從目前廣告執(zhí)法實(shí)踐中看，為了更好地適用新《廣告法》，在廣告執(zhí)法辦案中切實(shí)做到罰之有據(jù)，罰之有理，個人認(rèn)為廣大執(zhí)法人員在學(xué)習(xí)與運(yùn)用新《廣告法》時應(yīng)注意以下幾個問題，希望能對大家更深入準(zhǔn)確新《廣告法》有所裨益，以資借鑒。

一、新《廣告法》的廣告定義、調(diào)整范圍、調(diào)整對象等發(fā)生變化，相較1994年版本有了擴(kuò)展

新《廣告法》的廣告定義發(fā)生變化。新《廣告法》為應(yīng)對目前新媒體廣泛使用、科技發(fā)展日新月異而廣告邊限愈加模糊的情況回避了對廣告下精準(zhǔn)定義，而直接在第二條第二款規(guī)定：“ 在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！鄙鲜鲆?guī)定通過以“商業(yè)廣告活動，適用本法”的表述，將商業(yè)廣告活動解釋為受廣告法規(guī)制約束的對象，為日后廣告發(fā)展出更多形式與分類預(yù)留了規(guī)范的空間，也避免了重犯1994年版本以商業(yè)廣告直接定義廣告，陷入循環(huán)定義的錯誤。

另一個重要改變是新《廣告法》的廣告定義不以承擔(dān)費(fèi)用為定義的前提條件。這意味著即便沒有廣告費(fèi)用，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，也屬于《廣告法》中對廣告的定義，將之前未付費(fèi)或所謂“免費(fèi)”的商業(yè)廣告納入到了執(zhí)法規(guī)范體系之中。在以往的執(zhí)法過程中，常有部分廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為躲避工商部門監(jiān)督管理，往往不簽合同，不開發(fā)票，不入賬冊，不走轉(zhuǎn)賬渠道，不留記錄，整個廣告流程全靠口頭協(xié)議、人情關(guān)系、現(xiàn)金支付等少留痕跡甚至不留痕跡的方式來完成，一旦被工商執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)，三者之間往往提前“通氣”，統(tǒng)一以未收費(fèi)、無違法所得等借口來躲避監(jiān)管，減少處罰。隨著新《廣告法》的施行，以后廣告都不以承擔(dān)費(fèi)用為廣告定義的前提條件，有利于當(dāng)前廣告執(zhí)法工作更好地開展。

新《廣告法》的調(diào)整范圍發(fā)生變化。1994年版本《廣告法》是一部“名副其實(shí)”的“商業(yè)廣告法”，只對商業(yè)廣告活動作出了規(guī)定，而修訂后的新廣告法則首次增加了對于其他非商業(yè)廣告，甚至公益廣告的法律規(guī)定，同時也是首次在法律層面上明文規(guī)定大眾傳媒具有發(fā)布公益廣告的義務(wù)（第七十四條  大眾傳播媒介有義務(wù)發(fā)布公益廣告。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的版面、時段、時長發(fā)布公益廣告）。這也從一方面反映出國家對于公益廣告的重視以及對公益廣告加強(qiáng)監(jiān)管的用意，之后出臺的《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》便是上述國家立法用意的具體表現(xiàn)與確實(shí)證明。

新《廣告法》的調(diào)整對象發(fā)生變化。新廣告法對廣告發(fā)布者的定義由原來的“法人或者其他組織”擴(kuò)展到“自然人、法人或其他組織”，允許自然人以個體身份從事廣告發(fā)布活動，既享有發(fā)布者的合法權(quán)利，又承擔(dān)發(fā)布者的法律責(zé)任。同時新《廣告法》的一大亮點(diǎn)是增加了廣告代言人作為廣告活動主體，將廣告代言人納入法律調(diào)整范圍，并賦予了明確的義務(wù)與責(zé)任。

二、新《廣告法》進(jìn)一步完善了對各類廣告行為的規(guī)范與罰則，對違法廣告打擊力度更大

針對長期執(zhí)法實(shí)踐中執(zhí)法辦案部門所遇到的主要廣告違法行為，此次新《廣告法》的修訂在法條內(nèi)容上做出了較大幅度的修改，普遍加強(qiáng)處罰力度。新《廣告法》大幅提升了罰款數(shù)額與倍數(shù)，在罰款數(shù)額上確定了比例罰與定額罰相結(jié)合的方式，廣告費(fèi)用確定的，用倍數(shù)罰；在廣告費(fèi)用無法計算或明顯偏低的情況下，用定額罰。除此之外，新《廣告法》還完善了處罰種類，加大打擊力度。通過附加更多、更詳細(xì)的行為罰，例如暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告登記證件、不受理廣告審查申請等方式，以“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的形式賦予執(zhí)法辦案部門一定的處罰裁量權(quán)，從而更合理地通過區(qū)分行為性質(zhì)和情節(jié)輕重來設(shè)定處罰幅度。不僅如此，新《廣告法》在側(cè)重保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面也有較大的提升，明文規(guī)定了先行賠償責(zé)任與連帶責(zé)任等民事方面有利于消費(fèi)者的條款。這些都表明了立法者決心以法律形式規(guī)定嚴(yán)厲的處罰來震懾廣告行業(yè)中無視法律法規(guī)、不守職業(yè)道德的違法分子，整頓目前廣告市場上出現(xiàn)的各種亂象，為保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益提供強(qiáng)有力的法律保障。

對于虛假廣告違法行為，新《廣告法》第五章第五十五條規(guī)定，廣告費(fèi)用確定的，罰款倍數(shù)由原來一倍到五倍的升格為三倍到五倍；廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，新《廣告法》則設(shè)定二十萬以上一百萬元以下的罰款，比起1994年版本的《廣告法》對此無任何規(guī)定，該項罰款幅度確實(shí)是一個巨大的進(jìn)步。更值得注意的是，新《廣告法》還特地設(shè)置一個處罰檔次“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款”，把這一檔次專門作為對違法程度嚴(yán)重，違法情節(jié)惡劣的廣告主的加重情節(jié)來進(jìn)行處罰。

    對于違法發(fā)布保健食品、酒類、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、教育培訓(xùn)、房地產(chǎn)、招商投資等廣告的行為，新《廣告法》第五十八條規(guī)定由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可吊銷營業(yè)執(zhí)照， 撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件。對于以上特殊行業(yè)的廣告，由于他們的產(chǎn)品效果易對消費(fèi)者人身、金錢等重要權(quán)益產(chǎn)生直接的影響，因此立法者對以上特殊行業(yè)單列出來，以引起相關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的重點(diǎn)注意，同時也為工商行政管理機(jī)關(guān)指明了重點(diǎn)監(jiān)管對象。

三、新《廣告法》賦予工商機(jī)關(guān)暫停廣告發(fā)布權(quán)，也加強(qiáng)工商機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員的法律責(zé)任

根據(jù)新《廣告法》第四十九條“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：(一)......(六)責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告?！痹谏鲜鲂惺孤殭?quán)中，責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告是新《廣告法》所獨(dú)有的，工商部門可以依此在立案調(diào)查階段就停止廣告的發(fā)布。這主要是為了避免違法廣告在調(diào)查階段就已經(jīng)播放完畢，不法廣告主發(fā)布廣告的目的已經(jīng)達(dá)到，宣傳效果與目的實(shí)際已經(jīng)達(dá)到，使消費(fèi)者接收到了其宣傳的負(fù)面影響。且在調(diào)查期間，廣大消費(fèi)者基本無其他渠道得知其所看的廣告涉嫌違法。因此，工商部門擁有責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告的權(quán)力即是必要也是合理。但是，責(zé)令暫停發(fā)布廣告是有前提的，只能是針對可能造成嚴(yán)重后果的違法廣告才可使用此項權(quán)力，如果工商行政管理機(jī)關(guān)過于頻繁使用，則不僅不能維護(hù)廣告秩序，反而還會使廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告時動輒得咎，有礙廣告行業(yè)的健康發(fā)展，也不符合新《廣告法》的立法宗旨。

在監(jiān)管部門及工作人員的法律責(zé)任上，新《廣告法》明顯加大了問責(zé)力度以及相關(guān)制度建設(shè)，形成壓力，倒逼工商執(zhí)法部門提高效率。新《廣告法》要求“工商行政管理部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人?！逼邆€工作日的處理時限給執(zhí)法部門帶來很大壓力，使其不得不集中、優(yōu)先、高效地處理廣告違法案件。同時，第七十三條增加了“工商行政管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分?！边@一條款，實(shí)際是對新《廣告法》第五十三條的一個補(bǔ)充，這意味著若相關(guān)人員不能在七個工作日予以回應(yīng)，則很可能被給予處分。這樣嚴(yán)格明確的時限在我國法律中是不常見的，既說明了國家對打擊廣告違法行為的重視與決心，也是在以問責(zé)方式倒逼工商執(zhí)法人員執(zhí)法。

四、新《廣告法》要求工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，為工商機(jī)關(guān)主動出擊提供了“天眼”

廣告監(jiān)測制度是國家總局及部分地方局一直大力推進(jìn)的對廣告活動日常監(jiān)管的有力措施，也是繼國家“放管服”改革后加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的重大舉措。新《廣告法》專門在第四十九條第二款單獨(dú)以條款形式明文列出“工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為”，以法律形式認(rèn)可了廣告監(jiān)測的必要性與重要作用，賦予工商機(jī)關(guān)主動作為的“天眼”，強(qiáng)化各地工商機(jī)關(guān)的廣告監(jiān)管職責(zé)。

通過利用“大數(shù)據(jù)”、“互聯(lián)網(wǎng)+廣告監(jiān)測中心”等手段對管轄區(qū)域內(nèi)的廣告進(jìn)行高效、動態(tài)、持續(xù)性監(jiān)管，廣告監(jiān)測能有效幫助工商機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)廣告違法線索，鎖定廣告違法當(dāng)事人，提取廣告違法證據(jù)，預(yù)防違法后果擴(kuò)大化，融預(yù)警預(yù)測預(yù)防為一體。工商執(zhí)法人員在日常廣告執(zhí)法中應(yīng)充分利用廣告監(jiān)測制度，從大量監(jiān)測數(shù)據(jù)中總結(jié)出規(guī)律，分析廣告違法趨勢，研究廣告違法特征，為執(zhí)法活動提供便利，從而能更精準(zhǔn)地制定監(jiān)管對策和措施，更有力地形成“監(jiān)（督）查（處）研（究）防（范）一體化”的局面。

新《廣告法》的實(shí)施對我國廣告行業(yè)的健康發(fā)展具有重大的跨越式意義，廣大執(zhí)法人員應(yīng)自覺、主動地學(xué)習(xí)與運(yùn)用，以更好地規(guī)范我國廣告市場，維護(hù)我國廣告秩序。在今后的執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法人員要適應(yīng)新形勢下治理違法廣告的需要，充分將新《廣告法》的法條文本與現(xiàn)實(shí)執(zhí)法實(shí)際有機(jī)結(jié)合，活學(xué)活用。只有這樣，我們才能在廣告執(zhí)法辦案中真正做到執(zhí)法有據(jù)、有理、有節(jié)。

（本文由東莞市工商局經(jīng)濟(jì)檢查支隊 謝毅供稿）

制作單位：中國工商出版社 數(shù)字出版部