經(jīng)過近兩年的掃黑除惡專項斗爭經(jīng)驗積累和理論探索，實踐中對于惡勢力的理解與認定正從模糊到清晰，惡勢力的認定標準也在一步步具體化、更具操作性。惡勢力作為黑社會性質(zhì)組織的雛形,也具備一定的特征,即違法犯罪糾集者相對固定的組織特征、暴力或軟暴力相威脅的行為特征和形成威懾勢力的危害特征。惡勢力“多人多次”違法犯罪，是甄別惡勢力犯罪與一般違法犯罪的重要依據(jù)之一，本人認為應(yīng)當將“多人多次”與“經(jīng)常糾集”結(jié)合起來，綜合把握惡勢力的組織特征。

一、惡勢力犯罪認定與理解的現(xiàn)實困惑

我國刑法典中并無“惡勢力”的相關(guān)概念，但我國政法系統(tǒng)早已形成共識，即“惡勢力”是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展早期的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織，故要及時嚴懲“惡勢力”團伙犯罪，遏制黑社會性質(zhì)組織滋生。對待黑惡勢力，中央強調(diào)要“打早打小”?！按蛟绱蛐　保侵父骷壵C關(guān)必須依照法律規(guī)定對有可能發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的犯罪集團、“惡勢力”團伙及早打擊，絕不能允許其坐大成勢。“打早打小”不僅是政法機關(guān)依法懲治黑惡勢力犯罪的一貫方針，而且是將黑社會性質(zhì)組織及時消滅于雛形或萌芽狀態(tài)，防止其通過不斷的違法犯罪活動發(fā)展壯大過程中造成更大社會危害的有效手段。但因惡勢力在刑法概念體系中的“缺位”，對“惡勢力”的認定標準一直爭議不斷；而且對于不構(gòu)成犯罪集團的“惡勢力”之懲處，在刑法總則亦難尋覓罪責承擔的具體規(guī)定，只能依據(jù)抽象的寬嚴相濟政策或者用足具有“普適性”的條文實現(xiàn)依法從嚴打擊。

為了統(tǒng)一對惡勢力的理解與認定, 2018年初最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)第十四條對于“惡勢力”的定性為: 經(jīng)常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響,但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上,糾集者相對固定,違法犯罪活動主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等,同時還可能伴隨實施開設(shè)賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

基于這段表述,我們可以看出認定惡勢力有以下幾個要點:一是經(jīng)常糾集在一起多次實施違法犯罪活動,犯罪人員具有多人多次的要求;二是在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi),以暴力、威脅或者其他手段為非作惡,欺壓百姓,犯罪的范圍和行為方式有一定的特征;三是擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響,即要形成一定威懾效應(yīng),造成不良影響。同時,學(xué)界將惡勢力認定為黑社會性質(zhì)組織的最原始、最簡單的雛形,雖然尚未形成一定的規(guī)模,也未發(fā)展壯大,但是不可否認其具有黑社會性質(zhì)組織的最基本特征,如人員的相對固定性、行為方式的惡劣性、犯罪后果的危害性等, “為非作惡、欺壓百姓”是惡勢力違法犯罪區(qū)別于一般違法犯罪典型“惡”的特征，要從這幾點進行綜合判斷,不能簡單片面地將共同犯罪和團伙犯罪認定惡勢力。

二、惡勢力犯罪“多人多次”的理解認定

對于“多人多次”的理解，從一般社會人的角度理解是三人三次以上。具體的惡勢力犯罪這一特殊語境中，多人多次又應(yīng)該如何理解認定呢？

（一）關(guān)于惡勢力犯罪“多人”的理解認定

參考我國刑法對數(shù)字的“以上、以下、以內(nèi)”之界定，《刑法》第九十九條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”?！皭簞萘σ话銥槿艘陨?糾集者相對固定,”我們可以看出惡勢力犯罪“多人”僅從數(shù)字上已經(jīng)明確為三人或者三人以上，認定惡勢力犯罪主體數(shù)量下限為三人，這個三人是否必須每一個人都實施了多次犯罪才能認定為惡勢力呢？如果這樣理解，那么惡勢力成員僅有三人時，其中1人或2人沒有達到多次以上違法犯罪，即使這個惡勢力性質(zhì)再惡劣也不能在司法上認定。在社會基層、農(nóng)村基層一些組織松散、聚合隨機的惡勢力，糾集者有1-3人的，并不是每個糾集者都能達到多次違法犯罪的標準，將很難在司法實務(wù)中認定為惡勢力，也不利于實現(xiàn)對其“打早打小”效果。因此，對惡勢力一般為3人，“三人”理解為參與犯罪者才符合中央嚴懲惡勢力的犯罪的精神要求，并不嚴格要求惡勢力成員3人每人都實施了三次以上的違法犯罪。

如我院在2018年辦理的孫某強、孫某良、孫某軍、孫某華等四人敲詐勒索案。2010年至2014年孫某強伙同另外三人以本村民小組修路、排水接電為由，先后向多位本組村民和買地建房戶索要近10萬元，除去開支，四人各分得1萬余元，在當?shù)赜绊憪毫樱?013年，孫某強帶領(lǐng)本組村民以鎮(zhèn)工商所遷址改變土地用途為由索要補償、阻擾施工，工商所被迫支付9萬元補償款，孫某強以本人在協(xié)調(diào)中提供幫助為由，勒索工商所8000元。2015年，孫某強伙同另外三人再次以修路、排水、接電為由脅迫商品房開發(fā)商孫某某支付1.2萬元，孫某強等四人每人分得3000元。公安機關(guān)以惡勢力犯罪移送審查起訴，后沒有被認定為惡勢力犯罪案件。原因是只有糾集者孫某強實施了3次犯罪，達到了多次違法犯罪的標準；另外3人有證據(jù)可查的只實施了2次犯罪，達不到多次違法犯罪的標準。

經(jīng)過一年多時間掃黑除惡實踐和經(jīng)驗積累，現(xiàn)實中惡勢力往往采用“軟暴力”達到自己的目的，“大錯很少犯、小錯卻不多”，對這些惡勢力違法犯罪在法律適用上存在諸多困難，但這些惡勢力往往在社會基層、農(nóng)村基層中為非作惡、欺壓百姓，嚴重侵蝕著黨的執(zhí)政根基，損害群眾對法律的信仰，必須堅決從嚴打擊。鑒于此中狀況，兩高兩部于2019年4月9日聯(lián)合向全社會公布了《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》等4個指導(dǎo)意見，自2019年4月9日起施行。進一步對惡勢力犯罪的司法認定標準加以明確化、具體化，使其在司法實務(wù)中更具可操作性，更符合社會基層、農(nóng)村惡勢力犯罪的現(xiàn)實情況，也體現(xiàn)了依法從嚴懲處惡勢力犯罪的精神。

關(guān)于惡勢力成員的認定。《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第6條規(guī)定：惡勢力一般為3人以上，糾集者相對固定。糾集者，是指在惡勢力實施的違法犯罪活動中起組織、策劃、指揮作用的違法犯罪分子。成員較為固定且符合惡勢力其他認定條件，但多次實施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認定為惡勢力，有前述行為的成員均可以認定為糾集者。 惡勢力的其他成員，是指知道或應(yīng)當知道與他人經(jīng)常糾集在一起是為了共同實施違法犯罪，仍按照糾集者的組織、策劃、指揮參與違法犯罪活動的違法犯罪分子，包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的人員，以及因法定情形不予追究法律責任，或者因參與實施惡勢力違法犯罪活動已受到行政或刑事處罰的人員。僅因臨時雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的，一般不應(yīng)認定為惡勢力成員。

從“成員較為固定且符合惡勢力其他認定條件，但多次實施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認定為惡勢力，”來看，很明顯，并不要求惡勢力成員每個人都實施了3次或3次以上的違法犯罪活動。

（二）關(guān)于惡勢力犯罪“多次”的理解認定

從兩高兩部《指導(dǎo)意見》的第十四條對惡勢力犯罪的規(guī)定表述，“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動,”惡勢力多次實施的是“違法犯罪活動”，應(yīng)該既包括違法活動，同時也包括犯罪活動。

對比《指導(dǎo)意見》第15條對惡勢力犯罪集團規(guī)定，.惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織,其特征表現(xiàn)為:有三名以上的組織成員,有明顯的首要分子,重要成員較為固定,組織成員經(jīng)常糾集在一起,共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。對于惡勢力犯罪集團，則明確規(guī)定的是“三次以上的犯罪活動?！睒?gòu)成犯罪的標準明顯高于違法的標準，惡勢力犯罪集團的認定標準是要高于惡勢力的。在此，我們需要明確違法和犯罪這兩個概念的主要區(qū)別。

1、違法和犯罪的區(qū)別聯(lián)系

違法是指一切違反國家的憲法、法律、法令、行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為，其外延極為廣泛。犯罪則必須符合我國《刑法》關(guān)于犯罪的規(guī)定，必須具備以下特征：第一，犯罪是危害社會的行為。行為對社會的危害性，是犯罪最本質(zhì)的特征。第二，犯罪是觸犯刑律的行為。也就是說危害社會的行為必須同時是觸犯《刑法》規(guī)定的行為，才構(gòu)成犯罪。第三，犯罪必須是應(yīng)受刑罰處罰的行為，只有應(yīng)受刑罰處罰的危害社會的行為，才被認為是犯罪。上述特征是確定任何一種犯罪必須具備的缺一不可的條件?！缎谭ā吠瑫r還規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。這就說明，行為的情節(jié)和對社會危害的程度是區(qū)分違法和犯罪的界限。通俗點講：違法一般是指違反法律之行為。而犯罪則指情節(jié)嚴重，觸犯刑法的行為。凡是犯罪必定違法，但違法不一定犯罪。

違法和犯罪的區(qū)別比較明顯，可以從以下幾個方面來加以區(qū)分：

一是社會危害性不同。一般違法行為雖然也具有社會危害性，但與犯罪相比起社會危害性的嚴重程度遠不及后者。因為對于社會危害性十分嚴重的犯罪行為要靠刑法來調(diào)整和處罰。

二是刑事違法性不同。一般違法行為雖然也違反了法律的禁止性規(guī)定，但其并沒有達到刑法所規(guī)定的犯罪的程度，因此不作為犯罪看待。而一切犯罪行為，都已經(jīng)違反了刑法的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)不同的犯罪構(gòu)成觸犯相應(yīng)刑法條文，構(gòu)成不同的犯罪。

三是應(yīng)受刑法處罰性不同。犯罪行為一律應(yīng)受到刑法的處罰，雖然某些犯罪行為因其自身的一些原因和刑法的特別規(guī)定，刑法不進行刑罰處罰，但其具有的應(yīng)受刑法處罰的性質(zhì)是沒有改變的。而一般違法行為由于沒有觸犯刑法規(guī)范，因此刑法不將其作為犯罪來懲處，故也就不具有應(yīng)受刑法處罰性質(zhì)。

2、惡勢力犯罪“多次”的認定

《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第9條第一款規(guī)定：“辦理惡勢力刑事案件，‘多次實施違法犯罪活動’至少應(yīng)包括1次犯罪活動。對于反復(fù)實施強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等單一性質(zhì)的違法行為，單次情節(jié)、數(shù)額尚不構(gòu)成犯罪，但按照刑法或者有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定累加后應(yīng)作為犯罪處理的，在認定是否屬于‘多次實施違法犯罪活動’時，可將已用于累加的違法行為計為1次犯罪活動，其他違法行為單獨計算違法活動的次數(shù)。已被處理或者已作為民間糾紛調(diào)處，后經(jīng)查證確屬惡勢力違法犯罪活動的，均可以作為認定惡勢力的事實依據(jù)，但不符合法定情形的，不得重新追究法律責任?！?/p>

通過此條款規(guī)定我們可以明確以下幾點：

一是認定為“惡勢力”團伙，必須有1次以上犯罪活動，其余的違法犯罪活動可以是違法行為。

二是尚不構(gòu)成犯罪的單一性質(zhì)違法行為被累加作為犯罪處理的，僅計算為1次犯罪活動，以體現(xiàn)對其罪行不重復(fù)評價；未累加作犯罪處理的其他違法行為可單獨計算為違法活動次數(shù)。本人認為，對于該條掌握應(yīng)以“犯罪活動充分評價”為前提，即單一性質(zhì)違法行為可以納入犯罪評價的，應(yīng)充分進行一體性犯罪評價，不再人為分割另作違法活動評價。

三是對于已處理過的違法或犯罪行為，可以作為評價“惡勢力”的依據(jù)，以此作為貫徹“寬嚴相濟”刑事政策的依據(jù)，但不就該事實本身重新追究法律責任，如同結(jié)合行為人一貫表現(xiàn)而作出“人身危險性”的考量，不屬于對于同一行為重復(fù)評價。

(作者：呂杰 單位：湖北省崇陽縣人民檢察院)

來源： 光明網(wǎng)