2019年10月17日，“中德網(wǎng)絡(luò)犯罪圓桌會(huì)議”在北京大學(xué)法學(xué)院凱原樓307會(huì)議室順利舉行。本次會(huì)議由北京大學(xué)刑事法治研究中心主辦，并受到德國(guó)漢斯·賽德爾基金會(huì)的資助。

本次會(huì)議的報(bào)告人有北京大學(xué)法學(xué)院的梁根林教授、德國(guó)維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院的Tobias Reinbacher教授、北京大學(xué)法學(xué)院的王華偉博士后和奧地利維也納大學(xué)法學(xué)院的Martin Stricker博士，主持人是北京大學(xué)法學(xué)院江溯副教授。漢斯·賽德爾基金會(huì)北京代表處首席主席劉小熊先生（Alexander Birle）、施小東先生出席會(huì)議并進(jìn)行了會(huì)議致辭。此次講座的主題是由江溯副教授和漢斯·賽德爾基金會(huì)共同確定的，以期雙方通過對(duì)中、德、奧網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和實(shí)踐的交流討論，能對(duì)中、德、奧網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的現(xiàn)狀做出全面深入的了解。

圓桌會(huì)議召集人江溯副教授向與會(huì)嘉賓介紹，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為人們共同關(guān)心的議題。同時(shí)基于互聯(lián)網(wǎng)的智能性和虛擬性的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅會(huì)造成巨大的破壞力，而且會(huì)帶來一系列的法律適用問題，如跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪中國(guó)家的管轄權(quán)爭(zhēng)議問題、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的時(shí)效和更新問題、在網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行財(cái)產(chǎn)詐騙、名譽(yù)誹謗等危害行為的認(rèn)定問題，這些問題都會(huì)在本次的會(huì)議中進(jìn)行討論。

漢斯·賽德爾基金會(huì)北京代表處首席主席劉小熊先生進(jìn)行了會(huì)議致辭，他首先對(duì)其所在的德國(guó)漢斯·賽德爾基金會(huì)（公益性基金組織）進(jìn)行了簡(jiǎn)單介紹；其次，劉小熊先生表示他們一直以來都在關(guān)注中國(guó)法治建設(shè)，數(shù)據(jù)化發(fā)展所帶來的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題對(duì)國(guó)家公民權(quán)利所帶來的侵害是令人擔(dān)憂的；最后，他希望本次會(huì)議的開展能夠?yàn)榻鉀Q網(wǎng)絡(luò)犯罪問題提供一些有益的思路，并預(yù)祝本次會(huì)議的圓滿結(jié)束。

首先，德國(guó)維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院的Tobias Reinbacher教授以“網(wǎng)絡(luò)中德國(guó)刑法的適用”為題目進(jìn)行了精彩的報(bào)告。Tobias Reinbacher教授通過兩個(gè)德國(guó)的案例提出了一個(gè)問題，即當(dāng)本國(guó)行為人在外國(guó)以網(wǎng)絡(luò)傳播的方式實(shí)施了本國(guó)國(guó)內(nèi)法所規(guī)定的犯罪行為時(shí)，要如何確定管轄權(quán)?！兜聡?guó)刑法典》第3條和第9條明確規(guī)定了“屬地原則”，根據(jù)該原則，犯罪行為地和結(jié)果地都是管轄權(quán)判斷的決定性標(biāo)準(zhǔn)。

具體到第一個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，首先在行為地的判斷上，Tobias Reinbacher教授非常贊成德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，即行為地僅僅指行為人物理上停留的地方，不能圍繞其活動(dòng)半徑而進(jìn)行無限的擴(kuò)展，故而排除德國(guó)是行為地；其次在結(jié)果地的判斷上，這里就涉及到《德國(guó)刑法典》第86條a（即使用違憲組織標(biāo)志罪）的適用問題，該條僅規(guī)定了使用標(biāo)志，并沒有要求該標(biāo)志的使用被其他任何人獲悉，該條涉及的是“抽象危險(xiǎn)犯”的問題。Tobias Reinbacher教授介紹了德國(guó)主流觀點(diǎn)和聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，即抽象危險(xiǎn)犯并不要求犯罪結(jié)果，是純粹的行為犯，刑法上對(duì)它的譴責(zé)僅限于實(shí)施了特定的行為，故而在此案例中，就不存在結(jié)果地的判斷問題。

第二個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉及《德國(guó)刑法典》第130條（即煽動(dòng)民族罪）。首先，在行為地的判斷上，Tobias Reinbacher教授認(rèn)為它與第一個(gè)案件并無任何不同，因此，該案件中的行為地位于國(guó)外國(guó)家，而不是德國(guó)；其次，在結(jié)果地的判斷上，這里涉及對(duì)第3款內(nèi)容的理解，即：“以足以破壞公眾安寧之方式，而公開或于集會(huì)中贊同、否認(rèn)或粉飾此等于納粹統(tǒng)治下所實(shí)施之合于國(guó)際刑法典第6條第1款所列舉樣態(tài)之行為者，處五年以下自由刑或罰金”。Tobias Reinbacher教授對(duì)德國(guó)聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)進(jìn)行了介紹，即：雖然該條款看上去是一個(gè)抽象危險(xiǎn)犯，但同時(shí)涉及的是抽象危險(xiǎn)犯下的一個(gè)特別的下位情形，即“抽象-具體危險(xiǎn)犯”，特征在于必須同時(shí)造成一個(gè)結(jié)果，也就是在德國(guó)能夠足以滿足破壞公眾安寧。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為此時(shí)有權(quán)對(duì)物理上發(fā)生在其它國(guó)家的行為進(jìn)行管轄，并論證了此時(shí)為何不構(gòu)成對(duì)外國(guó)主權(quán)的干涉。Tobias Reinbacher教授則認(rèn)為此時(shí)涉及國(guó)際法上“不干涉國(guó)家內(nèi)政”的原則。

Tobias Reinbacher教授隨后以關(guān)鍵詞形式對(duì)其他德國(guó)刑法適用法的原則做了一個(gè)簡(jiǎn)單的說明，除了屬地原則外，《德國(guó)刑法典》還存在旗國(guó)管轄原則（第4條）、國(guó)家保護(hù)原則（第5條）、消極屬人管轄原則（第5條和第7條）、積極屬人管轄原則（第5條和第7條）、普遍管轄原則（第6條）、代理刑事司法原則（第7條）?？傊诓煌陌讣樾蜗?，要根據(jù)具體的情形來判定德國(guó)刑法的可適用性。

隨后，北京大學(xué)王華偉博士后以“中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法”為題也做了一場(chǎng)精彩的報(bào)告。該報(bào)告分為三個(gè)部分，對(duì)中國(guó)刑法的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法情況進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和評(píng)判。

第一部分主要對(duì)我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法所涉及的罪名的演變進(jìn)行了梳理?！?997年刑法》第285條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、第286條破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)罪和第287條利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的有關(guān)犯罪的概括性注意規(guī)定奠定了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的基礎(chǔ)；而針對(duì)現(xiàn)實(shí)中侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)等相關(guān)案件的頻發(fā)以及與此類犯罪相關(guān)的幫助行為的多樣化，《刑法修正案（七）》拓寬了該罪的保護(hù)范圍，開創(chuàng)了“共犯正犯化”的先河；而《刑法修正案（九）》更是革新了制裁的思路，首先確立了以往作為間接責(zé)任主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，后又將此類犯罪行為的預(yù)備行為予以實(shí)行化，幫助行為予以正犯化。

第二部分主要是對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名特征進(jìn)行了介紹，最顯著的特征是回應(yīng)性罪名的擴(kuò)張，這表現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的近20年里，立法者不僅拓寬了對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍，同時(shí)也對(duì)一些爭(zhēng)議較大的問題進(jìn)行了回應(yīng)；其次是預(yù)防性的處罰前置和概括性的開放立法的增加，之所以采取這種立法策略，可能是因?yàn)樵絹碓蕉嗟膫鹘y(tǒng)犯罪已經(jīng)開始向線上轉(zhuǎn)移，而網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的處罰難題也絕非是個(gè)別罪名所面臨的特殊問題。因此，立法者試圖通過這種概括性的開放立法方式，整體性地解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪難題。

第三部分涉及的是對(duì)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的問題反思。首先是網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法結(jié)構(gòu)問題，是否應(yīng)當(dāng)考慮將目前集中在妨礙社會(huì)管理秩序與公共秩序章節(jié)的罪名調(diào)整到危害公共安全犯罪？其次是罪名規(guī)范的內(nèi)部邏輯問題：一是保護(hù)范圍的不周延，二是罪名的交叉重合，三是罪狀明確性不足。

王華偉博士后認(rèn)為，整體來說，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，對(duì)不斷惡化的網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢(shì)主動(dòng)做出調(diào)整，契合網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展的基本方向。然而，現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法也有諸多值得反思之處。為了更好地應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)刑法體系所帶來的沖擊，從宏觀層面完善刑事立法體系、重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名篇章結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密刑法保護(hù)范圍，以及從微觀層面理順罪名關(guān)系、細(xì)化罪狀表述，是立法論上亟待推進(jìn)的重大事宜。

在自由討論環(huán)節(jié)中，有博士生指出Tobias Reinbacher教授的報(bào)告中所提到的結(jié)果地的管轄以及危險(xiǎn)犯的認(rèn)定在中國(guó)的立法、司法實(shí)踐中并未被過多提及，在案例一中因抽象危險(xiǎn)犯不存在結(jié)果地的認(rèn)定問題而否定管轄，那抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯的區(qū)別是什么？與犯罪程度相關(guān)嗎？Tobis Reinbacher教授回應(yīng)稱，在總的侵權(quán)概念下，會(huì)涉及到三種行為的區(qū)分，一類是類似于傷害罪，只有一定的后果才能進(jìn)行認(rèn)定；另一類就是這里的危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯要求實(shí)施該行為即可，不要求具體結(jié)果的發(fā)生；具體危險(xiǎn)犯則要求在實(shí)施了這一行為之后，還要進(jìn)行個(gè)案的判斷，看是否實(shí)際造成了法律規(guī)定的具體危險(xiǎn)，并以危險(xiǎn)駕駛罪和危險(xiǎn)駕駛罪為例進(jìn)行了闡述。奧地利維也納大學(xué)法學(xué)院的Martin Stricker博士認(rèn)為，在涉及《德國(guó)刑法典》第86條a（即使用違憲組織標(biāo)志罪）的情形下，奧地利境內(nèi)法院根本不會(huì)考慮結(jié)果地法院的適用，這與其不愿充當(dāng)世界警察的國(guó)家性質(zhì)密切相關(guān)。

梁根林教授在以上提問和回應(yīng)的基礎(chǔ)上提出了“危險(xiǎn)犯有沒有結(jié)果”的問題。他表示，在中國(guó)刑法中，以危險(xiǎn)駕駛罪為例，不僅包括醉駕沒有對(duì)任何法益產(chǎn)生威脅的情況，還包括對(duì)交通安全和對(duì)方人身安全產(chǎn)生具體危險(xiǎn)以及對(duì)對(duì)方產(chǎn)生輕微的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失三種情形，這都作為危險(xiǎn)駕駛罪的抽象危險(xiǎn)犯情形來認(rèn)定。梁老師表示，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯，只要根據(jù)立法規(guī)定對(duì)某種法益產(chǎn)生某種危險(xiǎn)就可以構(gòu)成犯罪，至于在此基礎(chǔ)上是否對(duì)其它法益造成損害，不作為認(rèn)定因素進(jìn)行考量。江溯副教授表示此種情況是基于我國(guó)危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪的立法空隙所產(chǎn)生，具有中國(guó)的刑事立法的特殊性。

王華偉博士后對(duì)于兩個(gè)相似案例卻采取極為不同的管轄原則和處罰結(jié)果表示了質(zhì)疑，因?yàn)樵诎咐恢锌陀^上也會(huì)造成法益侵害的后果；此外，在案件二處理結(jié)果上，具有極大的危險(xiǎn)性，可能會(huì)造成國(guó)家對(duì)外充當(dāng)“世界警察”的局面。Tobis Reinbacher教授回應(yīng)稱，造成兩個(gè)案件管轄結(jié)果不同的原因在于適用的法律不一樣。在案例二中，行為人明確否定了大屠殺的存在，這個(gè)方式依據(jù)德國(guó)法律的規(guī)定已經(jīng)足以造成德國(guó)的公共秩序的損害，此時(shí)就是一個(gè)具體的行為，滿足具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件。此外，在理解第二個(gè)案例時(shí)，要注意其國(guó)際性特點(diǎn)，也就是“不干涉國(guó)家內(nèi)政原則”的適用。Tobis Reinbacher教授表示他也在思考應(yīng)該滿足何種前提條件，才能使干預(yù)具有正當(dāng)性，同時(shí)也讓國(guó)際法原則得到有效的適用。

來自奧地利維也納大學(xué)的Martin Stricker博士的報(bào)告主題是“網(wǎng)絡(luò)中對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的侵害”。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)交易行為越來越頻繁的背景下，如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)過程中出現(xiàn)的、與刑法相關(guān)的失范行為，以及侵害顧客和第三人財(cái)產(chǎn)的行為？對(duì)此，奧地利刑法原則上對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為適用一般刑法條文，但是在個(gè)別情形下，為了及時(shí)應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)中不斷明顯的生活重心轉(zhuǎn)移以及伴隨而來的自動(dòng)化的訂購(gòu)程序或者其他涉嫌犯罪的交易，刑法還設(shè)置了特殊的構(gòu)成要件（Sondertatbest?nden）。Martin Stricker博士表示在大多數(shù)情形下，互聯(lián)網(wǎng)還是被當(dāng)作溝通工具或者操作平臺(tái)來使用，并非是財(cái)產(chǎn)損害的一種新形式，只要涉及經(jīng)濟(jì)上的操作，原來就存在的保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件也可以適用于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為。本主題報(bào)告圍繞網(wǎng)絡(luò)交易、“點(diǎn)擊誘餌”涉嫌詐騙的可罰性、勒索軟件三個(gè)具體的犯罪類型展開。

一、網(wǎng)絡(luò)交易

其一，在僅僅只是將互聯(lián)網(wǎng)用作交流工具的情形，可以構(gòu)成《奧地利刑法》第146條的詐騙罪，這種情形涵蓋了最多樣的可導(dǎo)致第三人財(cái)產(chǎn)損害的欺詐行為。典型的表現(xiàn)形式是“賣空行為（Leerverk?ufe）”，即線上商家在其并非占有該貨品，買家無論如何也無法得到貨品的情形下，還在線上出售該貨品的行為。由此，通過網(wǎng)絡(luò)出售貨品的，但是并非事實(shí)上占有貨物、且最終無法作為對(duì)價(jià)交付貨品的行為，在買家提前履行義務(wù)、支付了貨款的情形，構(gòu)成詐騙。其二，根據(jù)不同的支付形式，線上交易的支付操作還可能會(huì)實(shí)現(xiàn)“詐騙性濫用數(shù)據(jù)處理罪”（即《奧地利刑法》第148條a）的構(gòu)成要件。由于網(wǎng)絡(luò)交易支付形式的變體都是自動(dòng)化的，假如行為人現(xiàn)在并未使用其本人的信用卡，而是使用他人的信用卡進(jìn)行支付，從而使信用卡所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)由于該使用行為遭到損害，而這最終導(dǎo)致了信用卡所有人的損失，那么便存在有關(guān)該行為可罰性的問題。

二、不罰的“點(diǎn)擊誘餌（標(biāo)題黨）”還是可罰的點(diǎn)擊詐騙？

在點(diǎn)擊一個(gè)網(wǎng)頁時(shí)跳出包含提示的會(huì)話，會(huì)話顯示您在抽獎(jiǎng)中獲勝，或者您是網(wǎng)站的第一千個(gè)訪問者，因此獲得了一個(gè)獎(jiǎng)品。這種會(huì)話的目標(biāo)是讓接收者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并由此侵害其財(cái)產(chǎn)。這里，欺詐行為或者與對(duì)獲獎(jiǎng)這件事實(shí)相關(guān)，或者對(duì)“在以支付費(fèi)用及押金形式加入抽獎(jiǎng)情形下可以獲得特定的中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)”這件事實(shí)相關(guān)。在兌現(xiàn)所謂的獎(jiǎng)品時(shí)會(huì)被要求支付費(fèi)用或者其它形式的支付，由此便產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失。那么在這些案件中便滿足了詐騙罪的構(gòu)成要件。如果用戶只是被欺詐行為引誘訪問特定網(wǎng)站，對(duì)該網(wǎng)站的訪問會(huì)給網(wǎng)站帶來收入或獎(jiǎng)勵(lì)，而并沒有要求用戶支付費(fèi)用或其他形式支付的情形，并不構(gòu)成《奧地利刑法》第146條的詐騙罪。因?yàn)樵谶@些案件中，并不存在能夠?qū)е仑?cái)產(chǎn)損失、并以欺詐為前提的財(cái)產(chǎn)處分。因此，這種純粹的欺詐行為，即所謂的“點(diǎn)擊誘餌（clickbaiting）”并不可罰。

三、勒索軟件

勒索軟件指的是植入到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)并封鎖其所儲(chǔ)存數(shù)據(jù)入口權(quán)限的惡意軟件（Schadsoftware）。在勒索軟件被植入到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之后，相關(guān)人通常會(huì)被要求支付一定數(shù)額的款項(xiàng)（大多數(shù)是以比特幣的形式），由此來獲取解鎖軟件的密碼。如果被加密的系統(tǒng)涉及的是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值（至少是使用價(jià)值）的數(shù)據(jù)的話，那么行為人則滿足《奧地利刑法》第126條a之損害數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)該罪名，所處罰的對(duì)象是修改、封鎖、刪除或者無用化非自己?jiǎn)为?dú)可支配的數(shù)據(jù)，并由此讓被害人受到損害的行為。對(duì)數(shù)據(jù)的加密無疑符合封鎖行為，但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)數(shù)據(jù)的加密實(shí)際上涉及的是所謂“邏輯上的”刪除行為。但是，只有在受害人的財(cái)產(chǎn)由于失去對(duì)數(shù)據(jù)訪問權(quán)限而受到損害時(shí)，該構(gòu)成要件才能宣告滿足。而涉及敲詐勒索罪的核心要素是，受威脅人由于威脅行為被強(qiáng)制實(shí)施一個(gè)損害本人或第三人財(cái)產(chǎn)的作為或者不作為。這項(xiàng)要素在上述的情形中一直以來是存在爭(zhēng)議的。例如奧地利最高法院就堅(jiān)持，在該類案件中，由于物品返還不能作價(jià)算入被強(qiáng)迫支付的贖金中，被害人因此在贖金的范圍內(nèi)受到損害，所以，無論如何都存在財(cái)產(chǎn)損失。

本主題報(bào)告人是北京大學(xué)法學(xué)院梁根林教授，他的報(bào)告主題是“網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法規(guī)制：中國(guó)的視角與問題”，具體剖析中國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的規(guī)制、立場(chǎng)轉(zhuǎn)變以及《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件的司法解釋》出臺(tái)后產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法規(guī)制：從謙抑到擴(kuò)張

人格、尊嚴(yán)與名譽(yù)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的重要方面。我國(guó)法律對(duì)誹謗行為構(gòu)建了民事制裁、行政處罰與刑罰三位一體的制裁體系。盡管如此，中國(guó)司法實(shí)務(wù)過往對(duì)誹謗行為的制裁主要還是民事制裁與行政處罰，以誹謗罪定罪處罰的誹謗案件屈指可數(shù)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的全面到來打亂了中國(guó)執(zhí)法與司法實(shí)務(wù)對(duì)誹謗行為的規(guī)制格局與政策取向。2009年《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定明顯地透露出中國(guó)公安機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗案件適用公訴程序立案?jìng)刹槭挚酥?、謙抑的立場(chǎng)。但是，2012年以來加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，治理網(wǎng)絡(luò)亂象，打擊灰黑產(chǎn)業(yè)，保障網(wǎng)絡(luò)安全，被提升到國(guó)家安全的戰(zhàn)略高度。在此背景下， 2013年9月9日“兩高”發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）?！督忉尅肪唧w界定了信息網(wǎng)絡(luò)的范圍，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)犯罪的行為方式與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并明確了共同犯罪和犯罪競(jìng)合的處理原則。這明顯加大了對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行刑事追訴（特別是適用公訴程序）的力度。其中，最有代表性的案件即為2014年4月17日宣判的“秦志暉誹謗、尋釁滋事案”。以《解釋》的出臺(tái)和本案的定罪為標(biāo)志，如何正確理解刑法和《解釋》仍然存在若干重大分歧，亟待正視、回應(yīng)和厘清。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與“明知是捏造而散布”

《刑法》第246條第1款規(guī)定的誹謗罪行為要件是“捏造事實(shí)誹謗他人”。中國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，誹謗罪是復(fù)行為犯，包括捏造事實(shí)與散布捏造的事實(shí)兩個(gè)行為；也有學(xué)者認(rèn)為，誹謗罪是單一行為犯，明知是損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)而散布的，也屬于誹謗?！督忉尅返?條采納少數(shù)說（單一行為說），規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)誹謗的三種行為方式：（一）捏造事實(shí)并散布；（二）篡改事實(shí)并散布；（三）明知是捏造的事實(shí)而散布。明知是捏造的事實(shí)而散布的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論，是否違反罪刑法定原則，無論是在諸如“秦志暉誹謗案”的訴訟過程中，還是在刑法學(xué)術(shù)研究中，均存在嚴(yán)重分歧。

梁根林教授對(duì)此表示，雖然行為人自己沒有捏造事實(shí)，但其明知是捏造的足以貶損人格、破壞名譽(yù)的虛假事實(shí)，仍然惡意散布特別是利用信息網(wǎng)絡(luò)予以惡意散布的，情節(jié)嚴(yán)重的，確實(shí)具有刑事可罰性。現(xiàn)行刑法不僅沒有