層體系的出罪機(jī)制，對上述問題予以分析。

　　一、“但書”出罪功能之肯定及犯罪論體系定位之尷尬

　?。ㄒ唬┓缸锔拍睢暗珪背鲎锕δ苤隙?/p>

　　盡管我國犯罪概念與四要件犯罪構(gòu)成之間究竟是何種關(guān)系，歷來是理論與實(shí)務(wù)爭論的焦點(diǎn)，且因二者之間關(guān)系的不同主張而有定罪標(biāo)準(zhǔn)一元化與否之別，即四要件犯罪構(gòu)成是否是定罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但自我國學(xué)者儲槐植教授從肯定“但書”出罪功能的角度提出“善待社會危害性觀念”之后，⑵國內(nèi)學(xué)者大抵在犯罪概念“但書”出罪功能上取得了一致肯定，其分歧主要為犯罪概念“但書”的出罪方式不同。

　　易言之，若四要件犯罪構(gòu)成是出入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)被確信，則犯罪概念“但書”之出罪功能從屬于犯罪構(gòu)成，犯罪概念“但書”作為出罪的直接依據(jù)被排斥。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第13條犯罪概念既要求立法者根據(jù)行為的性質(zhì)、情節(jié)，將應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性行為規(guī)定為犯罪，又要求司法機(jī)關(guān)解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)使犯罪構(gòu)成整體所反映的社會危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，但犯罪概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，“但書”也不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。⑶在當(dāng)下，該種觀點(diǎn)依舊為不少四要件犯罪論體系捍衛(wèi)者所支持。⑷

　　若犯罪概念“但書”是出罪的標(biāo)準(zhǔn)之一被認(rèn)可，且是可以據(jù)以直接出罪的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，則盡管由此導(dǎo)致的定罪標(biāo)準(zhǔn)二元化會遭受諸多詬病，但該論調(diào)并非沒有話語權(quán)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，固然必須根據(jù)刑法條文的規(guī)定，同時(shí)需要認(rèn)定該行為的社會危害性程度，如果行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)適用刑法第13條但書的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪”，且“在判決宣告無罪時(shí)，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時(shí)引用刑法第13條和刑事訴訟法第15條第1項(xiàng)的規(guī)定作為法律根據(jù)?！雹稍偃?，有學(xué)者主張，犯罪的認(rèn)定分為兩步：第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性（形式判斷）；第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是則不認(rèn)為犯罪，否則才認(rèn)為犯罪（實(shí)質(zhì)判斷）。⑹

　　事實(shí)上，審判實(shí)踐中求諸犯罪概念“但書”明示或默示出罪的，并不鮮見。例如，上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案。⑺上海市第二中級人民法院認(rèn)為我國刑法第13條的規(guī)定，揭示了犯罪應(yīng)當(dāng)具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性等基本特征，其中作為犯罪本質(zhì)特征的社會危害性是“認(rèn)定犯罪的基本依據(jù)”，“某些表面符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，只要它屬于刑法第13條規(guī)定的對社會危害不大不認(rèn)為是犯罪的行為，則也就不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。因此，把握行為的社會危害性程度，是界定罪與非罪的關(guān)鍵?！?/p>

　　追溯根源，犯罪概念與四要件犯罪構(gòu)成在定罪上的角色定位，是蘇聯(lián)刑法學(xué)史上懸而未決的議題之一。A·A·皮昂特科夫斯基與A·H·特拉伊寧是蘇聯(lián)時(shí)期兩位罪著名的刑法學(xué)權(quán)威，其中前者于1954年發(fā)表了《社會主義法制的鞏固與犯罪構(gòu)成學(xué)說的基本問題》一文，主張“蘇俄刑法典”第六條對犯罪行為所規(guī)定的一般概念，僅負(fù)有從政治上對蘇維埃刑法中的犯罪行為作一般說明的任務(wù)?；貙Υ?，A·H·特拉伊寧提出了尖銳的批判：“這種說法把政治評價(jià)和法權(quán)評價(jià)割裂開來，從而歪曲了蘇維埃刑事立法中政治原則與法權(quán)原則的相互關(guān)系；這種說法是直接違背蘇維埃刑事立法的總的方針和蘇維埃立法者一再表述的意志的?！雹图磭@著贊同還是否定“把犯罪概念和犯罪構(gòu)成割裂開來的‘二元論’觀點(diǎn)”，蘇聯(lián)的刑法學(xué)者內(nèi)部形成了較大的分歧，這導(dǎo)致了在犯罪概念“但書”出罪方式上的差異。

　　蘇聯(lián)（俄）刑法學(xué)理論在我國展開后，該問題如影隨形。其實(shí)，除1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》外，其后的歷次刑法草案均沿革了“蘇俄刑法典”第6條的犯罪概念“但書”規(guī)定，即“形式上雖然符合本法典分則任何條文所規(guī)定的要件，但因?yàn)轱@著輕微，并且缺乏損害結(jié)果而失去危害社會的性質(zhì)的行為，不認(rèn)為是犯罪行為。”⑽因此，雖然貫穿著社會危害性理論的犯罪概念之“但書”在出罪方式上分歧迥然，但對于其所具有的出罪功能卻分歧甚微。不過，犯罪概念“但書”出罪功能及其方式常常被作為我國刑法規(guī)定“立法定性+定量”的犯罪成立條件⑾與否不可或缺的內(nèi)容進(jìn)行爭辯。

　?。ǘ暗珪背鲎锕δ茉隗w系定位上之尷尬

　　在階層化犯罪論體系下構(gòu)成要件理論大抵是在形式的犯罪概念下直接展開的，“將犯罪定義為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三項(xiàng)屬性的行為，即形式意義的犯罪概念，目的在于合乎邏輯地整理犯罪，建立體系?！雹信c之不同，在四要件犯罪論體系下犯罪的闡釋采取了獨(dú)特的結(jié)構(gòu)，即作為犯罪基本屬性——嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰性（三特征說）——的混合的犯罪概念與作為犯罪具體特征的四要件犯罪構(gòu)成。我國傳統(tǒng)刑法理論通說認(rèn)為，相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性既是犯罪概念的本質(zhì)屬性，又是犯罪構(gòu)成的本質(zhì)屬性。然而，在四要件犯罪論體系下社會危害性是入罪與出罪的實(shí)質(zhì)性評判標(biāo)準(zhǔn)，但其并非犯罪構(gòu)成的要件之一，盡管在四要件犯罪構(gòu)成中能夠獨(dú)立充當(dāng)實(shí)質(zhì)評判標(biāo)準(zhǔn)的唯有犯罪客體，但排除犯罪性事由使得求諸前置或后置的犯罪客體充當(dāng)實(shí)質(zhì)評判標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想均難以企及。⒀

　　針對上述結(jié)構(gòu)性特征所引發(fā)的問題，是導(dǎo)致了混合的（或?qū)嵸|(zhì)的）犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間含混不清的關(guān)系，而作為混合的犯罪概念重要內(nèi)容的“但書”規(guī)定也因此在出罪方式上陷入了體系上的兩難之境。具體而言：

　　其一，若對四要件犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)化理解，則會導(dǎo)致犯罪概念“但書”的體系性地位飄忽不定，助長刑罰權(quán)在入罪與出罪上的恣意。毋庸置疑，對四要件犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)化理解，犯罪構(gòu)成是定罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)得以遵循，但通過犯罪構(gòu)成諸要件、排除犯罪性事由等的合力來征表社會危害性，即齊備犯罪構(gòu)成諸要件而無排除犯罪性事由，邏輯上必然使得犯罪概念“但書”與犯罪構(gòu)成之間呈現(xiàn)出“掩耳盜鈴”式的尷尬。例如，有論者指出：“當(dāng)刑法分則條文對犯罪成立條件的表述已經(jīng)將情節(jié)顯著輕微的情形排除在犯罪之外時(shí)，只要行為符合刑法分則規(guī)定的成立條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，而不能以情節(jié)顯著輕微危害不大為由宣告無罪?！雹以偃?，有論者指出：“分則中基本罪狀的定量因素抬高了具體的犯罪構(gòu)成門檻，使所有屬于‘情節(jié)顯著輕微危害不大的’危害行為以不符合‘犯罪構(gòu)成’為由而被過濾掉，從而使總則第13條的規(guī)定在分則中有了具體的依托?！雹拥鹊?。

　　在揚(yáng)棄四要件犯罪論體系而支持二階層體系，⒃并在該體系下否定可罰的違法性理論——“可罰的違法性是一個(gè)不必要的概念”，⒄似乎能夠維持對構(gòu)成要件是出入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的確信，但實(shí)際效果并不樂觀。易言之，早期的目的行為論在對“構(gòu)成要件”作無色、中性理解的前提下，將具有構(gòu)成要件符合性的行為，復(fù)以輕微價(jià)值而否定其可罰性，在構(gòu)成要件理論發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變革后，已無采取該理論的必要。⒅誠然，在階層化犯罪論體系下該論調(diào)并不缺乏合理性。事實(shí)上，在階層化犯罪論體系將根基確立或置換為新康德哲學(xué)并發(fā)生實(shí)質(zhì)性變革后，原本在“微罪問題”的解決上發(fā)揮重要作用的可罰的違法性理論逐步式微，相應(yīng)地，“微罪問題”的解決在刑事實(shí)體法上轉(zhuǎn)而求諸告訴乃論之罪（不告不理）等的設(shè)定，在刑事程序法上求諸微罪不舉或停止程序之規(guī)定，而非在合法與違法的價(jià)值判斷上尋求應(yīng)對之道。⒆對于微罪概念及其不罰或輕罰的理念，儲槐植教授也表示贊賞，并指出，“從總體上認(rèn)真查糾、從寬發(fā)落多數(shù)輕微罪案，方能分化突顯、有力打擊少數(shù)嚴(yán)重罪案，此乃寬嚴(yán)相濟(jì)得以稱之為刑事政策的真諦所在。”⒇因此，揚(yáng)棄四要件犯罪論體系而轉(zhuǎn)向二階層犯罪論體系后，立法上所保留的犯罪概念“但書”規(guī)定在可罰的違法性意義上，無疑因中性無色構(gòu)成要件的揚(yáng)棄而使得求諸“違法構(gòu)成要件”判斷客觀的法益侵害或威脅時(shí)值得科處刑罰程度的違法性判斷進(jìn)退兩難。不過，實(shí)務(wù)中因刑事程序法的出罪不力而進(jìn)入審判的微罪案件，使得可罰的違法性理論在日本及我國臺灣地區(qū)實(shí)質(zhì)性的處于廢而不棄的狀態(tài)，卻是顯性的。

　　至于在四要件犯罪論體系下對四要件犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)化理解，無非也是一廂情愿，畢竟，四要件犯罪論體系在草創(chuàng)之初，蘇聯(lián)（俄）刑法學(xué)者實(shí)質(zhì)性地吸納了同時(shí)代德國犯罪論體系的部分內(nèi)容，犯罪概念“但書”規(guī)定實(shí)質(zhì)性地充當(dāng)了可罰的違法性理論的角色。同時(shí)，四要件犯罪論體系確立后結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，并不存在類似于階層化犯罪論體系結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性變動，因此，社會危害性與四要件犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系在角色定位上，受階層化犯罪論體系下違法性理論發(fā)展的影響，在實(shí)質(zhì)與形式、一元與二元等之間游移不定。尤其是規(guī)范的要素發(fā)現(xiàn)后，構(gòu)成要件符合性階層也具有規(guī)范要素，再設(shè)定違法性階層是否有必要就成為問題，因此，構(gòu)成要件階層與違法性階層由涇渭分明走向模糊不清，二階層體系也應(yīng)運(yùn)而生。受其影響，求諸犯罪構(gòu)成諸要件的齊備來征表社會危害性，遂成為有力的學(xué)說。然而，同樣的問題是：立法上所保留的犯罪概念“但書”規(guī)定在可罰的違法性意義上，大抵以形式的四要件犯罪構(gòu)成為前提，這使得齊備犯罪構(gòu)成諸要件來征表社會危害性的人出罪判斷與犯罪概念“但書”的出罪判斷出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性重合。

　　實(shí)務(wù)中，在刑法典規(guī)定了犯罪概念“但書”并與出罪意義上的可罰的違法性理論大抵具有等價(jià)性時(shí)，排斥可罰的違法性理論會在刑事實(shí)體法上遭遇一系列尷尬，并非空穴來風(fēng)。例如，1997年刑法典規(guī)定貪污賄賂犯罪的起刑點(diǎn)是5000元，但“在目前的司法實(shí)踐中，許多涉案金額為幾萬元的案件，并沒有被移送到法院；但一旦移送過來，法院又得依法判處，‘這本身就缺乏社會公正性?！?21)究其根源，這與四要件犯罪論體系下充當(dāng)出罪意義上的可罰的違法性理論角色的犯罪概念“但書”與犯罪構(gòu)成之間在征表實(shí)質(zhì)違法性（社會危害性）上的“二合一”設(shè)定，不無關(guān)系。再如，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪是否一律入罪，也成為犯罪概念“但書”展現(xiàn)自身功效的一次演繹。盡管不同學(xué)者、不同部門之間對醉駕應(yīng)否一律入罪分歧不斷，而其核心是如何理解犯罪概念“但書”與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，但對四要件犯罪構(gòu)成與社會危害性作“二合一”闡釋的通說正遭受著困境——深圳醉酒駕車案即為適例：深圳龍崗區(qū)坪地街道辦事處副主任莫王松，2011年底因酒駕被查，檢察院要求判刑2個(gè)月，但龍崗區(qū)法院以被告醉駕駕駛距離不遠(yuǎn)，情節(jié)輕微為由，判決免刑。(22)

　　其二，若對四要件犯罪構(gòu)成作形式化理解，則會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)定罪標(biāo)準(zhǔn)二元化，且犯罪概念“但書”將對社會危害性的評判至少一分為二，由此衍生的弊害是定罪在邏輯上的雜亂無章。

　　將犯罪概念“但書”等出罪事由置于四要件犯罪構(gòu)成之外，雖可擺脫出罪事由在犯罪論體系中地位飄忽不定的尷尬，但卻無法解決犯罪客體造成的邏輯缺陷。1997年刑法修訂后，刑法理論上作為支持“犯罪客體要件不要說”的有力理由為：犯罪客體將價(jià)值判斷過于前置。該觀點(diǎn)的代表性人物實(shí)屬周光權(quán)教授，其指陳：客體——刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會關(guān)系——是實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，作為犯罪成立的首要條件，一旦該判斷完成，行為就被定性，被告人無法為自己進(jìn)行辯護(hù)，這是一種過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力作用的做法，其可能的危險(xiǎn)為：（1）一旦發(fā)生使人心沖動的案件，感情上便產(chǎn)生處罰的強(qiáng)烈要求；（2）一旦行為人主觀惡劣，便不充分調(diào)查行為在客觀上造成了何種后果就進(jìn)行處罰；（3）一旦危害結(jié)果重大，便不問行為人的主觀狀態(tài)就進(jìn)行處罰。所以，價(jià)值判斷過于前置，不利于保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)法治。(23)

　　其實(shí)，主張犯罪客體蘊(yùn)含著價(jià)值判斷并過于前置，似乎已然成為批判四要件犯罪構(gòu)成弊害時(shí)的一種通識性論調(diào)。的確，在四要件犯罪論體系中犯罪客體固然不可避免地包含著規(guī)范性內(nèi)容，但在意識形態(tài)漸趨淡化的背景下原本無法證明也無需證明而政治化了的犯罪客體，如今在司法文書中是以陳述性或說明性的方式出現(xiàn)，因?yàn)樽鳛榉缸飿?gòu)成要件的犯罪客體需求諸其他要件說明，因此，所謂的犯罪客體要件“一旦該判斷完成，行為就被定性，被告人無法為自己進(jìn)行辯護(hù)?！钡@只是一種杞人憂天的設(shè)想，而非現(xiàn)實(shí)形態(tài)。即：犯罪構(gòu)成要件意義上的犯罪客體雖然具有價(jià)值判斷過于前置的隱患，但因其本身評價(jià)內(nèi)涵的空洞，在缺乏政治化內(nèi)容的支持下，難以實(shí)質(zhì)性地危及人權(quán)。

　　若似此，則對虛化了犯罪客體后的“四要件”犯罪構(gòu)成作形式意義上的理解，能否解決犯罪概念“但書”對社會危害性的不當(dāng)切割問題？答案是否定的。畢竟，如前所述，包括犯罪概念“但書”在內(nèi)的出罪事由，直接來源于蘇聯(lián)（俄），間接來源于德國，而蘇聯(lián)（俄）刑法學(xué)理論是在犯罪概念中討論實(shí)質(zhì)的違法性，且犯罪概念與四要件犯罪構(gòu)成系“抽象與具體”關(guān)系，因此，原本與實(shí)質(zhì)違法性難以分割的出罪事由便在四要件犯罪論體系中地位尷尬。易言之，因四要件犯罪構(gòu)成對社會危害性的展開是以諸要件齊備的方式進(jìn)行，故與社會危害性具有等價(jià)意義的實(shí)質(zhì)違法性并非犯罪構(gòu)成的要件，也難以為四要件犯罪構(gòu)成各個(gè)要件所容納，據(jù)此，即便虛化了犯罪客體要件后的犯罪構(gòu)成，也無法真正成為形式的犯罪構(gòu)成——客觀方面、主體、主觀方面依舊要合力征表社會危害性。

　　于是，在堅(jiān)持四要件犯罪論體系框架下的晚近動態(tài)是：要么否定犯罪概念“但書”等出罪事由具有犯罪構(gòu)成的形式，但由于采取了“犯罪構(gòu)成理論→排除違法性事由→犯罪形態(tài)”或“犯罪構(gòu)成理論→犯罪形態(tài)→排除違法性事由”篇章結(jié)構(gòu)，因此，無論是否作出辯解，其客觀效果均難逃對定罪標(biāo)準(zhǔn)二元化的認(rèn)可或默許，從而不可避免地陷入困境。于是，對司法實(shí)務(wù)“熟視無睹”而作一廂情愿的空泛闡述或“避而不談”，就成為理論上諸多學(xué)者在犯罪概念“但書”上謹(jǐn)守的立場。

　　要么又在犯罪概念之外找尋四要件犯罪構(gòu)成中的“違法性”，甚至企圖將“違法性”置入諸要件中的某個(gè)要件中，從而為出罪事由提供明確的容身之所。應(yīng)當(dāng)說，于犯罪構(gòu)成四要件中找尋“違法性”的論者，至少已經(jīng)觸及了出罪事由在四要件犯罪論體系中地位尷尬的本質(zhì)，但其應(yīng)對之道可謂“緣木求魚”：基于“違法性”在四要件犯罪論體系與階層化犯罪論體系中差異迥然，以階層化犯罪論體系下明確化的“違法性”為參照物找尋四要件犯罪構(gòu)成中“化整為零”的“違法性”，是方法論上的錯(cuò)誤，其探尋所得也無法擺脫偽命題的宿命。在此意義上，“違法性不是（四要件）犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是犯罪的特征。整個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事違法的構(gòu)成。”(24)至于將探尋所得冠以保障人權(quán)的名號，實(shí)在是一出令人捧腹的滑稽戲。因?yàn)?，若四要件犯罪?gòu)成中犯罪客體功效的發(fā)揮需求諸其他要件的合力，則“將犯罪客體作為要件可能只是起單純的評價(jià)作用，但將一個(gè)沒有要素的要件交由法官評價(jià)，會有損犯罪構(gòu)成的罪刑法定主義機(jī)能。”(25)其實(shí)，若主張引入大陸法系的違法性理論，堅(jiān)持形式違法與實(shí)質(zhì)違法、主觀違法與客觀違法統(tǒng)一，使違法性真正具有實(shí)體內(nèi)容，(26)則揚(yáng)棄四要件犯罪論體系必然是邏輯上的延伸，該類觀點(diǎn)的持有者最終成為了階層化犯罪論體系的忠實(shí)捍衛(wèi)者即可例證。

　　二、目的二階層體系與“但書”出罪功能之自治

　　域外階層化犯罪論體系的演進(jìn)，是一條清晰的經(jīng)由范疇論轉(zhuǎn)為目的論之路。(27)在這一演進(jìn)中，主觀的要素與規(guī)范的要素驅(qū)動了違法與有責(zé)在刑法理論中與構(gòu)成要件符合性判斷大有融合之勢，二階層犯罪論體系也成為域外理論上有力的學(xué)說。在我國，犯罪論體系的階層化是克制四要件犯罪論體系種種缺陷的根本途徑，而以違法與有責(zé)為支柱的目的論二階層體系具有比較優(yōu)勢。問題是，與可罰的違法性具有類似功效的犯罪概念“但書”，能否與目的論二階層體系兼容？答案是肯定的。

　?。ㄒ唬┓缸锔拍睢暗珪背鲎锱c可罰的違法性理論之契合

　　前已述及，可罰違法性理論所承載的使命，因階層化犯罪論體系的演進(jìn)而漸趨被替代性實(shí)施。事實(shí)上，可罰違法性理論草創(chuàng)于德國，卻興盛于日本及我國臺灣地區(qū)，并不能簡單地歸結(jié)于偶然。易言之，要厘清可罰的違法性理論，繞不開對日本著名的“一厘事件”進(jìn)行分析。

　　所謂“一厘事件”，系指受政府（專賣局）委托栽培煙草的被告人負(fù)有將生產(chǎn)的煙葉全部交給政府的義務(wù)，但其卻隨意吸食了其中一葉——按當(dāng)時(shí)的價(jià)格值一厘錢，該事件被以違反煙草專賣法而起訴，但日本大審院否定了犯罪的成立（大判明治43年[1910年]10月11日刑錄16輯1620頁）。(28)檢視“一厘事件”之背景，不難發(fā)現(xiàn)此時(shí)日本刑法在犯罪論體系上完全繼受了德國古典犯罪論體系，該體系將構(gòu)成要件設(shè)定為客觀、描述性、價(jià)值中立的行為外部形象，而在違法性階層僅以法定的違法性阻卻事由為限；另，此時(shí)刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴理論尚未成型，故司法實(shí)務(wù)中該類案件一般會進(jìn)入審判程序。因此，對于進(jìn)入了審判程序的該類案件，若依據(jù)古典犯罪論體系而嚴(yán)格入罪，則會限刑法于苛嚴(yán)之泥潭，也會破壞刑法作為維持社會秩序之最后手段的有效性，并抵觸自羅馬法以后就形成并逐步為各國法律實(shí)踐所遵循的“法不關(guān)微事”（De minimis non curat lex．）、“法官不管小事”（De minimis non curat prae tor.）等理念。于是，為克服古典犯罪論體系在以法定的違法性阻卻事由為違法性全部內(nèi)容所導(dǎo)致的缺陷，在違法性階層擴(kuò)張實(shí)質(zhì)性判斷內(nèi)容（如該案判決中的“不存在什么應(yīng)該視為危險(xiǎn)的狀況”(29)）以限縮犯罪圈，遂成為不二法門。

　　二戰(zhàn)后，盡管犯罪論體系發(fā)生了巨變，但日本的法院秉持可罰的違法性理論否定了一系列絕對輕微型與相對輕微型侵害或威脅法秩序之行為成立犯罪，(30)這助推了可罰的違法性理論在日本的勃興。實(shí)際上，與其聯(lián)系緊密的依舊是刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴理論的滯后性所導(dǎo)致的該類案件進(jìn)入了審判程序，而不得不由法院處理。至于上世紀(jì)70年代以后日本審判實(shí)踐在可罰的違法性理論上所體現(xiàn)出來“消極的態(tài)度”，大抵是基于如下原因：其一，可罰的違法性理論系早期將構(gòu)成要件理解為客觀、描述性、價(jià)值中立前提下產(chǎn)物，而客觀、描述性、價(jià)值中立的構(gòu)成要件早已淪為歷史的遺跡，故可罰的違法性理論喪失了存在的根基。其二，通常違法性是指行為與整體法律規(guī)范或法秩序的對立關(guān)系，只存在對立或不對立，而不存在輕重的程度問題；況且在違法性判斷中，只有合法與違法的二分價(jià)值判斷，而無可罰的違法性與不可罰的違法性之區(qū)分；在刑法理論上只有不法始有可罰的不法與不可罰的不法之區(qū)別?？闪P的違法性理論將違法性取決于行為是否具有科以刑罰的必要性，在刑法理論學(xué)上也有所不當(dāng)，因?yàn)檫`法性是刑罰必要性的前提條件，而非刑罰必要性系違法性的前提。(31)其三，刑事實(shí)體法上告訴乃論之罪等的過濾與刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴的擴(kuò)張適用，導(dǎo)致微罪案件多不進(jìn)入審判程序，從而大為降低了可罰的違法性理論在判決上出現(xiàn)的可能性。類似的情形在我國臺灣地區(qū)并無二致。

　　無論是日本還是我國臺灣地區(qū)，審判實(shí)務(wù)中并未徹底否棄可罰的違法性理論，而是持“消極的態(tài)度”以備不時(shí)之需。這在規(guī)定了具有出罪功能的犯罪概念“但書”條款的刑法典框架下，尤其具有積極意義。毋庸置疑，我國刑事訴訟法在“微罪不舉”等上已然做出了努力，如公安機(jī)關(guān)不立案、檢察機(jī)關(guān)決定不移送審查起訴等；且我國刑法典在親告罪上也有一定的體現(xiàn)，如輕傷害、暴力干涉婚姻自由、家庭成員之間的虐待、侵占等。故而，在揚(yáng)棄四要件犯罪論體系而構(gòu)建階層化犯罪論體系中，可罰的違法性理論似乎已無存在之必要，畢竟該理論發(fā)揮作用的空間早已為相關(guān)理論所替代。

　　由于我國刑法典第13條“但書”系當(dāng)前各國刑事立法例中極少數(shù)敘明刑法謙抑性之條款，這在域外受到了積極的評價(jià)，且盡管基于上述努力但司法實(shí)務(wù)中仍舊不乏進(jìn)入了審判程序而需求諸“但書”出罪的情形——其實(shí)，超法規(guī)的違法性阻卻事由在四要件犯罪構(gòu)成中無以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念“但書”在出罪上的價(jià)值。此外，在我國犯罪論體系轉(zhuǎn)型時(shí)基于有效銜接的考慮，也不宜斷然否定可罰的違法性理論，況且否定在刑罰謙抑性上發(fā)揮著積極功效的犯罪概念“但書”規(guī)定，可能性似乎不大。即以出罪為要義的可罰的違法性理論在實(shí)務(wù)中有意義的部分為：當(dāng)微罪未前置化處理或前置化處理不力而進(jìn)入審判程序時(shí)，可以據(jù)以出罪從而體現(xiàn)刑法謙抑性思想及人權(quán)保障理念。

　　在目的二階層體系下認(rèn)可可罰的違法性理論，并對犯罪概念“但書”出罪賦予等價(jià)性意義，是否會導(dǎo)致定罪上的重復(fù)評價(jià)？的確，在階層化犯罪論體系下評判一個(gè)發(fā)生事件是否為不法，需要通過兩個(gè)評判層面上的審查，一是審查行為的構(gòu)成要件符合性，二是確認(rèn)無正當(dāng)化事由介入。(32)目的二階層體系并非不考慮構(gòu)成要件符合性判斷，不法評價(jià)本身需要借助構(gòu)成要件符合性判斷，構(gòu)成要件符合性判斷具有推導(dǎo)不法的機(jī)能，而出罪事由的存在則會否定不法的成立。據(jù)此，因構(gòu)成要件符合性與違法性被統(tǒng)合在不法階層中，而與可罰的違法性理論相適應(yīng)的客觀、描述性、價(jià)值中立的構(gòu)成要件雖已然被揚(yáng)棄，但構(gòu)成要件對主觀的要素與規(guī)范的要素的容納，并不會使得作為違法性重要內(nèi)容的可罰的違法性判斷在出罪的要義上背離初衷，也不會使得不法階層在定罪的判斷上糾纏不清。事實(shí)上，即使在體系性周延與人權(quán)保障之間作出有利于后者的遴選，也并非絕對不可接受。畢竟，最拙劣的人權(quán)保障手段仍不失為有效的保障，而精巧的體系構(gòu)建若缺乏保障人權(quán)的精髓，必然異化為人權(quán)的藩籬！

　　因此，在刑法典依舊存在犯罪概念“但書”規(guī)定的情況下，刑法分則條文對入罪的定量因素（數(shù)額、情節(jié)等）難以具體化或具體化因現(xiàn)實(shí)變動而難以切實(shí)貫徹時(shí)，在目的二階層體系下認(rèn)可可罰的違法性理論以肯定犯罪概念“但書”的出罪功能，就具有了積極的意義與比較優(yōu)勢，即（變相）否定可罰的違法性理論會造成因“微罪”未前置化處理或前置化處理不力而進(jìn)入了審判程序所陷入的進(jìn)退兩難的窘境。顯然，單純的解釋論無法輕而易舉地脫困。例如，某偏僻山村為致富欲修建一出山公路，在沒有資金的情況下由村委會向每戶村民集資50元，共湊得2100元。村長為節(jié)約資金決定自制炸藥，便買來部分原料造出炸藥約80公斤。在村長的精打細(xì)算（若按規(guī)定程序經(jīng)申報(bào)購買正規(guī)炸藥則2100元錢所剩無幾）和村民們的努力下，用不到半年時(shí)間修通了5公里長的公路。在清查非法制造爆炸物品的專項(xiàng)治理中，村長被以“非法制造爆炸物罪”逮捕。(33)盡管2009年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明晰了個(gè)人或單位非法制造炸藥1000克以上的以非法制造爆炸物罪定罪處罰，并在第9條中規(guī)定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！钡谒囊缸镎擉w系下，排斥可罰的違法性理論而否定業(yè)已進(jìn)入了審判程序的本案之非法制造爆炸物罪的成立幾無可能——“情節(jié)輕微的，可以免除處罰”不過是對非法制造爆炸物罪成立后刑罰上的輕緩化處理，行為人依舊會被貼上“犯罪人”的標(biāo)簽！與此不同，在目的二階層體系下可罰的違法性理論能夠排斥非法制造爆炸物罪的成立，犯罪概念“但書”的出罪功能也可得到有效的發(fā)揮。

　?。ǘ┓缸锔拍睢暗珪背鲎锱c可罰的責(zé)任理論之契合

　　不同犯罪論體系下刑事責(zé)任具有不盡相同的內(nèi)涵，在階層化犯罪論體系下責(zé)任是作為犯罪成立要件而存在的（狹義的刑事責(zé)任），在四要件犯罪論體系下責(zé)任是作為犯罪的邏輯后果而存在的（廣義的刑事責(zé)任）。易言之，如果認(rèn)可對犯罪的懲處離不開價(jià)值評價(jià)，認(rèn)可排除犯罪事由，并遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男问竭壿?，那么至少要認(rèn)可不法與罪責(zé)在本質(zhì)上的差異——不法要解決的是侵害或威脅法益的行為應(yīng)否給予否定性評價(jià)問題；有責(zé)要解決的是能否給予不法行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的譴責(zé)問題。(34)例如，精神病人于發(fā)病期間實(shí)施的殺人行為，就其殺人行為而言同樣違反了刑法禁止殺人的規(guī)范，只是就此而言現(xiàn)代刑法不能給予承擔(dān)刑事責(zé)任的譴責(zé)而已。當(dāng)然，這并等于說，將客觀事實(shí)完全置于不法階層中，而將主觀事實(shí)完全置于有責(zé)階層中——實(shí)際上，早期的構(gòu)成要件理論恰恰這樣做了。然而，隨著主觀的要素及規(guī)范的要素之發(fā)現(xiàn)，這種嚴(yán)格的歸類最終被證明是倉促而錯(cuò)誤的，于是，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”信條受到了修正。修正后，行為之違法性“并非單純依行為人主觀之層面，或單純從客觀評價(jià)之觀察，可以獲致者；而必須就二層面的評價(jià)，綜合論斷。因此，除了結(jié)果無價(jià)值的認(rèn)定以外，行為無價(jià)值與意志無價(jià)值的判斷，亦屬違法性的判斷內(nèi)容?！?35)可見，不法與有責(zé)中部分要素的變動并未從根本上打破不法與有責(zé)的階層劃分本身，相反，不法與有責(zé)的基本框架因修正而愈加完善、堅(jiān)固。

　　四要件犯罪論體系的獨(dú)特結(jié)構(gòu)排斥狹義的刑事責(zé)任而只能與廣義的刑事責(zé)任相適應(yīng)，但無論對廣義的刑事責(zé)任是采取法律后果（承擔(dān)）說、(36)懲罰·否定評價(jià)說，(37)還是其他某種學(xué)說，均難以擺脫四要件犯罪論體系在刑事責(zé)任上的尷尬。畢竟，就狹義的刑事責(zé)任而言，四要件犯罪論體系難以有效解決責(zé)任能力問題所引起的共犯問題。例如，不滿13周歲的人與已滿13周歲的人“輪奸”他人的，對“輪奸”情節(jié)的處理。就廣義的刑事責(zé)任而言，對刑事責(zé)任大小的確定會松弛四要件犯罪構(gòu)成是定罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。例如，“犯盜竊、詐騙、搶劫罪”、“過失犯前款罪”等表述中的“罪”的內(nèi)涵。實(shí)際上，即使四要件犯罪論體系的維護(hù)者也不得不承認(rèn)：“這些‘犯罪’在邏輯上只能是指客觀方面的行為——即德國體系下具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的‘客觀的犯罪’（如13歲的人進(jìn)行盜竊）?！?38)

　　可見，盡管域內(nèi)外定罪時(shí)所憑借的犯罪論體系迥然有別，但上述系屬不同層次的問題均是認(rèn)定行為成立犯罪時(shí)無法回避的，實(shí)際上也沒有任何一個(gè)國家及地區(qū)的刑事審判實(shí)務(wù)回避了這樣的問題——至多在上述問題的處理上顯得優(yōu)劣有別而已。在此意義上，德國刑法學(xué)者羅克辛直言道：“如果將不法和罪責(zé)融合到一起，會抹平本質(zhì)上的事實(shí)區(qū)別。某個(gè)行為舉止是否是一種受刑罰禁止的法益侵害，這是一個(gè)問題；在所有案件中，違反這種禁止規(guī)范是否必須要?jiǎng)佑眯塘P加以處罰，這是另一個(gè)問題。這兩個(gè)問題是不同的。刑法上的禁止規(guī)范或者命令規(guī)范是針對所有公民而言的，這兩種規(guī)范呼吁公民們舉止要合乎規(guī)范，因此，必須將它們和罪責(zé)區(qū)分開來，原因是：告知公民們受禁止的事情和給予他們舉止上的指導(dǎo)原則必須在任何犯罪之前?！?39)

　　問題是，在階層化犯罪體系下，“與違法判斷一樣，判斷責(zé)任的有無也是首先判斷是否具有作為責(zé)任的類型化的責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性，然后再判斷是否存在責(zé)任阻卻事由?！?40)而在現(xiàn)行刑法典框架下?lián)P棄四要件犯罪論體系后犯罪概念“但書”是否僅在不法的意義上與階層化犯罪論體系相契合？答案恐非如此——“可罰的責(zé)任”與出罪意義上的犯罪概念“但書”并非沒有等價(jià)性。

　　前已述及，在四要件犯罪論體系下出罪事由難以獲得明確的體系性地位。在階層化犯罪論體系下出罪事由的內(nèi)容大抵包括違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由兩部分，其中違法性阻卻事由又有法定違法性阻卻事由（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等）與超法規(guī)的違法性阻卻事由（被害人承諾、義務(wù)沖突等）之別，而責(zé)任阻卻事由的內(nèi)容則復(fù)雜得多。在目的二階層體系下責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷至為關(guān)鍵的是有無責(zé)任要素（故意與過失）的判斷，而是否存在責(zé)任阻卻事由則是可罰的責(zé)任判斷過程。因此，責(zé)任能力固然是可罰的責(zé)任判斷不可或缺的內(nèi)容，違法性認(rèn)識可能性、期待可能性等也是可罰的責(zé)任必不可少的內(nèi)容。不過，犯罪概念“但書”至多在后者的意義上與“可罰的責(zé)任”具有聯(lián)系的可能性。

　　以期待可能性為例試作分析。期待可能性所具有的對不法行為評判性內(nèi)涵，大抵決定了其在階層化犯罪論體系中只能被置于罪責(zé)階層，而罪責(zé)階層內(nèi)容在四要件犯罪論體系下被犯罪主體要件與犯罪主觀方面要件有限地分解，因此，在四要件犯罪構(gòu)成中為期待可能性謀求地位，只能于犯罪主體要件與犯罪主觀方面要件中作擇一的遴選。由于四要件犯罪構(gòu)成諸要件之間呈“犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面”傳統(tǒng)排列順序，若將期待可能性置于犯罪主體要件中，則會導(dǎo)致在定罪中尚未審查行為人之主觀方面時(shí)就可能得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論！(41)毋庸置疑，這是背離審判實(shí)際的結(jié)論。因此，要在犯罪主體要件中納入期待可能性理論，犯罪構(gòu)成諸要件之間的順序必須重新調(diào)整——犯罪主體后置化，但這與我國傳統(tǒng)刑法理論所堅(jiān)持的諸要件之間的／頃序相抵觸，也與刑事司法實(shí)務(wù)中對無（限制）刑事責(zé)任能力人不法侵害的客觀判斷不符——只要審查系屬無（限制）責(zé)任能力人即得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，對無（限制）責(zé)任能力人主觀方面的審查更多的是在確定“管教”或“收容教養(yǎng)”上具有意義。

　　同樣地，將期待可能性置于犯罪主觀要件中(42)也缺乏合理性。在域外，期待可能性作為出罪事由不但存在有無的問題，還存在程度的問題。期待可能性的這一特征排除了心理前提說與動機(jī)說的合理性。質(zhì)言之，就心理前提說而言，將期待可能性設(shè)定為罪過心理的前提，實(shí)際上賦予了故意、過失對期待可能性的依附性及審查上的順序性。

　　可見，依據(jù)心理前提說，在無期待可能性時(shí)，罪過心理喪失了前提而無法審查，也無須審查，直接出罪?？墒?，這同樣是與審判實(shí)踐相背離的結(jié)論：在四要件犯罪論體系下，相當(dāng)于域外責(zé)任阻卻事由意義上的出罪（如緊急避險(xiǎn)）并未放棄對行為人主觀方面之故意或過失的審查。“緊急避險(xiǎn)的主觀條件即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖，它決定著緊急避險(xiǎn)的無罪過性，因而對緊急避險(xiǎn)的成立有著重要意義?！?43)同時(shí)，在有期待可能性時(shí)，其程度高低雖然不影響對行為人主觀方面的審查，但期待可能性的高低因影響意志自由的程度，而必然實(shí)質(zhì)性地影響罪過的輕重，否則期待可能性的程度即被虛化。然而，審判實(shí)踐中期待可能性及其程度并非公訴機(jī)關(guān)在每個(gè)案件中必須積極證明的要素——這否定了故意、過失對期待可能性的依附性，即故意、過失作為犯罪主觀方面要件內(nèi)容具有獨(dú)立性。因而，心理前提說系似是而非的論調(diào)。

　　就并列要素說而言，將期待可能性設(shè)定為罪過的評價(jià)因素、前提因素與消極因素，在本質(zhì)上也賦予了期待可能性在罪過中必要的且獨(dú)立的地位，無疑會陷入與心理前提說相同的困境。至于動機(jī)說，我國刑法學(xué)者張明楷教授業(yè)已給予了翔實(shí)而有力的批判，(44)筆者深以為然。不過，由于動機(jī)并非一切犯罪成立的必要要素，因此，動機(jī)說在避免期待可能性作為必要性的要素的定位而產(chǎn)生的缺陷上，具有積極的意義。

　　可見，四要件犯罪構(gòu)成之諸要件拒絕期待可能性理論的滲透，是由其平面化結(jié)構(gòu)特征決定的。至于所謂的將期待可能性理論置于四要件之內(nèi)卻不置于任何要件之內(nèi)或若干要件之內(nèi)的論調(diào)，因其在四要件之外變相地增加了要件或要素而陷出罪與入罪的恣意中，故荒謬之處勿需多言。于是，在四要件犯罪論體系下犯罪概念“但書”在內(nèi)容上并不能涵蓋期待可能性。然而，這不意味著在四要件犯罪論體系下并不存在屬于“期待可能性”的內(nèi)容。例如，兩岸“對峙”時(shí)期，為解決因政治原因而造成的“重婚”問題，我國臺灣地區(qū)“司法院"242號解釋規(guī)定：國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發(fā)生之重婚事件，與一般重婚事件究有不同，對于此種有長期實(shí)際共同生活事實(shí)之后婚姻關(guān)系，如仍得適用“民法”992條之規(guī)定予以撤銷，將嚴(yán)重影響家庭生活及人倫關(guān)系，反足妨害社會秩序，就此而言，自與“憲法”第22條保障人民自由及權(quán)利之規(guī)定有所抵觸。大陸審判實(shí)踐中的做法如出一轍！這種因政治原因所導(dǎo)致的“夫妻隔離，相聚無期”而發(fā)生的重婚，長期以來被作為“主觀惡性較小”而“不以重婚罪論”的典型。(45)故而，在目的二階層體系下犯罪概念“但書”將為期待可能性理論提供容身之所，使其能夠在可罰的責(zé)任上發(fā)揮出罪的積極功效而不會造成體系上的沖突。

　　三、結(jié)語

　　“正確貫徹罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)是，依據(jù)刑法契約精神，在不突破底限的前提下，入罪堅(jiān)守合法，出罪（含從輕發(fā)落）注重合理?！?46)聯(lián)系“但書”出罪功能及目的二階層體系下可罰的違法性與可罰的有責(zé)性所建立的出罪機(jī)制，充分實(shí)現(xiàn)了出罪注重合理性之要求。在揚(yáng)棄四要件犯罪論體系而轉(zhuǎn)向目的二階層體系時(shí)，不法階層中包含的規(guī)范的要素排斥了客觀、描述性、價(jià)值中立的構(gòu)成要件，但即使在日本和我國臺灣地區(qū)通過刑事實(shí)體法上告訴乃論之罪等的過濾與刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴的擴(kuò)張適用所導(dǎo)致的微罪案件多不進(jìn)入審判程序，也無法杜絕微罪案件進(jìn)入審判程序，更何況我國當(dāng)前實(shí)務(wù)中微罪未前置化處理或前置化處理不力而進(jìn)入審判程序的案件屢見不鮮，因此，在可罰的違法性理論意義上認(rèn)可犯罪概念“但書”，并繼續(xù)賦予其出罪功能具有積極意義。同時(shí)，在目的二階層體系下犯罪概念“但書”規(guī)定也能為可罰的責(zé)任理論提供清晰的體系性地位；在目的論二階層體系下犯罪概念“但書”能夠在可罰的違法性與可罰的責(zé)任意義上發(fā)揮出罪功能。目的二階層體系并不存在因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)可罰性的角度處罰就會擴(kuò)大犯罪圈，相反，基于法益保護(hù)之目的，通過可罰的違法性與可罰的責(zé)任可以構(gòu)筑出雙重的出罪機(jī)制，且與犯罪概念的“但書”出罪功能在體系及理論上具有自洽性。

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　?、藚⒁姟渡虾Ｊ徐o安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2004年第12期。

　?、虆⒁奫前蘇聯(lián)]A·H·特拉伊寧：《犯罪概念和犯罪構(gòu)成》，載中國人民大學(xué)刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》，中國人民大學(xué)出版社1956年版，第4頁。

　　⑼前注⑻，[前蘇聯(lián)]A·H·特拉伊寧書，第52頁。

　?、吻白ⅱ蹋琜前蘇聯(lián)]A·H·特拉伊寧書，第57—58頁。

　?、蠀⒁妰敝玻骸墩撐覈谭ㄖ蟹缸锔拍畹亩恳蛩亍?，載《法學(xué)研究》1988年第2期。

　?、衃日]曾根威彥：《刑法總論》（第3版），弘文堂2007年版，第46頁。

　?、褏⒁娏涸茖殻骸冻ㄒ?guī)的違法性阻卻事由之外置化》，載《法學(xué)評論》2011年第6期。

　?、覐埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第93頁。

　?、优Ｖ抑荆骸恶g“但出符合形式犯罪構(gòu)成的行為說”》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　?、詤⒁娗耙?，張明楷書，第105—108頁。

　　⒄前引⒁，張明楷書，第117頁。

　?、謪⒁婈愔君垼骸度诵宰饑?yán)與刑法體系入門》（修訂5版），作者1998年自版，第338頁。

　　⒆參見林山田：《評可罰的違法性理論》，載臺灣《刑事法雜志》1992年第6期。

　?、貎敝玻骸督鈽?gòu)輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日報(bào)》2011年10月13日第3版。

　　(21)《最高法院副院長建議調(diào)整貪污賄賂罪起刑點(diǎn)》，載《正義網(wǎng)》http：／／www．jerb．com／fanfu／ffax／ffjj／200911／t20091104_279592．html，訪問日期2012年7月8日。

　　(22)參見惠銘生：《有種醉駕免刑叫“開得不遠(yuǎn)”》，載《廣州日報(bào)》2012年6月16日第2版。

　　(23)參見周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第87頁。

　　(24)陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第215—216頁。

　　(25)前注⒁，張明楷書，第102頁。

　　(26)參見陳興良：《社會危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。

　　(27)參見劉艷紅：《犯罪論體系：范疇論抑或目的論》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。

　　(28)參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第121頁。

　　(29)參見前注(28)，[日]大塚仁書，第121頁。

　　(30)參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第179—180頁。

　　(31)參見林山田：《刑法通論（上冊）》（增訂十版），作者2008年自版，第310—311頁。

　　(32)參見[德]約翰內(nèi)斯·維塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第68頁。

　　(33)轉(zhuǎn)引自馮亞東：《犯罪概念與犯罪客體之功能辨析》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。

　　(34)我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀更是認(rèn)為：犯罪階層體系應(yīng)該有兩個(gè)階層，即應(yīng)罰性與需罰性。前者的要素為不法，不法包括構(gòu)成要件與違法性階層；后者的要素為罪責(zé)，罪責(zé)就是刑事責(zé)任，就是刑罰的意思。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第117頁。

　　(35)蘇俊雄：《刑法總論Ⅱ》（修正版），作者1998年自版，第166頁。

　　(36)參見高銘喧：《論刑事責(zé)任》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1988年第2期。

　　(37)參見馬克昌：《論刑事責(zé)任與刑罰》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第2期。

　　(38)馮亞東、鄧君韜：《德國犯罪論體系對中國之啟示》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

　　(39)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第91頁。

　　(40)[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第162頁。

　　(41)將期待可能性置于犯罪客體、犯罪客觀方面會導(dǎo)致同樣的問題出現(xiàn)。

　　(42)在國內(nèi)，主要觀點(diǎn)是心理前提說、并列要素說與動機(jī)說。心理前提說主張，期待可能性不是罪過心理以外的獨(dú)立的構(gòu)成要件，也不是罪過形式本身的構(gòu)成要素，期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價(jià)行為人認(rèn)識能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過心理產(chǎn)生的前提。當(dāng)期待可能性的程度趨于無時(shí)，表明行為人無意志選擇的自由，當(dāng)然不會產(chǎn)生罪過心理。（參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第81頁。）并列要素說認(rèn)為，罪過的構(gòu)成要素分為：第一，基本要素：故意、過失；第二，評價(jià)因素、前提因素與消極因素：期待可能性。（參見丁銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性與我國犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《法商研究》1997年第4期。）動機(jī)說則指出，期待可能性只是犯罪動機(jī)的一種反向類型——與惡的動機(jī)相反的善的動機(jī)，一種行為人為生計(jì)所迫、無奈而為并可予以諒解的行為動機(jī)，可以在犯罪動機(jī)中解決。（參見馮亞東、張麗：《期待可能性與犯罪動機(jī)》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期。）

　　(43)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第139頁。

　　(44)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第60—61頁。

　　(45)參見前注(43)，高銘暄、馬克昌主編書，第500頁。

　　(46)參見儲槐植：《刑法契約化》，載《中外法學(xué)》2009年第6期。