已支付一半廣告費(fèi)用，

因查處而終止發(fā)布，廣告費(fèi)用該如何計(jì)算？

【基本案情】

某醫(yī)院委托微信公眾號(hào)平臺(tái)發(fā)布醫(yī)療廣告，按照合同要求，微信公眾號(hào)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)為這家醫(yī)院發(fā)布10條頭條，每條頭條廣告費(fèi)為2500元合計(jì)25000元，醫(yī)院自合同簽訂之日先行支付給微信公眾號(hào)平臺(tái)一半的廣告費(fèi)小計(jì)12500元，剩余一半到十條醫(yī)療廣告全部發(fā)布完畢之后，再由醫(yī)院支付剩余的廣告費(fèi)用給微信公眾號(hào)平臺(tái)。

在微信公眾號(hào)平臺(tái)發(fā)到第3條頭條廣告時(shí)，被查獲了。這種情況下的廣告費(fèi)用該如何計(jì)算？

【分析結(jié)論】

這種情況下，有三種可能計(jì)算的方式，一是按照已實(shí)際發(fā)送的三條廣告計(jì)算廣告費(fèi)用；二是按照已經(jīng)實(shí)際收取的一半廣告費(fèi)計(jì)算廣告費(fèi)用；三是仍然按照合同約定的10條廣告計(jì)算廣告費(fèi)用。

首先，《廣告法》規(guī)定“廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的”，可以直接按照法律規(guī)定的數(shù)額實(shí)施定額處罰，而本案中的三種計(jì)算方式都是可以計(jì)算的，并非無法計(jì)算；三種計(jì)算方式得出的廣告費(fèi)用也都與實(shí)際發(fā)布的3條違法廣告的應(yīng)有廣告費(fèi)用7500元不存在明顯偏低的問題。

其次，本案如果仍然按照合同約定的25000元廣告費(fèi)用總額認(rèn)定，由于在查獲之時(shí)事實(shí)上僅發(fā)布了3條，后續(xù)還有7條廣告沒有發(fā)布，雖說是查處行為制止了違法廣告的繼續(xù)發(fā)布，《工商總局關(guān)于在查處廣告違法案件中如何認(rèn)定廣告經(jīng)營(yíng)者廣告費(fèi)金額的答復(fù)意見》（工商廣字【2015】221號(hào)）也有“對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告費(fèi)用是其從事廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而應(yīng)收取的全部金額”一說，但此時(shí)的查處行為事實(shí)上已經(jīng)告知當(dāng)事人其發(fā)布的廣告有違法元素，當(dāng)事人通常情況下也有可能會(huì)自覺停止發(fā)布，且不管是當(dāng)事人自覺停止違法廣告的繼續(xù)發(fā)布還是執(zhí)法機(jī)關(guān)制止了違法廣告的繼續(xù)發(fā)布，繼續(xù)發(fā)布剩余違法廣告條數(shù)的客觀事實(shí)已經(jīng)不可能發(fā)生了，繼續(xù)按照廣告發(fā)布合同約定的廣告費(fèi)用總額計(jì)算，顯然是包含了對(duì)未實(shí)施也不可能再實(shí)施的違法行為實(shí)施行政處罰，這樣的懲罰就顯得有失公正了，并且法律及執(zhí)法活動(dòng)不應(yīng)該也更不能支持當(dāng)事人的違法主張。

再次，如果按照實(shí)際發(fā)布的3條違法廣告計(jì)算廣告費(fèi)用，而事實(shí)上廣告主已經(jīng)向廣告發(fā)布者支付了合同約定的廣告費(fèi)用總額的一半——12500元，《廣告法》對(duì)廣告發(fā)布者是有沒收廣告費(fèi)用罰種規(guī)定的，僅部分沒收廣告發(fā)布者實(shí)際收取的違法廣告費(fèi)用既有放縱違法之嫌，又將使實(shí)施的行政處罰失去懲罰的效用，行政處罰是具有懲罰性的單方行政行為，不是雙方協(xié)商結(jié)算合同款項(xiàng)的民事活動(dòng)。

如此看來，僅剩下按照實(shí)際發(fā)生的廣告費(fèi)用論處的可能了。

廣告違法被查處之后，違法廣告隨即終止發(fā)布了，原先合同約定的全部廣告費(fèi)用，由于案發(fā)廣告主肯定不會(huì)再支付沒有發(fā)布的廣告費(fèi)用了，廣告發(fā)布者也無權(quán)追討這筆費(fèi)用，因?yàn)槠錄]有繼續(xù)提供廣告發(fā)布服務(wù)，誰也不能對(duì)自己沒有提供的服務(wù)索要報(bào)酬。而實(shí)際支付的廣告費(fèi)用，雖然帶有預(yù)付性質(zhì)，但卻是廣告主、廣告發(fā)布者發(fā)布違法廣告的資金往來，目前僅發(fā)布3條，這是因?yàn)榘赴l(fā)查處而停止的，如果沒有案發(fā)極有可能會(huì)繼續(xù)發(fā)布違法廣告的，所以這筆已經(jīng)支付的廣告費(fèi)用就是為發(fā)布違法廣告而支付的，這筆廣告費(fèi)用不予全部沒收就是放縱違法廣告行為了。既然將實(shí)際支付的廣告費(fèi)用認(rèn)定為本案的違法廣告費(fèi)用，那么，相應(yīng)的處罰罰款數(shù)額也應(yīng)當(dāng)以此違法廣告費(fèi)用為基數(shù)來計(jì)算。但由于這筆廣告費(fèi)用又是包含著未能實(shí)施的違法廣告行為的，所以簡(jiǎn)單地按照這筆實(shí)際支付的廣告費(fèi)用為基數(shù)計(jì)算罰款數(shù)額也是不可取的。《刑法》規(guī)定“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”行政法領(lǐng)域雖然沒有這樣的明文規(guī)定，但比行政違法行為社會(huì)危害性更嚴(yán)重的刑事犯罪未遂都可以從輕或者減輕處罰，“舉重以明輕”，行政違法行為未遂的更應(yīng)當(dāng)比照《刑法》的這一精神予以從輕或者減輕處罰。

綜上所述，本案的廣告費(fèi)用應(yīng)當(dāng)以廣告主實(shí)際支付的費(fèi)用來認(rèn)定，在以此廣告費(fèi)用為基數(shù)計(jì)算罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮廣告主、廣告發(fā)布者由于案發(fā)查處而終止發(fā)布違法廣告，而尚有部分違法廣告發(fā)布沒有實(shí)施的實(shí)際情況，并予以從輕或者減輕處罰為妥。