【作者單位】 中國人民大學法學院{教授，博士生導師}，中國人民大學民商事法律科學研究中心{研究員}

【中文關(guān)鍵詞】 買賣不破租賃；比較法；法律適用     【文章編碼】 1003-0751(2013)09-0048-08

【文獻標識碼】 A      【期刊年份】 2013年

【期號】 9    【頁碼】 48

【摘要】 近代各國大多承認“買賣不破租賃”的規(guī)則。從比較法上來看，“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的在于保護承租人的利益，穩(wěn)定租賃關(guān)系，保護交易安全，實現(xiàn)物盡其用。我國《合同法》第229條確立了“買賣不破租賃”的規(guī)則，這使租賃權(quán)能夠?qū)剐碌乃袡?quán)人，強化了對承租人的保護?！百I賣不破租賃”規(guī)則主要適用于不動產(chǎn)，因為動產(chǎn)具有相當強的可替代性和可消耗性特點，保持動產(chǎn)租賃的長期穩(wěn)定性的意義不像不動產(chǎn)租賃情形那樣大。嚴格地講，“買賣不破租賃”只是一種形象的說法，其立法意旨在于，任何租賃物所有權(quán)的變動都不得影響租賃合同的效力，因此，這一規(guī)則的適用并不限于買賣，其中的“買賣”應當采廣義的概念，包括贈與、確權(quán)等所有可能導致租賃物所有權(quán)發(fā)生變動的情形?！百I賣不破租賃”規(guī)則的適用使得租賃權(quán)具有了對抗第三人的效力，而且該效力直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生、不需要登記，但這并不意味著租賃權(quán)已經(jīng)成為了物權(quán)。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1241002    

　　“買賣不破租賃”(Kauf　bricht　nicht　Miete)，是指在租賃期間，租賃物的所有權(quán)變動并不導致租賃關(guān)系的解除。[1]我國《合同法》229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！痹摋l確立了“買賣不破租賃”的規(guī)則，這使租賃權(quán)實際上具有了物權(quán)的效力，使其能夠?qū)剐碌乃袡?quán)人，強化了對承租人的保護。

　　一、“買賣不破租賃”的歷史發(fā)展和立法目的

　　一般認為，“買賣不破租賃”是近代法發(fā)展的產(chǎn)物[2]。關(guān)于羅馬法上是否存在“買賣不破租賃”的規(guī)則，學界存在爭議。有學者認為，羅馬法中存在“買賣不破租賃”(emptio non tollit locatum)規(guī)則，即確認租賃物的買賣并不導致租賃關(guān)系的解除，承租人仍有權(quán)請求出租人(即新的所有權(quán)人)履行合同義務。[3]但大多數(shù)學者認為，羅馬法仍采納“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”、“買賣破壞租賃”的規(guī)則，并不存在“買賣不破租賃”規(guī)則，因為租賃合同所產(chǎn)生的是債權(quán)，作為債權(quán)人的承租人不能以其依據(jù)租賃合同所享有的債權(quán)來對抗租賃物新的所有權(quán)人，新的所有權(quán)人基于物的追及權(quán)，可以驅(qū)逐承租人而奪回標的物。[4]后來，為了保護處于弱勢地位的承租人，“買賣破壞租賃”規(guī)則的適用受到了一定的限制，但總體而言，羅馬法并沒有采納“買賣不破租賃”的規(guī)則。[5]羅馬法中的“買賣破壞租賃(sale breaks hire)”規(guī)則對后世的學者產(chǎn)生了重大影響[6]，但在18世紀，該規(guī)則不斷遭到自然法學家的質(zhì)疑。

　　近代各國為強化對承租人的保護、促進對租賃物的有效利用，大多承認了“買賣不破租賃”的規(guī)則。在1794年《普魯士普通邦法》的制定過程中，就是否規(guī)定這一規(guī)則存在不同的看法，爭議的焦點在于該規(guī)則背后的法律政策，立法者最終拒絕采納“買賣不破租賃”規(guī)則。依據(jù)該法的規(guī)定，新的所有權(quán)人雖不能像在羅馬法下那樣將承租人趕出住房，但可以給承租人一個很短的期間，要求其解除租賃關(guān)系。[7]在康德看來，“買賣破除租賃”是符合理性的法律規(guī)則：租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動后，買受人就取得了物權(quán)，而租賃合同確立的不過是對人權(quán)，由于“對于作為財產(chǎn)的一個物件的全部權(quán)利超過所有的對人權(quán)”[8]，因此，承租人不得以其享有的債權(quán)對抗租賃物的買受人。《德國民法典》第一草案采取的是羅馬法中的“買賣破壞租賃”規(guī)則，其立法理由在于：“基于租賃合同產(chǎn)生的承租人權(quán)利是一種債權(quán)，而非物權(quán)，因此出租人的受讓人不應受租賃合同的約束，在任何時候他都可以依據(jù)其物權(quán)請求承租人返還租賃物?！盵9]但不可否認，這一規(guī)則也產(chǎn)生了嚴重的問題，即其忽視了對承租人利益的保護，尤其是在住房租賃情形中，如果出現(xiàn)住房短缺，就可能產(chǎn)生承租人的生存無法得到保障的問題。由于這一原因，德國法學家基爾克對該立法理由提出了嚴厲批評。在他看來，在德國的許多城市中，承租人臣服于出租人的專斷與高額的租金已經(jīng)成為嚴重的社會問題，承租人處于弱勢地位，為了保護承租人，法律應當在一定程度上限制合同自由，《德國民法典》第一草案應當強化對承租人的特別保護。[10]基于基爾克的批評，溫德沙伊德也改變了自己的觀點，認為采納“買賣不破租賃”規(guī)則是必要的，是私法實現(xiàn)其社會任務的要求。因此，最終生效的《德國民法典》第566條確立了“買賣不破租賃”的規(guī)則。

　　《德國民法典》的規(guī)定對于其他國家的立法產(chǎn)生了一定的影響。例如，根據(jù)《意大利民法典》1599條的規(guī)定，已經(jīng)在公共登記簿中登記的租賃合同，其可以產(chǎn)生對抗第三人的效力，也就是說，買賣不得破除租賃。在實踐中，如果承租人占有租賃物，則租賃物之新的所有權(quán)人必須尊重既存的租賃關(guān)系。[11]《奧地利普通民法典》第1095條規(guī)定：“如果租賃合同已在公共登記簿中登記，則承租人的權(quán)利被視為物權(quán)，在剩余租賃期限內(nèi)，租賃財產(chǎn)的新占有人也必須承認該權(quán)利?！盵12]但是，對于沒有在公共登記簿中登記的租賃合同，依據(jù)該法典第1120條的規(guī)定，原則上產(chǎn)生買賣破除租賃的效力，即買受人在遵守法定的或約定的終止期限的情形下可以終止租賃合同。[13]

　　從比較法上來看，“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的在于：第一，保護承租人利益。《德國民法典》第566條規(guī)定的立法理由是“保護承租人利益”[14]，但就為什么需要保護承租人利益的問題，卻沒有作詳細說明。王澤鑒先生曾經(jīng)認為：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬于經(jīng)濟上弱者，實有特殊保護之必要。”[15]但認為承租人都是經(jīng)濟上的弱者，理由也不充足。筆者認為，不動產(chǎn)對當事人的利益影響重大且具有稀缺性，如果出租人將租賃物出售，而承租人未被賦予對抗買受人的權(quán)利，承租人的租賃權(quán)就將落空，其僅能向原出租人主張違約責任，這對承租人而言是不公平的。[16]“買賣不破租賃”規(guī)則的主要目的是對“土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存續(xù)利益提供保障”[17]，因為居住利益屬于生存利益的范疇，此處的生存利益既包括住宅承租人的居住利益，也包括不動產(chǎn)商業(yè)承租人的商業(yè)維持利益。在民法價值序列中，生存利益位階較高，屬于應當予以優(yōu)先保護的利益類型。出租人隨意轉(zhuǎn)讓租賃物會對承租人的生存利益造成重大影響，因此，應當對承租人的生存利益予以優(yōu)先保護。[18]第二，穩(wěn)定租賃關(guān)系，保護交易安全。依據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，在租賃期間內(nèi)，租賃物所有權(quán)發(fā)生變動的，租賃關(guān)系并不會受到影響，這對于穩(wěn)定租賃關(guān)系、保護交易安全具有重要意義。當然，“買賣不破租賃”規(guī)則并沒有改變租賃權(quán)的債權(quán)屬性，其本質(zhì)上只是一種利益沖突的實用主義解決方式，并沒有使租賃權(quán)上升為一種物權(quán)[19]，而只是通過使租賃權(quán)物權(quán)化的方式，實現(xiàn)穩(wěn)定租賃關(guān)系、保護交易安全的立法目的。第三，實現(xiàn)物盡其用。采納“買賣不破租賃”規(guī)則，有利于鼓勵承租人對租賃物進行中長期投資和利用。對商業(yè)承租人而言，其商業(yè)經(jīng)營場所的選址往往是基于多項因素的綜合考量而予以確定的，商業(yè)業(yè)績、利潤的發(fā)展和維持也與選址具有密切關(guān)系，同時，由于顧客群和廣告效應等原因，保持租賃關(guān)系的穩(wěn)定有利于鼓勵商業(yè)承租人對商業(yè)用房進行長期投資，以充分發(fā)揮其商業(yè)價值，實現(xiàn)物盡其用。

　　二、“買賣不破租賃”的適用范圍

　　(一)該規(guī)則主要適用于不動產(chǎn)

　　“買賣不破租賃”規(guī)則主要適用于不動產(chǎn)。其是否可以適用于動產(chǎn)租賃，對此存在爭議。從比較法上來看，有些國家將“買賣不破租賃”的適用范圍限于不動產(chǎn)租賃。例如，《德國民法典》第566條規(guī)定：“所出租的住房在交給承租人后，被出租人讓與給第三人的，取得人代替出租人，加入到在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間因使用租賃關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務中?！币话阏J為，德國法上的“買賣不破租賃”規(guī)則適用于住房使用租賃關(guān)系、土地使用租賃關(guān)系和住房以外的房屋的使用租賃關(guān)系以及已登記船舶的使用租賃關(guān)系。[20]但也有一些國家和地區(qū)的民法并沒有嚴格限制該規(guī)則的適用范圍。例如，我國臺灣地區(qū)民法典第425條規(guī)定，“買賣不破租賃”規(guī)則既適用于不動產(chǎn)租賃，也適用于動產(chǎn)租賃。[21]《歐洲民法典草案》第4.2-7∶101條規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則的適用對象為“租賃物”，其起草者認為，該項規(guī)則首先適用于所有的不動產(chǎn)租賃，在某種程度上也適用于動產(chǎn)租賃。[22]

　　關(guān)于“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍，我國《合同法》229條采用了“租賃物”的表述，從文義解釋來看，其既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。是否應當對此處的“租賃物”作限縮解釋，將其限于不動產(chǎn)？對此，學界存在不同看法。有學者指出，承租人包括動產(chǎn)承租人和不動產(chǎn)承租人，而不動產(chǎn)承租人又可以分為居住租賃人、經(jīng)營租賃人等，從保護弱者的角度出發(fā)，應當將“買賣不破租賃”的適用范圍限于居住承租人。[23]筆者認為，應當將此處的“租賃物”限于不動產(chǎn)。其原因在于：

　　1.將“買賣不破租賃”的適用范圍限定為不動產(chǎn)，符合該規(guī)則的立法目的

　　“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的是實現(xiàn)對承租人居住權(quán)的保障，維護作為弱者的承租人的利益。蘇永欽教授曾指出：“不動產(chǎn)的承租，至少在大多數(shù)情形，確可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經(jīng)濟弱者，或在契約訂定與履行上處于交易的弱勢，都還不算太離譜。”[24]而動產(chǎn)租賃則涉及社會生活的方方面面，動產(chǎn)的承租人很難說是經(jīng)濟上的弱者。[25]不動產(chǎn)如房屋、土地等事關(guān)承租人的基本生產(chǎn)、生活，如果不適用“買賣不破租賃”規(guī)則對承租人予以特殊保護，就可能影響承租人的基本生產(chǎn)、生活，因此，各國通常將“買賣不破租賃”規(guī)則適用于不動產(chǎn)。

　　2.動產(chǎn)租賃的標的物具有很強的可替代性，通過違約責任對承租人進行救濟已經(jīng)足以保護其利益

　　動產(chǎn)租賃關(guān)系一般不會對承租人的生產(chǎn)、生活產(chǎn)生重大影響。動產(chǎn)租賃并不涉及承租人的居住權(quán)，而且動產(chǎn)本身容易找到替代物，其一般情況下也容易消耗，無法進行長期租賃，這樣，對動產(chǎn)租賃設定穩(wěn)定租賃關(guān)系的立法目的就不具有太大必要性。對動產(chǎn)租賃即使適用“買賣不破租賃”規(guī)則，也無法實現(xiàn)該規(guī)則鼓勵物盡其用的立法效果和目的。

　　3.對動產(chǎn)租賃的保護適用“買賣不破租賃”規(guī)則，可能與民法的其他制度不相協(xié)調(diào)

　　對動產(chǎn)租賃的情形，因為其一般并不關(guān)系到承租人生存利益的保護，所以無須通過“買賣不破租賃”規(guī)則對承租人予以特別保護。按照馮·巴爾教授的觀點，租賃合同或多或少與買賣合同具有相似性。租賃合同的訂立可能主要是為了在動產(chǎn)上設定擔保物權(quán)，特別是在合同中授予承租人對標的物完全的使用權(quán)(以該標的物的使用壽命為期限)。在此情形下，對承租人的保護不應與對買受人的保護存在過多差異。[26]

　　對于“買賣不破租賃”的正當性，學界一直存在著質(zhì)疑。筆者認為，此種質(zhì)疑在很大程度上是因為對該規(guī)則適用范圍的界定不清晰造成的。例如，朱慶育博士認為，就“買賣不破租賃”規(guī)則而言，無論是將政策判斷歸結(jié)于“保護弱者利益”，還是歸結(jié)于“保護承租人的生存利益”，都難免以違背民法“目的獨立”性質(zhì)為代價。[27]筆者認為，學界提出質(zhì)疑的主要原因還是這一規(guī)則的適用范圍過于寬泛。動產(chǎn)的類型成千上萬，許多動產(chǎn)(如汽車、設備、船舶、飛機等)都可以進行租賃，而在這些租賃關(guān)系中，無法判斷承租人是否屬于經(jīng)濟上的弱者，而且，承租人往往是為了經(jīng)營而進行租賃，很難說有生存利益的保障問題。在此情況下，通過“買賣不破租賃”規(guī)則保護承租人的必要性是不存在的，但如果將該規(guī)則的適用范圍限定于不動產(chǎn)，該規(guī)則的正當性基礎就會得到強化。

　　《歐洲私法共同參考框架》(DCFR)第4.2-7∶101條規(guī)定：“租賃物所有權(quán)從出租人移轉(zhuǎn)至新所有人的，如果承租人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時已經(jīng)占有租賃物，則租賃物的新所有權(quán)人替代原出租人成為租賃合同當事人。原出租人作為保證人，對不履行租賃合同所發(fā)生的債務承擔補充責任?！睉敵姓J，該條規(guī)定僅適用于動產(chǎn)租賃情形。由此可以看出，“買賣不破租賃”的制度目的已經(jīng)擴展至穩(wěn)定租賃關(guān)系、維護交易安全。但筆者認為，動產(chǎn)具有相當強的可替代性和可消耗性特點，因此，保持動產(chǎn)租賃的長期穩(wěn)定性的意義并不像不動產(chǎn)租賃情形那樣大。

　　(二)該規(guī)則的適用不限于買賣

　　依據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，在原所有權(quán)人出售不動產(chǎn)之后，承租人可以以其租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人。[28]關(guān)于買賣合同的概念，學界存在廣義說和狹義說兩種觀點。狹義說認為，買賣合同僅指移轉(zhuǎn)有體物所有權(quán)的合同，即出賣人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)給買受人、買受人支付價款的合同。廣義說則認為，買賣合同是包括有體物、權(quán)利等財產(chǎn)權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓的合同，即出賣人將財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人、買受人支付價款的合同。從這個意義上理解，買賣包括了一般的動產(chǎn)、不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)的出讓、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。從“買賣不破租賃”規(guī)則的解釋來看，其中的“買賣”應當采廣義的概念，即所有的買賣類型都可以適用“買賣不破租賃”規(guī)則。

　　但是，“買賣不破租賃”規(guī)則是否僅適用于買賣？例如，房屋在租賃期間，如果因買賣以外的原因而發(fā)生所有權(quán)變動，則是否仍然適用“買賣不破租賃”的規(guī)則？筆者認為，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍并不限于買賣。德國學者梅迪庫斯專門討論了德國民法中“買賣不破租賃”規(guī)則的擴展，包括事實法律行為出讓使用租賃土地、出租人在土地上設定負擔、強制拍賣等情形。[29]這說明，在德國法上，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍并不限于買賣。嚴格地講，“買賣不破租賃”只是一種形象的說法，其立法意旨在于，任何租賃物所有權(quán)的變動都不得影響租賃合同的效力。例如，贈與、確權(quán)等都可能導致租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動，都應當有“買賣不破租賃”規(guī)則的適用。因此，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用不限于買賣。

　　關(guān)于“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍，有如下幾個問題值得討論：

　　1.是否適用于無償借用關(guān)系

　　德國法認為，對無償借用人的生存利益的救濟，屬于社會保障法范疇，單個私法主體不負有且無法完成進行社會救濟的義務。筆者認為，在無償借用關(guān)系的情形下，適用“買賣破除借用”規(guī)則不會導致借用人的利益受損，而且在無償情形下，限制并未取得利益的出借人的處分權(quán)并無充分理由。從我國《合同法》的立法本意來看，租賃合同一定是有償?shù)暮贤?，該法僅在第13章“租賃合同”中規(guī)定“買賣不破租賃”也意味著，該規(guī)則一般適用于有償合同關(guān)系，無償借用關(guān)系并不適用“買賣不破租賃”規(guī)則。

　　2.是否適用于其他意定的所有權(quán)變動

　　所有權(quán)發(fā)生變動的原因，并不僅限于買賣，還可以是互易、贈與、遺贈等。[30]從“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的來看，其側(cè)重點在于，在租賃物所有權(quán)發(fā)生變動時仍然維持租賃合同的效力，以保護承租人的利益?！兜聡穹ǖ洹冯m然采取的是“買賣不破租賃”(Kauf bricht nicht Miete)的表述[31]，但學者通常認為，“買賣不破租賃”的適用范圍并不限于因買賣而引起租賃物所有權(quán)變動的情形，因為買賣僅僅是一個債權(quán)，其本來就不能擊破租賃，而是買賣合同所導致的所有權(quán)讓與不破除租賃。筆者認為，借鑒德國學者的一般看法，對于“買賣不破租賃”的適用范圍，應當解釋為，所有基于法律行為而發(fā)生的所有權(quán)變動，都不應影響租賃合同的效力。從我國《合同法》229條的規(guī)定來看，其使用了“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動”的表述，這也表明，立法者認為“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍并不限于買賣，而應適用于所有租賃物所有權(quán)變動的情形。

　　3.是否適用于因征收而發(fā)生的所有權(quán)變動

　　征收是指國家基于公共利益，通過行使征收權(quán)，在依法支付一定補償?shù)那疤嵯?，將單位或者個人的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給國家所有。在征收情形下，一般認為，不能適用“買賣不破租賃”，因為征收往往是基于公共利益而進行、為了公共利益的需要。[32]由于公共利益往往優(yōu)先于生存利益，而且生存利益往往通過對承租人的征收補償而予以實現(xiàn)，而“買賣不破租賃”的立法目的是保障生存利益，所以因征收而產(chǎn)生的物權(quán)變動不能適用“買賣不破租賃”。如果可以適用這一規(guī)則，征收權(quán)的行使就會面臨一定的困難。從實踐來看，征收人也只是與所有權(quán)人(即被征收人)進行談判。當然，在征收的情形下，承租人的利益也應當?shù)玫奖Ｗo，一般是通過給予一定補償?shù)姆绞健?/p>

　　4.是否適用于先出租后抵押的情形

　　我國《物權(quán)法》190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！备鶕?jù)這一規(guī)定，抵押人在出租其財產(chǎn)之后，其仍然可以抵押該財產(chǎn)，因為抵押人將財產(chǎn)出租并沒有移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，只不過是因為出租行為而在財產(chǎn)之上設立了負擔。即使抵押人將出租的財產(chǎn)抵押，租賃關(guān)系也不因此受到影響。在出租人將已出租的財產(chǎn)設定抵押之后，一般不影響承租人對財產(chǎn)的占有和使用，因而抵押權(quán)可以與租賃權(quán)并存。從財產(chǎn)價值來看，抵押權(quán)人追求的是抵押物的交換價值，而租賃權(quán)人追求的是物的使用價值，只要租賃權(quán)的設定不妨礙抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)，兩者之間就不發(fā)生沖突。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，也不產(chǎn)生清償順序上的矛盾。因此，我國《物權(quán)法》190條規(guī)定“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”。所謂原租賃關(guān)系不受影響，是指原租賃合同的主體、內(nèi)容、期限等不會因抵押權(quán)的設定而受到影響。承租人仍然應當依據(jù)租賃合同而享有使用租賃物的權(quán)利。顯然，在“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租”的情形下，對于已出租的抵押物在實現(xiàn)抵押權(quán)、由第三人取得抵押物所有權(quán)的情形，同樣適用“買賣不破租賃”。[33]

　　除所有權(quán)變動之外，在租賃房屋上設定其他權(quán)利或者發(fā)生其他物權(quán)變動的情形，是否也可以適用“買賣不破租賃”規(guī)則？從我國《合同法》229條的規(guī)定來看，其使用了“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動”的表述，可見立法者將該規(guī)則的適用范圍限定為所有權(quán)變動，那么，對于在租賃物上設立其他權(quán)利(尤其是物權(quán))的情形，因為沒有所有權(quán)的變動，所以不應適用該規(guī)則。

　　三、“買賣不破租賃”的構(gòu)成要件

　　法律上之所以要確立“買賣不破租賃”的規(guī)則，是為了穩(wěn)定租賃關(guān)系，保護承租人的居住權(quán)。依據(jù)我國《合同法》229條的規(guī)定，“買賣不破租賃”規(guī)則應當具備如下構(gòu)成要件：

　　1.房屋租賃合同有效

　　“買賣不破租賃”主要是為了保護承租人的利益，而承租人占有租賃物必須基于有效的租賃合同，如果租賃合同尚未成立或被宣告無效，則承租人無權(quán)占有租賃物。因此，只有在房屋租賃合同合法有效的情況下，其才有可能產(chǎn)生對抗第三人的效力。[34]有學者認為，為了便于流動人口的管理，保障房屋租賃登記制度的推行，房屋租賃合同只有經(jīng)過登記備案，才具有對抗第三人的效力，否則，成立在后的買賣合同具有優(yōu)先于房屋租賃合同的效力。[35]筆者認為，登記備案在性質(zhì)上是一種行政管理措施，而非房屋租賃合同的生效要件，不能將其作為房屋租賃合同產(chǎn)生對抗效力的條件。我國《合同法》也沒有將房屋租賃合同的登記備案作為其具有對抗效力的條件。因此，只要房屋租賃合同有效，即使沒有辦理登記，也可適用“買賣不破租賃”規(guī)則。在擅自轉(zhuǎn)租的情形下，次承租人能否得到“買賣不破租賃”規(guī)則的保護？例如，甲將房屋出租給乙，乙未經(jīng)甲的許可而將房屋轉(zhuǎn)租給丙，后甲將房屋轉(zhuǎn)讓，則丙能否主張適用“買賣不破租賃”規(guī)則？有學者認為，如果房屋轉(zhuǎn)租合同未得到所有權(quán)人的授權(quán)和追認，屬效力待定的合同，則在房屋所有權(quán)發(fā)生變動時，仍然可以適用“買賣不破租賃”規(guī)則，即承租人仍有權(quán)主張其依據(jù)租賃合同享有的權(quán)利對抗房屋買受人。[36]筆者認為，擅自轉(zhuǎn)租是一種效力待定的行為。如果未得到出租人追認，則轉(zhuǎn)租合同無效，次承租人不得依據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則對抗不動產(chǎn)買受人，所有權(quán)人有權(quán)請求次承租人返還不動產(chǎn)。但在出租人的轉(zhuǎn)租行為得到不動產(chǎn)所有權(quán)人追認的情形下，次承租人享有的租賃權(quán)可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人，其也可以援引“買賣不破租賃”規(guī)則，主張以其租賃權(quán)對抗房屋買受人。

　　2.在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)的變動

　　如何理解“所有權(quán)變動”？對此，學界的觀點并不一致。一種觀點認為，“買賣不破租賃”特指因買賣而發(fā)生的所有權(quán)變動對租賃權(quán)的效力不產(chǎn)生影響，也就是說，出租人在租賃合同的有效期間內(nèi)將租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，其設定在該租賃物上的租賃合同仍然存在、有效，受讓人要受該租賃合同的約束。[37]另一種觀點認為，所謂發(fā)生所有權(quán)的變動，是指發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的結(jié)果，其原因可以是買賣，也可以是互易、贈與、遺贈等。[38]筆者贊成第二種觀點。引起所有權(quán)變動的原因可以是多方面的，買賣是其中最為典型的，但不限于買賣，還包括以贈與、互換、向公司出資、清償債務等方式將租賃房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人的情形。[39]從我國《合同法》229條的規(guī)定來看，其使用了“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動”的表述，并未將“所有權(quán)變動”限于因買賣而導致所有權(quán)變動。另外，從“買賣不破租賃”規(guī)則的設立目的來看，如果將其適用范圍限于因買賣而發(fā)生的所有權(quán)變動，就無法實現(xiàn)其穩(wěn)定租賃關(guān)系的目的。

　　適用“買賣不破租賃”規(guī)則，是否需要承租人已經(jīng)取得租賃物的占有？一些學者認為，即便是在租賃關(guān)系存續(xù)期間，如果承租人中止占有，也不得適用“買賣不破租賃”規(guī)則。[40]從比較法上來看，有的國家要求承租人必須已經(jīng)取得租賃物的占有，才能適用“買賣不破租賃”的規(guī)則。[41]《歐洲民法典草案》第4.2-7∶101條規(guī)定了“買賣不破租賃”規(guī)則的生效：在租賃物的所有權(quán)從出租人移轉(zhuǎn)至新所有人時，如果承租人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時已經(jīng)占有租賃物，則租賃物的新所有權(quán)人替代原出租人成為租賃合同當事人。[42]因此，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用以承租人占有租賃物為要件。筆者認為，從我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，在適用“買賣不破租賃”規(guī)則時，并沒有要求承租人已經(jīng)取得租賃物的占有，即租賃物的所有權(quán)在租賃期間內(nèi)發(fā)生變動的，就可適用該規(guī)則。以房屋租賃為例，承租人即使沒有取得租賃房屋的占有，其也可能為之做了大量的準備，而且可能短期內(nèi)無法同他人訂立新的房屋租賃合同，在此情形下，如果房屋租賃合同被解除，就可能對其生產(chǎn)、生活造成重大影響，因此，即使承租人沒有取得租賃房屋的占有，也應當類推適用“買賣不破租賃”的規(guī)則對其進行特殊保護。

　　3.承租人愿意繼續(xù)履行原租賃合同

　　“買賣不破租賃”規(guī)則的目的在于保護承租人的權(quán)利，租賃房屋在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，承租人即有權(quán)主張援引該規(guī)則獲得保護，其也有權(quán)終止合同。承租人是否實際主張“買賣不破租賃”而繼續(xù)承租該不動產(chǎn)，取決于其自己的意思自由。房屋所有權(quán)發(fā)生變動，新的房屋所有權(quán)人向承租人發(fā)出通知后，只要沒有提高租金，承租人不愿意繼續(xù)承租該房屋而要求終止租賃合同的，都應當允許其退租。承租人終止與出租人之間的租賃合同后，由于租賃合同是一種繼續(xù)性合同，故承租人已經(jīng)居住的期間內(nèi)發(fā)生的租金，其仍應按照原租賃合同的約定而向出租人履行支付租金義務。承租人愿意繼續(xù)承租房屋的，如果新的所有權(quán)人明確要求提高租金，則承租人有權(quán)依據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，要求繼續(xù)履行原租賃合同。

　　關(guān)于所有權(quán)變動的時間點，依據(jù)我國《合同法》229條的規(guī)定，限于租賃期間內(nèi)。如何理解租賃期間？對此有兩種觀點：一種觀點認為，租賃期間是指從合同生效之后，到合同終止完畢的期間。另一種觀點認為，租賃期間特指從出租人交付租賃物，到承租人返還租賃物的期間。筆者認為，對于租賃期限應當作擴張解釋，無論是在租賃關(guān)系發(fā)生之前還是之后發(fā)生的買賣行為，都應當適用“買賣不破租賃”。因為將租賃期限限定在租賃物交付之后，承租人就將承擔此種舉證責任，從而增加其負擔。因此，即使是租賃生效之前的原因?qū)е伦赓U期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)的變動，也應該適用“買賣不破租賃”規(guī)則，以保護承租人。更何況，在交付租賃物之前，出租人對租賃物享有所有權(quán)的各項權(quán)能，其將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人而導致其不能交付給承租人，在此情況下，雖然承租人的訂約目的落空，但承租人并沒有取得占有，此時其只能請求出租人承擔違約責任。此外，如果在租賃生效之前，出租人已經(jīng)轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，而第三人在租賃生效后向承租人主張權(quán)利，則在此情況下，承租人也可以根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則主張權(quán)利，出租人也不能將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，否則應當對承租人承擔瑕疵擔保責任。

　　四、“買賣不破租賃”的效力

　　依據(jù)我國《合同法》229條的規(guī)定，“買賣不破租賃”的效果是“不影響租賃合同的效力”。但如何理解“不影響租賃合同的效力”？對此存在三種模式：第一，法定概括移轉(zhuǎn)說。此種觀點認為，租賃物的權(quán)利發(fā)生變動后，買受人和承租人將成為新的合同當事人，原出租人的權(quán)利義務將概括移轉(zhuǎn)給買受人。[43]該觀點為目前學界通說。在比較法上，許多國家采取了這一模式。例如，在丹麥法和挪威法中，至少在承租人占有該動產(chǎn)時，承租人的權(quán)利可以對抗新的所有權(quán)人和原所有權(quán)人的一般債權(quán)人，但對于新承租人應在何種程度上受限于積極的合同義務，則是極不清晰的。根據(jù)《葡萄牙民法典》1057條的規(guī)定，新的所有權(quán)人承受原承租人在租賃合同中的權(quán)利和義務。[44]第二，有權(quán)占有說。此種觀點認為，所謂“不影響租賃合同效力”，是指租賃物的權(quán)利發(fā)生變動后，承租人根據(jù)原租賃合同而取得的對標的物占有的權(quán)利繼續(xù)有效，其并可以以此對抗租賃物的買受人。[45]有些國家的法律采納了這一觀點，如在英格蘭，在承租人已經(jīng)占有作為租賃物的動產(chǎn)時，若受讓人知道標的物上存在租賃，承租人就可以免于被買受人或出租人的其他受讓人驅(qū)逐出租賃物。然而，對于承租人的專有權(quán)(proprietary right)是否存在，存在高度爭議。[46]第三，折中說。此種觀點認為，應當區(qū)分租賃物受讓人是否知道標的物已經(jīng)出租的事實：如果受讓人在訂立合同時并不知道標的物已經(jīng)出租的事實，則承租人的權(quán)利不能對抗租賃物的買受人；如果買受人在訂立合同時知道標的物已經(jīng)出租的事實而仍然購買，則承租人有權(quán)對抗租賃物的買受人。有些國家的法律采納了這一觀點，如在瑞典法中，原則上，承租人的權(quán)利不能被作為一項專有權(quán)利而得到保護，但承租人可以以其權(quán)利對抗知悉租賃事實存在的新所有權(quán)人。[47]

　　筆者認為，有權(quán)占有說雖不無道理，但其對承租人的保護仍然較弱。該觀點雖然承認承租人可以繼續(xù)占有、使用租賃物，但其享有的合同權(quán)利將很難得到保護。一方面，由于合同內(nèi)容的不確定性，承租人可能需要同買受人重新談判，買受人可能據(jù)此侵害承租人利益，如通過大幅度提高租金等方式逼迫承租人放棄繼續(xù)租賃的權(quán)利。尤其是在我國當前階段，隨著房屋租金的大幅增長，如果要重新談判，則承租人的權(quán)利無法得到保障。因此，“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的將難以達到。另一方面，該觀點僅承認承租人對租賃物有占有、使用的權(quán)利，而并不能對承租人的合同權(quán)利提供充分保護。由于租賃物的買受人并不屬于合同當事人，所以在租賃物出現(xiàn)瑕疵而影響承租人的正常使用時，承租人將無法請求買受人及時維修。

　　筆者贊成法定概括移轉(zhuǎn)說。所謂概括移轉(zhuǎn)，也稱契約承擔，其由債權(quán)讓與和債務承擔兩方面構(gòu)成，可分為意定的概括移轉(zhuǎn)和法定的概括移轉(zhuǎn)。在“買賣不破租賃”情形中，所采取的是法定的概括移轉(zhuǎn)，因為這是由法律直接規(guī)定的，不需要經(jīng)過作為合同另外一方當事人的承租人的同意就產(chǎn)生移轉(zhuǎn)效果。依據(jù)這一觀點，所謂“不影響租賃合同的效力”，是指原租賃合同仍然有效，對承租人來說，其既不需要終止原租賃關(guān)系，也無須訂立新的租賃合同而成為新的租賃合同的承租人。[48]雖然我國《合同法》229條使用了“不影響租賃合同的效力”的表述，但其實際法律后果應當是在承租人和租賃物的新所有人之間形成租賃合同關(guān)系。如果取得租賃物所有權(quán)的人要求承租人搬出租賃物，其就將構(gòu)成租賃合同的違反，承租人可以主張繼續(xù)履行合同、損害賠償?shù)冗`約責任。由此可見，“買賣不破租賃”規(guī)則賦予了承租人對抗新的所有權(quán)人的權(quán)利。也就是說，新所有權(quán)人要求承租人搬出房屋時，承租人可以拒絕。由此可見，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用已經(jīng)突破了債的相對性原則，而使租賃權(quán)產(chǎn)生了對抗第三人的效力。[49]

　　從總體上來看，法定概括移轉(zhuǎn)說實際上已經(jīng)為我國司法實踐所廣泛采納。按照《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。這就意味著，對于房屋租賃而言，房屋受讓人已經(jīng)成為租賃合同的當事人，正因為此，承租人才有權(quán)請求受讓人繼續(xù)履行原租賃合同。這一規(guī)定顯然是采納了法定概括移轉(zhuǎn)的理論。采取法定的概括移轉(zhuǎn)的優(yōu)勢在于，能夠合理權(quán)衡承租人與受讓人的利益。一方面，能夠維護承租人的合理預期。對于承租人而言，其在簽訂原租賃合同時無法預期租賃物是否會在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動，因此無法基于此作出合理的風險預防和規(guī)劃，采取法定的概括轉(zhuǎn)移就能夠使承租人的合理預期得到維護。另一方面，能夠維護交易安全，降低交易成本。采取法定的概括轉(zhuǎn)移能夠使承租人以原租賃合同的條件繼續(xù)對物進行租賃，維護了承租人的交易安全，降低了簽訂租賃合同時的交易成本。如果不采取概括移轉(zhuǎn)的觀點，則盡管承租人能夠拒絕受讓人返還原物的請求，但此時租賃關(guān)系已經(jīng)陷入不確定狀態(tài)，其存續(xù)可能需要承租人和受讓人之間的磋商，從而無法維護承租人的合理預期，不能穩(wěn)定租賃關(guān)系，這些都影響承租人作中長期投資的可能性。

　　“買賣不破租賃”規(guī)則的適用使得原租賃合同繼續(xù)有效，具體包括如下三個方面的效力：第一，承租人有權(quán)繼續(xù)占有租賃物，并對其進行使用、收益。租賃物的新所有權(quán)人必須依法繼受原所有權(quán)人的出租人法律地位，租賃合同發(fā)生法定的主體變更，即法定的合同關(guān)系概括移轉(zhuǎn)，受讓人取代原出租人直接進入租賃關(guān)系。[50]買受人不得請求承租人返還租賃物，也不得妨害承租人對租賃物的占有，甚至負有保證租賃物可使用性的義務。第二，承租人仍然按照原租賃合同的約定支付租金，買受人不得擅自變更租金標準。對于受讓人而言，由于承租人大多已經(jīng)占有了租賃物，于是受讓人就能夠獲知受讓物上存在租賃關(guān)系，就能夠提出減價要求，所以受讓人的利益并未因采取法定的概括移轉(zhuǎn)的觀點而受到損害。兩相權(quán)衡，采取法定的概括移轉(zhuǎn)能夠合理地維護承租人的利益且并未損害受讓人的利益，有助于維護交易安全，降低交易成本。第三，新的所有人負有修繕義務。如果采概括移轉(zhuǎn)說，租賃物的買受人取代原出租人的法律地位而成為新的出租人，其就有權(quán)依據(jù)原租賃合同的約定請求承租人支付租金，當然在租賃物出現(xiàn)質(zhì)量問題而影響承租人的正常使用時，其也負有一定的修繕義務。[51]從立法上來看，由于未經(jīng)承租人同意就出現(xiàn)了法定的合同概括移轉(zhuǎn)，而原出租人和新所有權(quán)人可能具有不同的履行能力，如果原出租人完全退出租賃合同關(guān)系，此時對于承租人的保護就可能出現(xiàn)一定的瑕疵和缺陷。例如，在受讓租賃物后，新所有權(quán)人按照租賃合同應當履行對租賃物的維修等義務，如果新所有權(quán)人不具備這些義務履行能力，則為了更好地維護承租人的利益，原所有權(quán)人應當對承租人履行這些義務。

　　“買賣不破租賃”規(guī)則的適用使得租賃權(quán)具有了對抗第三人的效力，而且該對第三人的效力直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生，而不需要登記。這是否意味著租賃權(quán)已經(jīng)成為了物權(quán)呢？從比較法上來看，有不少學者認為，“買賣不破租賃”效力的發(fā)生以承租人對租賃物有一定的支配利益為前提。[52]租賃權(quán)的物權(quán)化使得租賃權(quán)在一定程度上具有了物權(quán)的效力，因此，在國外，一些學者將其稱為“相對支配權(quán)”(relatives herrschaftsrecht)。[53]但筆者認為，典型物權(quán)的效力是能夠?qū)顾胁惶囟ǖ牡谌?，而“買賣不破租賃”規(guī)則的適用僅僅使得租賃權(quán)能夠?qū)固囟ǖ牡谌思词茏屓耍虼?，只能認為，租賃權(quán)具有了物權(quán)的某些特征而并未成為完全的物權(quán)，其本質(zhì)上仍然是基于租賃合同而產(chǎn)生的一種債權(quán)。即便適用“買賣不破租賃”規(guī)則，如果受讓人拒絕承租人對物繼續(xù)租賃，承租人也并不能依據(jù)物權(quán)提出對抗，而仍然只能依據(jù)租賃合同提出對抗。因為依據(jù)法定的“買賣不破租賃”規(guī)則，受讓人已經(jīng)成為租賃合同的一方當事人，如果受讓人違約，則其應依據(jù)租賃合同承擔違約責任。

　　責任編輯：鄧林

【注釋】 作者簡介：王利明，男，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員(北京100872)。

　　[1][16][28]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.1.

　　[2][18][49][53]參見張雙根：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，王洪亮等主編《中德私法研究》第1卷，北京大學出版社，2006年，第3、15、8、4頁。

　　[3]參見黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社，2003年，第303頁。

　　[4]參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992年，第378頁。

　　[5]參見周枏：《羅馬法原論》下冊，商務印書館，1994年，第779-780頁。

　　[6]Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1990，p.381.

　　[7]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.7.

　　[8]轉(zhuǎn)引自朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當性》，王洪亮等主編《中德私法研究》第1卷，北京大學出版社，2006年，第33頁。

　　[9]Motiv zum Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, Bd.1， Berlin und Leipzig, 1888，s.381.

　　[10] Vgl. Gierke, Der Entwurf eines buergerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889，ss.241f.

　　[11][22][26][42][44][46][47][51]Christian Von Bar and Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Volume III, European Law Publishers, 2009，p.1588、1588、1585、1588、1590、1590、1591、1588-1589.

　　[12]《奧地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，清華大學出版社，2013年，第180頁。

　　[13]Apathy/Riedler, Schuldrecht - Besonderer Teil, 4. Aufl.，Wien·New York 010，S.116f.

　　[14]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社，2004年，第107頁；[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社，2007年，第190頁。

　　[15]王澤鑒：《用益物權(quán)·占有》，中國政法大學出版社，2010年，第177頁。

　　[17]Wilhelm, Sacherecht, Aufl.2，2002，Rn.55; MuenchKomm, §571，Rn.2; Wieacker, Privatrechtsgeschicht der Neuzeit, unter besonderer Beruecksichtigung der deutschen Entwicklung, Aulf.2，1967，s.480.

　　[19]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.3.

　　[20]《德國民法典》第566條規(guī)定了住房使用租賃關(guān)系的“讓與不破租賃”，該法第578條第1、第2款以及第578a條予以準用。

　　[21]參見吳啟賓：《租賃法論》，五南圖書出版有限公司，1998年，第93頁。

　　[23]參見寧紅麗：《民法強制性規(guī)范的反思與優(yōu)化》，《法學》2012年第4期。

　　[24][25]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社，2002年，第338、339頁。

　　[27]朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當性》，王洪亮等主編《中德私法研究》第1卷，北京大學出版社，2006年，第49頁。

　　[29][德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社，2007年，第193頁。

　　[30][38][40]參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社，2010年，第456、456、457頁。

　　[31]Vgl. Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 2003，Rn.228.

　　[32] MünchKomm/Gaier, 5. Auflage 2009， Vorbemerkung zu §903，Rn.54 ff.

　　[33]參見2009年《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第20條“租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持”，現(xiàn)行《擔保法》第48條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”，以及2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。

　　[34][39]參見喬燕主編《租賃合同》，人民法院出版社，2000年，第154、153頁。

　　[35]參見劉智、宋慶海：《房屋租賃合同登記與“買賣不破租賃”原則》，《法制與社會》2008年第12期。

　　[36]參見鄧基聯(lián)主編《房屋租賃合同糾紛》，法律出版社，2010年，第126頁。

　　[37][48]參見胡康生主編《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，1999年，第339頁。

　　[41]參見《奧地利民法》第1120條的規(guī)定。

　　[43]參見李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社，2009年，第512頁。

　　[45]參見黃鳳龍：《“買賣不破租賃”與承租人保護》，《中外法學》2013年第3期。

　　[50]Vgl. Münchener Kommentar, §571，Rn.16; Medicus, Rn.231; Ernst, Schuldrecht, Besonderer Teil II, C. H. Beck Verlag, 1999，S.59.

　　[52]Medicus, Rn.230.