是掛靠承包人的實(shí)際施工人嗎？結(jié)算沒有讓實(shí)際施工人參與？

在建筑工程領(lǐng)域，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，只有具有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)才可以承包工程，進(jìn)行工程施工。但是現(xiàn)實(shí)情況中，很多有資源有工程的人卻很可能沒有建筑企業(yè)施工資質(zhì)，而很多有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)卻沒有工程可做，這就催生了工程轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包以及工程掮客的產(chǎn)生，這也是建筑工程領(lǐng)域處處轉(zhuǎn)包、層層分包的重要原因之一。

毋庸置疑，不論是轉(zhuǎn)包、掛靠，還是違法分包，對(duì)建筑企業(yè)還是實(shí)際施工人，這種行為不僅違反法律規(guī)定，而且存在較多的風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生問題，建筑企業(yè)和實(shí)際施工人都要承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是有一種情形對(duì)實(shí)際施工人的風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，就是業(yè)主通過招標(biāo)方式，讓自己的子公司、關(guān)聯(lián)公司或者與自己關(guān)系較好的公司中標(biāo)，然后再將中標(biāo)工程全部轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人進(jìn)行施工；或者業(yè)主與實(shí)際施工人商量好后，將工程發(fā)包給實(shí)際施工人施工，然后業(yè)主尋找施工單位讓實(shí)際施工人進(jìn)行掛靠，然后補(bǔ)辦招投標(biāo)程序。

這種情況下，實(shí)際施工人可能面臨兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：一是如果實(shí)際施工人沒有與建筑公司簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》或者《掛靠協(xié)議》，一旦建筑公司與業(yè)主串通，沒有經(jīng)過實(shí)際施工人即達(dá)成結(jié)算協(xié)議（結(jié)算協(xié)議的結(jié)算價(jià)一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于工程實(shí)際結(jié)算價(jià)），如果實(shí)際施工人沒有足夠的證據(jù)推翻建筑公司和業(yè)主的結(jié)算協(xié)議，那么實(shí)際施工人則只能依據(jù)結(jié)算協(xié)議結(jié)算工程款，實(shí)際施工人將可能被坑的血本無歸；二是即使實(shí)際施工人和建筑公司簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》或者《掛靠協(xié)議》，并明確約定了結(jié)算方式。那么按照正常來說，業(yè)主和建筑公司進(jìn)行結(jié)算，實(shí)際施工人要和建筑公司進(jìn)行結(jié)算。但是一旦建筑公司與業(yè)主串通達(dá)成遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際工程造價(jià)的結(jié)算價(jià)，不論建筑公司與實(shí)際施工人的結(jié)算價(jià)有多高，只要業(yè)主證明其已經(jīng)將應(yīng)付的工程款支付給了建筑公司，那么業(yè)主就不再承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，實(shí)際施工人只能向建筑公司主張工程款，而很多建筑公司要么債務(wù)纏身、要么是空殼公司，實(shí)際施工人將很難拿到工程款。