陳洪兵: 質疑加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分---兼與張明楷、柏浪濤、王彥強三位商榷

仇寶廷圖書館 2019-08-06

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質疑加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分

【副標題】兼與張明楷、柏浪濤、王彥強三位商榷

【英文標題】 Distinction between the Composition of Query Aggravation and Sentencing Rules

【英文副標題】 A Discussion with Zhang Ming-kai, Bai Lang-tao and Wang Yan-qiang

【作者】陳洪兵【作者單位】東南大學法學院

【中文關鍵詞】法定刑升格條件；加重構成；量刑規(guī)則；未遂；盜竊罪

【英文關鍵詞】 legal penalty upgrading condition; aggravating constitution; sentencing rule; attempt; larceny

【文章編碼】 10091505(2019)04002211 【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2019年【期號】 4

【頁碼】 22

【摘要】區(qū)分說批評傳統(tǒng)加重構成說不當擴大了未遂犯處罰范圍，提出應將法定刑升格條件區(qū)分為加重構成與量刑規(guī)則，認為前者存在未遂、后者不存在未遂。其中，行為類型標準說與構成要件品質標準說認為，行為人意圖盜竊數(shù)額(特別)巨大財物而未得逞的，僅成立盜竊數(shù)額較大的未遂、適用數(shù)額較大的法定刑。這種立場明顯與客觀未遂論相沖突，亦不利于保護法益，還會形成罪刑失衡的“斷崖式”判罰結果，因而不具有合理性。是否成立未遂，只需根據(jù)行為是否已經(jīng)對法益形成了現(xiàn)實、緊迫的危險進行客觀判斷?！侗I竊解釋》與《詐騙解釋》中關于未遂犯的規(guī)定只是注意性規(guī)定，即，無論是盜竊、詐騙數(shù)額較大、巨大還是特別巨大，均能成立未遂，并應適用相應的法定刑。

【英文摘要】 The differentiation theory criticises the traditional aggravation composition theory on the improper expansion of the scope of punishment for attempted crimes. The differention school puts forward that the condition of upgrading legal punish- ment should be divided into aggravating constitution and sentencing rules, and holds that the former has attempt but the latter does not. Among them, the standard theory of the type of behavior and the quality standard of the constituent elements believe that the attempted theft of a large amount of property with intent to steal a large amount of property but failed to succeed refers to an attempt to steal a larger amount and should be subject to a larger amount of legal punishment. This view obviously con- flicts with the objective attempt theory and is not conducive to the protection of legal interests. This position will also form a “cliff” penalty result of the imbalance between crime and punishment, so it is not reasonable. Whether the attempt is estab- lished or not, it is only necessary to objectively judge whether the legal interest has formed a realistic and urgent danger. The provisions on attempted crime in Interpretation of Theft and Interpretation of Fraud are only provisions for notice. That is to say, the theft and fraud with large amount, huge or especially huge can be established as attempt, and the corresponding legal pun- ishment should be applied.

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1269984

　　一、問題的提出

　　案1(“售房詐騙案”)：被告人王新明通過使用偽造的戶口簿、身份證盜賣其父王葉芳的房屋，與被害人徐菁簽訂房屋買賣合同約定購房款為100萬元，在收到1萬元定金及29萬元購房首付款后辦理房屋過戶手續(xù)時案發(fā)，未獲余款70萬元。一審法院僅認定被告人犯詐騙數(shù)額巨大(30萬元)的既遂。二審法院改判認為，被告人同時觸犯詐騙數(shù)額巨大(30萬元)的既遂與詐騙數(shù)額特別巨大(70萬元)的未遂，從一重處罰{1}。

　　案2(“盜竊碰碎國寶案”)：甲深夜?jié)撊牍蕦m博物院，擬竊取某價值連城的國寶級文物，準備拿起時不小心碰觸掉地摔碎。該案的爭議在于，甲究竟是成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，還是盜竊數(shù)額較大即基本犯的未遂{2-3}？

　　案3(“盜竊銀行金庫案”)：被告人丁相銀多次深夜攜帶手電筒、蛇皮袋等，使用榔頭、鑿子、沖擊鉆等工具，企圖從銀行外邊打通金庫外壁竊取銀行現(xiàn)金，鑿通前案發(fā)(當時銀行金庫內有1千萬元現(xiàn)金)。法院以盜竊金融機構數(shù)額特別巨大的未遂，判處被告人有期徒刑十年。[1]

　　上述相關案例可能的爭議在于：一是盜竊、詐騙等罪中數(shù)額(特別)巨大等法定刑升格條件，有無犯罪未遂形態(tài)？二是行為人意圖竊取、騙取數(shù)額(特別)巨大的財物，且客觀上已經(jīng)對數(shù)額(特別)巨大的財物形成了現(xiàn)實、緊迫的危險，而實際上分文未得或者僅竊取、騙取少量財物的，是僅認定成立盜竊、詐騙數(shù)額較大的未遂，適用數(shù)額較大所對應的法定刑同時適用未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定，還是認定成立數(shù)額(特別)巨大的未遂，適用數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑同時適用未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定？三是行為人意圖竊取、騙取數(shù)額(特別)巨大的財物，客觀上已經(jīng)對數(shù)額(特別)巨大的財物形成了現(xiàn)實、緊迫的危險，而實際僅取得數(shù)額較大的財物，即“部分既遂”時，是認定成立盜竊、詐騙數(shù)額較大的既遂與盜竊、詐騙數(shù)額(特別)巨大的未遂的競合而從一重處罰，還是僅認定成立盜竊、詐騙數(shù)額較大的既遂？四是行為人有時盜竊既遂，有時盜竊未遂，即“既未遂并存”時，是認定同時成立盜竊罪的既遂與盜竊罪的未遂，進而從一重處罰，抑或數(shù)罪并罰，還是僅認定成立盜竊罪既遂，同時將未遂的事實作為從重處罰的情節(jié)予以考慮？

　　傳統(tǒng)觀點一直主張加重構成說，即認為法定刑升格條件均屬于加重的犯罪構成而存在未遂{4-7}，但近年來開始有學者反思這種傳統(tǒng)觀點，主張應區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分說，而區(qū)分說內部又存在行為類型標準說{8}、違法性標準說{9}與構成要件品質標準說{10}等學說的分歧。

　　此外，雖然根據(jù)我國《刑法》23條的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的未遂犯，但司法實踐中處罰未遂犯實際上具有例外性，即，故意殺人、搶劫、強奸等罪質嚴重的未遂應當以犯罪未遂論處；盜竊、詐騙等罪質一般的犯罪的未遂，只有情節(jié)嚴重時，才能以犯罪未遂論處；非法侵入住宅、侵犯通信自由等罪質輕微的犯罪的未遂，不以犯罪論處{11}332。由此，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊解釋》)第12條規(guī)定，以數(shù)額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標的盜竊未遂，應當依法追究刑事責任；盜竊既有既遂又有未遂，分別達到不同量刑幅度的依照處罰較重的規(guī)定處罰，達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第5條規(guī)定，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標，或者具有其他嚴重情節(jié)的詐騙未遂，應當定罪處罰；第6條規(guī)定，詐騙既有既遂又有未遂，分別達到不同量刑幅度的依照處罰較重的規(guī)定處罰，達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。何謂“其他嚴重情節(jié)”？2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《電信網(wǎng)絡詐騙意見》)規(guī)定，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，詐騙數(shù)額難以查證，如果發(fā)送詐騙信息5000條以上，或者撥打詐騙電話500人次以上，或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計5000次以上的，應當認定為詐騙罪中的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。具有上述情形，數(shù)量達到相應標準10倍以上的，應當認定為詐騙罪中的“其他特別嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

　　上述司法解釋規(guī)定，看似清楚明白，但在刑法理論上仍然存在不同的理解。例如有人認為，有關以數(shù)額巨大的財物等為目標的盜竊未遂應當以未遂犯定罪處罰的規(guī)定，只是注意性規(guī)定，意味著不僅可能成立數(shù)額(特別)巨大的未遂而適用數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，而且并未排除對數(shù)額較大類型的盜竊罪未遂犯的處罰{7}。有人主張，應當對《盜竊解釋》中的“應當定罪處罰”，限制解釋為應當按照盜竊數(shù)額較大的量刑檔次處罰，而不是按照數(shù)額巨大的量刑檔次處罰{12}。有人聲稱，所謂“以數(shù)額巨大的財物為目標的”應當以盜竊罪、詐騙罪未遂論處，意指以盜竊罪、詐騙罪的基本犯的未遂處置，否則就是“將決定盜竊未遂行為達到可罰的違法程度的定罪情節(jié)同時作為法定刑加重的量刑情節(jié)”，而有雙重評價之嫌{13}317-318，等等。

　　可見，即便存在司法解釋性規(guī)定，盜竊等罪中數(shù)額(特別)巨大等法定刑升格條件是否存在未遂，以及未遂時如何選擇適用法定刑，在理論與實踐中仍存在認識分歧而亟待形成共識，以指導和統(tǒng)一司法實踐。

　　二、行為類型標準說的缺陷

　　張明楷教授主張“行為類型標準說”，認為側重于構成要件的加重的犯罪構成，與側重于法定刑的法定刑升格條件，不應是外延等同的概念，也就是說，傳統(tǒng)的加重構成說未能區(qū)分真正的加重犯罪構成與單純的量刑規(guī)則；刑法分則條文單純以數(shù)額或者數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、情節(jié)(特別)惡劣、情節(jié)(特別)嚴重等作為法定刑升格條件時，只能視為量刑規(guī)則，而條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使得行為類型發(fā)生變化，導致違法性增加并加重法定刑的，才屬于加重的犯罪構成(即加重構成、加重構成要件)，如入戶搶劫、持槍搶劫、搶劫軍用物質；區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的意義，突出表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問題上，即，量刑規(guī)則只有符合與否的問題，不存在未遂，而加重構成存在未遂；以盜竊罪為例，由于盜竊罪中的數(shù)額(特別)巨大屬于量刑規(guī)則，行為人意圖竊取數(shù)額(特別)巨大的財物而未得逞的(分文未得或僅得少量財物)，不成立盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，不能適用盜竊數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，而只能認定成立盜竊數(shù)額較大的未遂，適用數(shù)額較大所對應的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定；行為人意圖竊取數(shù)額(特別)巨大的財物，實際僅取得數(shù)額較大財物的，或者有時盜竊數(shù)額較大財物的既遂、有時盜竊數(shù)額(特別)巨大財物的未遂的，行為人僅成立盜竊數(shù)額較大的既遂，同時將盜竊數(shù)額(特別)巨大未遂的事實，作為在數(shù)額較大所對應的法定刑幅度內量刑的從重處罰情節(jié){8, 14}。

　　傳統(tǒng)加重構成說將所有的法定刑升格條件均看做加重犯罪構成，進而認為均存在未遂。張明楷教授對此進行反思，認為并非法定刑升格條件均存在未遂，而應根據(jù)法定刑升格條件是否使行為類型發(fā)生變化區(qū)分為加重構成與量刑規(guī)則；區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的重要意義，“突出表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問題上”{8}。

　　行為類型標準說的核心理由之一是，既然“某人盜竊情節(jié)嚴重未遂”的說法不成立，而數(shù)額(特別)巨大通常不過是情節(jié)嚴重的一種表現(xiàn)形式，因而“某人盜竊數(shù)額(特別)巨大未遂”的說法也難以成立，否則就會出現(xiàn)，“不存在情節(jié)嚴重未遂，但當司法解釋將情節(jié)(特別)嚴重量化為數(shù)額(特別)巨大時，則存在數(shù)額(特別)巨大未遂；根據(jù)刑法條文的規(guī)定，原本不存在情節(jié)嚴重未遂，但經(jīng)由司法解釋便存在“情節(jié)嚴重未遂”這種令人難以思議的現(xiàn)象。因而，只有將數(shù)額(特別)巨大作為量刑規(guī)則看待而沒有未遂成立的余地，才可以避免上述不當現(xiàn)象{14}。

　　上述推理或許存在疑問：一則，“所謂‘情節(jié)’只是對具體的不法構成要件要素的一種概括式描述，而‘嚴重’是對不法構成要件的整體評價要素”{15}。也就是說，雖然不存在情節(jié)“嚴重”的未遂，但完全可能存在嚴重“情節(jié)”的未遂。例如，現(xiàn)行《刑法》263條搶劫罪中“搶劫致人重傷、死亡”之外的“入戶搶劫”“持槍搶劫”等7種加重情節(jié)，無非就是1979年《刑法》150條第2款搶劫罪規(guī)定中的“情節(jié)嚴重”的具體化而已。按照張明楷教授的邏輯，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的搶劫罪中“作為情節(jié)嚴重具體化的7種情節(jié)，都應作為量刑規(guī)則看待才對”{13}301，但事實上并非如此{8}。二則，認為“某人盜竊情節(jié)嚴重未遂”的說法不成立，也過于絕對。說不存在情節(jié)嚴重未遂，不過是抽象層面的討論，一旦將“情節(jié)”具體化，則完全可能存在未遂。例如前述《電信網(wǎng)絡詐騙意見》就明確肯定了以發(fā)送詐騙短信、撥打詐騙電話以及在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息的方式進行詐騙的，有可能成立詐騙罪中“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”的未遂。事實上，在“盜竊碰碎國寶案”中，張明楷教授也承認了“情節(jié)特別嚴重的未遂”的成立，適用盜竊罪“情節(jié)特別嚴重”的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯的規(guī)定{11}119。三則，是否存在未遂，本來應當是區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的目的與效果，而不是區(qū)分的標準，但上述推理事實上導致“‘是否存在未遂’既是區(qū)分的效果，也成了區(qū)分的標準”，然而“作為適用效果的它決不能同時成為我們區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的判斷標準，否則不過是無益的循環(huán)論證而已”{13}303。

　　行為類型標準說核心理由之二是，由于受賄罪與貪污罪共同適用《刑法》383條的處罰條款，倘若認為數(shù)額(特別)巨大是加重的犯罪構成，就意味著受賄罪與貪污罪有著共同的加重犯罪構成，而這是不可能的，因而只能認為刑法分則中的數(shù)額(特別)巨大屬于量刑規(guī)則，而不是加重構成{8}。這種推論看似有理，實則也值得商榷。按此邏輯，刑法分則中有關致人死亡的規(guī)定也屬于量刑規(guī)則，否則只能得出搶劫罪(搶劫致人死亡)、強奸罪(強奸致人死亡)與故意傷害罪(故意傷害致人死亡)具有相同的加重犯罪構成的結論，因為共用了“致人死亡”這一要素。而這一結論，是行為類型標準說也不可能接受的{8}。事實上，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪“致人死亡”的，就按照生產(chǎn)、銷售假藥罪“致人死亡”的法定刑處罰，但行為類型標準說仍然會認為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“致人死亡”屬于加重的犯罪構成，而非量刑規(guī)則{8}。所以說，不能因為量刑上共用了某些情節(jié)，就得出這些情節(jié)只能是量刑規(guī)則的結論。

　　行為類型標準說之所以不承認成立數(shù)額(特別)巨大的未遂并適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑，是出于所謂罪刑相適應的考慮。例如張明楷教授指出，A盜竊29萬元既遂，B盜竊31萬元未遂。倘若認為量刑規(guī)則存在未遂，則對B的處罰會重于對A的處罰，而無論如何，危險的不法程度不可能重于實害的不法程度，因此，只有否認量刑規(guī)則存在未遂，才能避免罪刑失衡的量刑結果{14}。其實，這種推論也似是而非。一則，張明楷教授比較的是盜竊29萬元既遂與盜竊31萬元未遂這種數(shù)額接近的例子，如若將盜竊2000元既遂與盜竊200萬元未遂進行比較，還能得出既遂(實害)的不法程度一定重于未遂(危險)的結論嗎？恐怕不能！二則，盜竊31萬元未遂，適用盜竊數(shù)額特別巨大的法定刑(十年以上有期徒刑或者無期徒刑)，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定，也只是可能判處重于盜竊29萬元既遂的刑罰，而非一定。也就是說，鑒于盜竊31萬元只是未遂，而且只是剛剛超過盜竊數(shù)額特別巨大(30萬元)的標準，考慮到我國盜竊罪法定刑偏重(德、日刑法中盜竊罪最高刑均只有十年徒刑)，也完全可能適用未遂犯減輕處罰的規(guī)定，而判處低于盜竊29萬元既遂的刑罰，至少也可以做到相對平衡。三則，按照行為類型標準說的邏輯，無論是意圖盜竊10萬元的財物，還是意圖盜竊1000萬元的財物，倘若均已著手實行而未得逞的，都只能成立盜竊數(shù)額較大的未遂，適用數(shù)額較大的法定刑同時適用未遂犯處罰規(guī)定。這樣反而有悖罪刑相適應原則，亦不利于保護法益。

　　此外，在“既未遂并存”案例的處理上，行為類型標準說也認為自己的主張極為合理。例如張明楷教授指出，甲一次盜竊4000元的財物既遂，另一次盜竊價值30萬元的財物未遂。倘若認為盜竊數(shù)額特別巨大屬于加重犯罪構成，理當對甲適用盜竊數(shù)額特別巨大的法定刑，既適用未遂犯處罰規(guī)定，又將盜竊4000元財物既遂的事實作為從重處罰情節(jié)。但是這種做法明顯不當：首先，明明存在盜竊4000元財物既遂的事實，卻認定成立盜竊未遂，違背事實與常理；其次，一方面認為盜竊數(shù)額特別巨大是加重犯罪構成，另一方面又不認為甲成立兩個盜竊罪，而與罪數(shù)原理相沖突；再次，在適用總則關于未遂犯處罰規(guī)定的同時，又將盜竊4000元財物的事實作為從重處罰情節(jié)的結果，是對甲判處的刑罰明顯過重，而不符合罪刑相適應原則{3}。其實，上述論證還是存在疑問：一是成立未遂，是就盜竊價值30萬元財物而言的，并未否認盜竊價值4000元既遂的事實；二是“關于同種數(shù)罪，基于一罪一刑的原理，原則上應數(shù)罪并罰”{9}，對于上述既未遂并存的案件，應以盜竊罪數(shù)額較大的既遂與盜竊罪數(shù)額特別巨大的未遂同種數(shù)罪并罰。如同行為人一次殺人既遂、一次殺另一人未遂，應當以故意殺人既遂與故意殺人未遂數(shù)罪并罰一樣。事實上，也只有堅持同種數(shù)罪并罰，才能與行為人一次盜竊既遂、一次詐騙未遂的處理相協(xié)調。因此，所謂與罪數(shù)原理相沖突，并非加重構成說之過，而是堅持同種數(shù)罪不能并罰的傳統(tǒng)觀點之錯；三是即便本案將盜竊4000元財物既遂的事實作為盜竊數(shù)額特別巨大未遂處罰時的從重情節(jié)考慮，也未必就會出現(xiàn)“對甲判處的刑罰明顯過重，因而不符合罪刑相適應原則”的結果，因為只要酌情考慮從重即可。需要指出的是，上述“既未遂并存案”不同于“部分既遂案”(如“售房詐騙案”)。對于既未遂并存的情形，因為存在數(shù)個行為，而應同種數(shù)罪并罰，而部分既遂的，若同時造成數(shù)額(特別)巨大未遂的(危險)結果(如已經(jīng)接近數(shù)額特別巨大的名畫，因慌亂而錯拿了贗品)，則屬于實施一個行為造成數(shù)個法益侵害結果(實害結果與危險結果)的想象競合犯情形，從一重處罰即可。

　　誠如阮齊林教授所言，按照行為類型標準說的主張?zhí)幚戆讣?，反而會導致罪刑失衡的結果，而且“就同一案件往往出現(xiàn)‘斷崖式’判罰結果”{2}。例如“盜竊碰碎國寶案”與盜竊某富豪一塊價值3萬元的閑置金表的“盜竊閑置金表案”，若按照行為類型標準說處理，前者只能判處低于三年有期徒刑的刑罰，后者則會判處三年至十年有期徒刑的刑罰，而明顯罪刑不相適應。張明楷教授就此回應認為，盜竊罪的量刑規(guī)則除了數(shù)額外還有情節(jié)，在不適合以數(shù)額選擇法定刑時，完全可以按照情節(jié)選擇法定刑，對于“盜竊碰碎國寶案”，“完全可以選擇‘情節(jié)特別嚴重’的法定刑，再適用未遂犯的規(guī)定，因而與阮齊林教授所提出的合情合理的量刑沒有任何區(qū)別”{14}；“此時適用未遂犯的規(guī)定，不是指情節(jié)尚未達到情節(jié)特別嚴重，而是已經(jīng)符合情節(jié)特別嚴重的要求，但由于意志以外的原因沒有取得財物”{11}119。筆者的困惑是，按照行為類型標準說，“情節(jié)特別嚴重”也屬于量刑規(guī)則，同樣不應存在未遂{14}，何以這里又承認“情節(jié)特別嚴重未遂”呢？再則，“盜竊碰碎國寶案”本就屬于盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，既然可以承認“情節(jié)特別嚴重的未遂”，為何不直接認定成立盜竊數(shù)額特別巨大財物的未遂，適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯處罰規(guī)定，如此判罰，豈不更直截了當？而且，張明楷教授之所以認為“對此完全可以選擇‘情節(jié)特別嚴重’(應是“其他特別嚴重情節(jié)”——引者注)的法定刑，再適用未遂犯的規(guī)定”{11}119，不是因為行為造成了價值特別巨大的國寶被盜的現(xiàn)實、緊迫的危險，而是因為行為過失造成了價值連城的國寶毀壞的財產(chǎn)損失，因此事實上形成了間接處罰(處罰了過失毀壞財物的行為)，而有違罪刑法定原則。質言之，既然張明楷教授也認為這種情形值得科處更重的刑罰，就應直接認定成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂進而適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯處罰規(guī)定。這樣，既有利于保護法益，也不至于因形成間接處罰而有悖罪刑法定原則。

　　阮齊林教授指出，“比如博物院盜寶案，甲從端起寶物時起到拿出保險柜到出展室門到出博物院門到歸家路途中到剛剛入家門，這漫長作案過程中被‘人贓俱獲’的，依‘量刑規(guī)則說’只許作‘有和無’兩種選擇”，即要么判處三年以下有期徒刑，要么判處十年以上有期徒刑甚至無期徒刑，可謂“冰火兩重天”，這讓法官在對于理論上尚且爭論不休的盜竊罪既未遂的判斷上“如履薄冰”，而不可避免地出現(xiàn)“斷崖式”判罰結果。相反，若承認盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，即便“存疑時”認定為盜竊未遂，也不至于出現(xiàn)“斷崖式”的判罰結果{2}。筆者深以為然！盜竊罪既未遂判斷，在理論上尚且難以把握，倘若按照行為類型標準說否認存在盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，就會出現(xiàn)“斷崖式”判罰結果，而徒增諸多無益的上訴、上訪。

　　筆者以為，行為類型標準說最致命的缺陷在于，與其提倡的客觀的未遂論相矛盾。張明楷教授指出，“未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性”{11}337。既如此，就不可否認，當以價值連城的文物為盜竊目標，而且事實上已經(jīng)接近盜竊目標時，就已經(jīng)發(fā)生了致使數(shù)額特別巨大財物被盜的客觀危險性。而按照行為類型標準說，即便是以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標，也只能按照盜竊數(shù)額較大財物的未遂處理，難道致使價值連城的文物被盜的危險性等同于價值三千元的電視機被盜的危險性？！質言之，若對行為人“僅以基本犯(數(shù)額較大)的未遂論處，便遺漏了對數(shù)額特別巨大財物所受現(xiàn)實緊迫危險的評價，導致法益保護不夠周全”{9}。而且，按照行為類型標準說的邏輯，行為人出于重傷的故意傷害他人，結果他人未受任何傷害的，也只能認定成立故意傷害(輕傷)罪的未遂，適用故意傷害(輕傷)罪的法定刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制)，并適用未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定；他人若僅受輕傷的，對行為人也僅認定為故意傷害(輕傷)罪的既遂。但事實上并非如此，因為張明楷教授也是承認有故意傷害(重傷)罪未遂成立的余地的{16}。盜竊數(shù)額較大、巨大到特別巨大，與故意輕傷到故意重傷一樣，也只是法益侵害程度上的差別，沒有理由肯定故意重傷的未遂，卻否認盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂的成立。

　　行為類型標準說之所以主張嚴格區(qū)分所謂加重的犯罪構成與量刑規(guī)則，就是為了建立“加重的犯罪構成存在未遂，量刑規(guī)則不存在未遂”這種圖式性的對應關系，但事實上未能貫徹到底。例如張明楷教授也承認，雖然強奸罪中“二人以上輪奸”與綁架罪中“殺害被綁架人”的規(guī)定，屬于加重的犯罪構成，但是否存在輪奸未遂與殺害被綁架人未遂，則存在爭議{8}。這充分說明，即便屬于所謂加重的犯罪構成，是否存在未遂，還是需要具體判斷。既如此，是否還有必要煞費苦心地區(qū)分所謂的加重構成與量刑規(guī)則，就不無疑問。此外，行為類型標準說一方面認為加重構成是因為“行為”“對象”等構成要件要素的特殊性使“行為類型”發(fā)生了變化，而承認“二人以上輪奸”及“搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資”屬于加重的犯罪構成；另一方面又認為“多次搶劫”“強奸婦女多人”屬于量刑規(guī)則，而非加重的犯罪構成{8}?？磥?，所謂“行為類型”也似是而非，沒有讓人信服的明確標準。所以說，行為類型標準說“將數(shù)額(特別)巨大視為量刑規(guī)則的理由，或者缺乏理論的一貫性，或者有自相矛盾、循環(huán)論證等嫌疑”{10}。

　　綜上，行為類型標準說雖然旨在避免傳統(tǒng)加重構成說可能不當擴大法定刑升格條件的未遂犯的處罰范圍，而提出區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則，卻使得“是否存在未遂”既是區(qū)分的結果，又成為區(qū)分的標準，而有循環(huán)論證之嫌；既然對數(shù)額(特別)巨大的財物形成了現(xiàn)實、緊迫的危險，卻不承認盜竊數(shù)額(特別)巨大財物的未遂，而有悖自己所提倡的客觀的未遂論，亦不利于保護法益，還會形成“斷崖式”判罰結果，因而不值得提倡。

　　三、“違法性標準說”的不足

　　柏浪濤博士提出所謂“違法性標準說”，認為構成要件違法性應成為區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的實質標準，由此能使二者形成體系性對立排斥關系，前者系真正的不法加重要素，需要貫徹責任主義，存在未遂、共犯及競合問題，后者則不存在這些適用問題；“入戶搶劫”“搶劫軍用物質”等之所以屬于加重犯罪構成，是因為它們系真正的不法加重要素，而非改變了基本行為類型，而“首要分子”“多次”“違法所得數(shù)額巨大”等之所以屬于量刑規(guī)則，是因為它們系表面的不法加重要素，而非未改變基本行為類型；取得型財產(chǎn)罪的“數(shù)額(特別)巨大”中的累計數(shù)額，系表面的不法加重要素，屬于單純的量刑規(guī)則，沒有未遂形態(tài)，而單次數(shù)額系真正的不法加重要素，屬于加重犯罪構成，具有未遂形態(tài)；行為人意圖竊取一件數(shù)額(特別)巨大的財物，著手實行后因為意志以外的原因而分文未得的，構成盜竊數(shù)額(特別)巨大財物的未遂，適用數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，同時適用總則關于未遂犯的處罰規(guī)定，如果取得數(shù)額較大的財物的，成立盜竊數(shù)額較大財物的既遂與盜竊數(shù)額(特別)巨大財物的未遂的想象競合{9}。

　　柏浪濤博士主張“違法性標準說”，認為行為類型即定型性，只是形式區(qū)分標準，由此劃分出來的加重構成與量刑規(guī)則，雖然在未遂問題上能夠形成對立排斥關系，但在關鍵的責任主義問題上未能形成對立排斥關系，也就是說，同為量刑規(guī)則，有的不需要行為人認識，如“情節(jié)嚴重”“首要分子”“多次”“違法所得數(shù)額巨大”等，有的卻需要行為人存在認識，如取得型財產(chǎn)罪中的“數(shù)額(特別)巨大”{9}。這一指責可能有點求全責備。因為區(qū)分說與傳統(tǒng)加重構成說的差異“主要在于犯罪未遂的認定和處置”，或者說“區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的意義在于是否存在未遂犯，即加重構成存在未遂，量刑規(guī)則不存在未遂”{13}291，303。也就是說，法定刑升格條件是否屬于故意的認識內容，并非區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的目的，柏浪濤博士是以自己預先設定的區(qū)分目的來苛求他人的區(qū)分標準，實屬無的放矢。

　　柏浪濤博士還指出，加重構成是真正的不法加重要素，如“入戶搶劫”“搶劫軍用物質”、單次盜竊數(shù)額，而量刑規(guī)則均屬于表面的不法加重要素，如“首要分子”“多次”“違法所得數(shù)額巨大”、累計數(shù)額{9}。但應該認為，所有的法定刑升格條件均為不法加重要素，或者說法定刑升格的根據(jù)就是有責的不法。雖然不需要行為人認識到“首要分子”“多次”，但也不可否認，之所以二者能夠升格法定刑，仍然是因為不法的加重；即便不需要行為人認識到累計盜竊的數(shù)額達到(特別)巨大，而累計數(shù)額(特別)巨大能夠升格法定刑還是因為不法的加重，不可能是其他原因；即使認為“違法所得數(shù)額”不能直接反映法益侵害程度，也不可否認，通常違法所得數(shù)額越大，法益侵害程度就越重，也就是說，只是相對于取得型財產(chǎn)罪的數(shù)額而言，違法所得數(shù)額反映法益侵害程度不夠直接，但因為“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益”，立法者不可能將與法益侵害程度即不法程度無關的因素，作為法定刑升格的因素，否則有悖法益保護原則。所以，論者所謂“真正的不法加重要素”與“表面的不法加重要素”，不過是隨心所欲貼上的“標簽”而已，實在看不出有明確的區(qū)分“標準”。

　　柏浪濤博士主張取得型財產(chǎn)罪的累計數(shù)額(特別)巨大，屬于量刑規(guī)則，沒有未遂形態(tài)，而單次數(shù)額(特別)巨大屬于加重構成，具有未遂形態(tài){9}。其實論者也承認“能夠累計數(shù)額的前提是同種數(shù)罪均達到既遂”{9}，既然累計數(shù)額的前提是已經(jīng)既遂，自然就沒有討論有無未遂的必要，而是否需要行為人存在認識，本來就不應是區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的目的。而且，認為累計數(shù)額是表面的不法加重要素，而單次數(shù)額屬于真正的不法加重要素，也不過是強詞奪理，因為從法益保護原則出發(fā)，法定刑升格的根據(jù)均是不法加重，法定刑升格的因素都應是“真正”的不法加重要素。

　　筆者雖然不贊成柏浪濤博士將取得型財產(chǎn)罪中的數(shù)額分為所謂累計數(shù)額與單次數(shù)額，但贊成其認為(單次)數(shù)額(特別)巨大存在未遂的觀點。因為根據(jù)客觀的未遂論，既然行為人主觀上意圖竊取數(shù)額(特別)巨大的財物，客觀上也已經(jīng)對數(shù)額(特別)巨大的財物形成了侵害危險(如“盜竊碰碎國寶案”“盜竊銀行金庫案”)，就沒有理由不認定成立盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，適用盜竊罪數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯的處罰規(guī)定；若實際僅取得數(shù)額較大財物的，則成立盜竊數(shù)額較大的既遂與數(shù)額(特別)巨大的未遂的想象競合，從一重處罰即可。正如行為人出于殺人的故意，結果未造成對方任何傷害結果的，也沒有理由否認故意殺人罪未遂的成立，僅造成傷害結果的，成立故意傷害罪既遂與故意殺人罪未遂的想象競合；出于重傷的故意，事實上未造成任何傷害結果的，成立故意(重傷)傷害罪的未遂，實際造成輕傷結果的，成立故意(輕傷)傷害罪的既遂與故意(重傷)傷害罪未遂的想象競合。

　　四、“構成要件品質標準說”的問題

　　王彥強博士提倡所謂“構成要件品質標準說”，認為凡符合構成要件品質的法定刑升格條件就是加重構成，否則就是量刑規(guī)則；首要分子與違法所得，不是違法性的表征，不是故意的認識內容，其作為法定刑升格條件，并不符合構成要件的品質，不能當作加重構成，因而屬于典型的量刑規(guī)則；能夠發(fā)揮犯罪個別化、違法性推定和故意規(guī)制機能的法定刑升格條件的，屬于典型的加重構成(亦稱罪體加重構成)，如入戶搶劫、在公共場所當眾強奸婦女、持槍搶劫等；介于典型的量刑規(guī)則與典型的加重構成之間，雖表征違法性程度和屬于故意的認識內容，但與行為類型(犯罪個別化)無關的法定刑升格條件，屬于罪量加重構成，包括行為規(guī)模類(如多次)和結果程度類(如盜竊、詐騙罪中的數(shù)額巨大、偽造貨幣罪中的數(shù)額特別巨大)；罪量加重構成概念的真正意義在于結果程度類加重構成的未遂處理，即，如果基本犯的結果沒有發(fā)生(基本犯未遂)，就已經(jīng)喪失加重的依據(jù)，不得論以結果加重犯的未遂犯，而只能以基本犯的未遂犯論處；意圖詐騙數(shù)額特別巨大的財物而實際分文未得的，應以詐騙罪基本犯的未遂論處，適用數(shù)額較大的法定刑，并適用總則關于未遂犯的處罰規(guī)定，若實際騙得數(shù)額較大的財物的，則以數(shù)額較大的詐騙罪既遂論處{10}{13}272。

　　王彥強博士提倡的“構成要件品質標準說”，實際結論與“行為類型標準說”基本一致，即均認為意欲盜竊數(shù)額(特別)巨大的財物而分文未得的，僅以盜竊罪數(shù)額較大的未遂處理，適用數(shù)額較大的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯的處罰規(guī)定，實際僅取得數(shù)額較大的財物，則僅以盜竊數(shù)額較大財物的既遂論處{10}。其核心理由是，倘若認定成立盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，進而適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑，就與“司法解釋‘盜竊目標數(shù)額巨大、才是盜竊未遂犯的起刑點’的基本意旨不相符，將決定盜竊未遂行為可罰的違法程度的定罪情節(jié)同時作為法定刑加重的量刑情節(jié)，也確有雙重評價之嫌，而且，以數(shù)額巨大的法定刑檔作為量刑基準，也導致未遂犯要么不定罪、要么一定罪就是在數(shù)額巨大的量刑檔次處罰的情況，從而出現(xiàn)對犯罪未遂量刑檔次斷檔脫節(jié)的不協(xié)調局面”{13}317。看來，問題的根源出在對《盜竊解釋》第12條的規(guī)定的理解上。

　　王彥強博士顯然將該規(guī)定理解為特殊規(guī)定，認為以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標是盜竊罪未遂犯的“定罪情節(jié)”和“起刑點”，若沒有該規(guī)定，即便存在《刑法》23條的規(guī)定，也不能對盜竊罪未遂犯定罪處罰。問題是，我國更多的故意犯罪并沒有類似《盜竊解釋》《詐騙解釋》的規(guī)定，是否意味著就不能處罰未遂犯呢？這種理解在處罰未遂以分則明文規(guī)定為前提的國外，如日本，或許行得通，但在原則上處罰未遂犯的我國，如此理解恐有違反罪刑法定原則之嫌。即便實踐中處罰未遂只是例外，也不可否認，處罰任何故意犯罪的未遂都有法律根據(jù)，至于是否有必要借鑒日本等國刑法，將處罰未遂的情形明文規(guī)定在刑法分則中，也只是立法論問題，而非解釋論問題。因此，將盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，看做盜竊未遂的“定罪情節(jié)”或者“起刑點”，進而認為若承認數(shù)額(特別)巨大的未遂，進而適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑，就有“雙重評價”之嫌，恐沒有道理。再則，擔心承認盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂會“斷檔脫節(jié)”，也沒有理由。因為完全可以根據(jù)所侵害的財物價值等因素，宣告合理的刑罰。相反，無論威脅到多大價值的財物，均只能成立盜竊數(shù)額較大財物的未遂，適用數(shù)額較大的法定刑，不僅不利于保護法益，而且罪刑難以均衡。還有，如前所述，對于以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標的，是認定既遂還是未遂，按照上述數(shù)額較大未遂說，還會形成“斷崖式”判罰結果，而釀成真正的司法不公。

　　此外，“構成要件品質標準說”一方面承認可以成立走私、運輸數(shù)額巨大的假幣、毒品的未遂且比照加重法定刑從輕、減輕處罰；另一方面卻又否認能夠成立盜竊罪等財產(chǎn)罪數(shù)額(特別)巨大的未遂并比照加重法定刑從輕、減輕處罰{10}。這恐怕不具有理論上的一貫性，也有違客觀的未遂論與法益保護原理。的確，就走私、運輸數(shù)額巨大的假幣、毒品而言，“在行為伊始、著手之時，客觀的數(shù)額是基本確定的，行為人主觀上對此也有認識(至少有概括性認識)，而犯罪的既、未遂則取決于行為的完成與否”{10}，但也不能由此否認，當行為人以數(shù)額特別巨大的某重要文物為盜竊目標時，客觀的數(shù)額也是確定的，當行為人已著手盜竊(如已接近該文物)，只是因為突然警笛大作而未得逞的，也可謂盜竊行為未完成，但盜竊行為已經(jīng)對數(shù)額特別巨大的財物形成了現(xiàn)實、緊迫的危險。根據(jù)客觀的未遂論與法益保護原理，似乎沒有理由不認定成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂并比照盜竊罪的加重法定刑從輕、減輕處罰。

　　五、對司法解釋的解讀

　　不同于國外立法例(如日本)，我國關于未遂犯的處罰僅限于《刑法》23條的原則性規(guī)定，而未在刑法分則中明確未遂犯的處罰范圍，致使理論與實踐關于未遂犯處罰范圍的把握沒有統(tǒng)一的尺度。司法解釋試圖明確未遂犯的處罰范圍，對盜竊罪、詐騙罪的未遂處罰范圍進行界定。但問題是，除盜竊罪與詐騙罪等個別犯罪外，同樣是財產(chǎn)犯罪或者具有財產(chǎn)犯罪性質的其他大量的經(jīng)濟犯罪，并未明確未遂犯的處罰范圍，如搶奪罪、敲詐勒索罪、貪污罪、挪用公款罪，致使理論界產(chǎn)生有關《盜竊解釋》與《詐騙解釋》中未遂犯處罰范圍的規(guī)定，是注意規(guī)定還是特殊規(guī)定的困惑。不僅如此，關于這兩個司法解釋中未遂犯規(guī)定本身的理解，也存在嚴重分歧。因此，準確解讀這兩個司法解釋中的未遂犯規(guī)定，不僅關系到盜竊、詐騙罪未遂的妥當處理，還關系到我國未遂犯處罰范圍的整體把握。

　　如前所述，對于上述有關未遂犯處罰范圍的司法解釋，存在兩種截然對立的解讀：一是只有以數(shù)額(特別)巨大的財物為盜竊、詐騙目標，以及情節(jié)嚴重的盜竊、詐騙的未遂，才值得以未遂犯處罰，也就是說，僅存在盜竊、詐騙數(shù)額(特別)巨大或者情節(jié)嚴重的未遂，而不存在盜竊、詐騙罪基本犯的未遂；二是上述司法解釋只是注意性規(guī)定，并沒有排除盜竊、詐騙罪基本犯未遂成立的可能，即不僅能夠成立盜竊、詐騙數(shù)額(特別)巨大的未遂，而且可以成立盜竊、詐騙數(shù)額較大的未遂。而在成立未遂時的法定刑選擇適用上，也存在兩種對立的立場：一是即便成立盜竊、詐騙數(shù)額(特別)巨大、情節(jié)嚴重的未遂，也只能選擇適用盜竊、詐騙罪基本犯的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定，也就是“數(shù)額(特別)巨大未遂、數(shù)額較大未遂適用”，“行為類型標準說”與“構成要件品質標準說”即持此立場；二是不僅能夠成立數(shù)額(特別)巨大的未遂，而且應當選擇適用數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，也就是“數(shù)額(特別)巨大未遂、數(shù)額(特別)巨大未遂適用”，“違法性標準說”與通說即持此立場。

　　筆者的理解是，上述司法解釋只是注意性規(guī)定(司法解釋沒有進行特殊規(guī)定或法律擬制的權限)，因而并未排除盜竊、詐騙罪基本犯未遂成立和處罰的可能性，此其一；其二，只是以數(shù)額較大的普通財物為盜竊目標時，如盜竊他人汽車后備箱中的財物而未遂的，可以認為屬于《刑法》13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的情形，但如果屬于情節(jié)嚴重的情形，如盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物、在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物、盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，即便只是以數(shù)額較大的財物為盜竊目標，也值得以未遂犯處罰；其三，無論成立盜竊、詐騙罪數(shù)額較大的未遂，還是數(shù)額(特別)巨大的未遂，均應選擇適用所對應的法定刑，而不應雖成立數(shù)額(特別)巨大的未遂，卻選擇適用數(shù)額較大(基本犯)未遂的法定刑。理由如下：

　　第一，由于我國犯罪定性又定量，犯罪圈本就明顯窄于其他國家，致使我國刑法起不到防微杜漸的作用，倘若還嚴格限制財產(chǎn)犯等常見犯罪的未遂犯成立范圍，只會進一步加劇我國刑事法網(wǎng)“厲而不嚴”的局面。

　　第二，制定司法解釋的初衷在于，改變我國司法實踐長期以來忽視對未遂犯打擊的局面，強調對于情節(jié)嚴重的未遂，必須依法追究刑事責任，而非無視刑法總則未遂犯的原則規(guī)定，限制未遂犯的處罰范圍。況且，倘若要限制未遂犯的處罰范圍，就應在所有可能限制未遂犯處罰范圍的司法解釋中進行類似規(guī)定，如搶奪罪、敲詐勒索罪、金融詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪，但事實上并未如此。這說明，《盜竊解釋》與《詐騙解釋》中的未遂犯規(guī)定，旨在提醒、強調，而非限制未遂犯的處罰范圍。

　　第三，根據(jù)客觀的未遂論，已經(jīng)對數(shù)額(特別)巨大的財物形成現(xiàn)實、緊迫危險的，如行為人已經(jīng)接近價值連城的文物因警笛突然響起而被迫放棄的，沒有理由一方面認定成立盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，另一方面卻選擇適用盜竊罪基本犯的法定刑，致使名實不副?！峨娦啪W(wǎng)絡詐騙意見》也強調了成立的是詐騙罪中“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”的詐騙未遂。既如此，就沒有理由一方面認定成立詐騙罪中“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”的未遂，另一方面卻適用詐騙罪基本犯的法定刑。

　　第四，即便認為若肯定成立數(shù)額(特別)巨大的未遂而適用所對應的法定刑，處罰可能過重，也完全可以根據(jù)刑法總則未遂犯的處罰規(guī)定減輕處罰，而判處罪刑相適應的刑罰。例如，行為人成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，減輕處罰的結果完全可能判處三年有期徒刑，還可能適用緩刑。

　　需要說明的是，《盜竊解釋》與《詐騙解釋》中均存在“既有既遂，又有未遂”的處理規(guī)定。筆者認為，應將這里“既有既遂，又有未遂”理解為僅實施了一個行為的“部分既遂”情形，如行為人企圖竊取價值連城的文物，但因為不識貨或者手忙腳亂，而錯拿了真品旁邊的贗品，或者如“售房詐騙案”僅部分得逞的情形。由于行為人僅實施了一個行為，同時造成了實害結果和危險結果，正如開一槍擊穿一人后的子彈從另一人耳邊飛過，成立想象競合犯，本就應該從一重處罰。換言之，上述司法解釋規(guī)定屬于注意性規(guī)定。倘若行為人一次盜竊既遂、另一次盜竊未遂，則因為存在兩個行為，兩次符合盜竊罪犯罪構成，根據(jù)一罪一刑原理，沒有理由不以同種數(shù)罪并罰。因為只有這樣，甲一次盜竊既遂、另一次盜竊未遂，乙一次盜竊既遂、另一次詐騙未遂，對于二者的處罰才可能協(xié)調。

　　六、總結

　　傳統(tǒng)觀點認為，所有法定刑升格條件均屬于加重構成而存在未遂。區(qū)分說提出，應區(qū)分加重的犯罪構成與量刑規(guī)則，前者存在未遂，后者不存在未遂。張明楷教授主張“行為類型標準說”，認為應根據(jù)行為類型區(qū)分加重的犯罪構成與量刑規(guī)則；盜竊罪中的數(shù)額(特別)巨大屬于量刑規(guī)則，不存在未遂；以數(shù)額(特別)巨大的財物為盜竊目標，即便已經(jīng)著手而對該財物形成現(xiàn)實、緊迫的危險，因為意志以外的原因而未得逞的，也僅成立盜竊數(shù)額較大即基本犯的未遂，適用盜竊罪基本犯的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定；若僅竊得數(shù)額較大的財物，也僅成立盜竊數(shù)額較大即基本犯的既遂；對于既未遂并存的案件，成立盜竊罪數(shù)額較大的既遂，數(shù)額(特別)巨大未遂的事實僅在盜竊罪基本犯的法定刑幅度內作為從重處罰的情節(jié)考慮。王彥強博士主張“構成要件品質標準說”，在盜竊、詐騙數(shù)額(特別)巨大未遂的處理上與“行為類型標準說”得出了同樣的結論。二說最致命的缺陷在于，明明已經(jīng)對數(shù)額(特別)巨大的財物形成了現(xiàn)實、緊迫的危險，卻認為僅成立盜竊數(shù)額較大即基本犯的未遂，而有?？陀^的未遂論，亦不利于保護法益，而且在盜竊既未遂難以判斷的案件中會形成“斷崖式”判罰的結果，因而不具有合理性。柏浪濤博士提倡所謂“違法性標準說”，以似是而非的所謂“真正的不法加重要素”與“表面的不法加重要素”區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則，得出了盜竊等取得型財產(chǎn)罪的累計數(shù)額屬于量刑規(guī)則，沒有未遂，單次數(shù)額屬于加重構成而存在未遂的結論。累計數(shù)額本來就以每次盜竊既遂為前提，而失去了討論的意義，而且即便是累計數(shù)額，也不可否認法定刑升格的根據(jù)仍然是不法的加重，而不能認為累計數(shù)額屬于所謂“表面的不法加重要素”?！斑`法性標準說”將單次數(shù)額歸為加重構成的根據(jù)雖然很牽強，但其得出的承認數(shù)額(特別)巨大的未遂、適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑的結論，具有合理性。

　　雖然我國司法實踐中對未遂犯的處罰具有例外性，但不能認為《盜竊解釋》與《詐騙解釋》中關于未遂犯的規(guī)定屬于特殊規(guī)定，而應認為，盜竊、詐騙數(shù)額較大、巨大乃至特別巨大，均存在未遂，而且應適用相應的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定。至于實際上是否值得以未遂犯進行處罰，只要根據(jù)《刑法》13條但書的規(guī)定進行實質判斷即可。行為人以數(shù)額(特別)巨大的財物為盜竊目標，已經(jīng)著手實行只是由于意志以外的原因而分文未得的(如“盜竊碰碎國寶案”與“盜竊銀行金庫案”)，應成立盜竊數(shù)額(特別)巨大的未遂，適用盜竊數(shù)額(特別)巨大所對應的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定；若行為人僅竊得數(shù)額較大的財物的，成立盜竊數(shù)額較大的既遂與盜竊數(shù)額(特別)巨大的想象競合，從一重處罰即可。應區(qū)別對待“既未遂并存”與“部分既遂”兩種情形。前者由于存在兩個行為，根據(jù)一罪一刑原理，應認為成立同種數(shù)罪而以既遂與未遂數(shù)罪并罰。而后者(如“售房詐騙案”)，由于只有一個行為，故應認為成立既遂與未遂的想象競合而從一重處罰。上述兩個司法解釋中關于“既有既遂，又有未遂”的規(guī)定，實則是關于“部分既遂”的處理規(guī)定，因而具有合理性。

　　(責任編輯　陶舒亞)

【注釋】基金項目：國家社會科學基金一般項目“網(wǎng)絡服務商刑事責任邊界及體系構建研究”(18BFX104)；江蘇高校哲學社會科學重點研究基地項目(2015ZSJD002)；2019年中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助

　　作者簡介：陳洪兵，男，東南大學法學院教授，博士生導師，法學博士，東南大學反腐敗法治研究中心研究人員，主要從事刑法解釋學研究。

　　[1] 參見上海市第二中級人民法院(2000)滬二中刑終字第178號刑事判決書。

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