【案件基本信息】

　　公訴機(jī)關(guān)：保山市隆陽區(qū)人民檢察院

　　被告人：邵愛福、池建、段正清

　　【基本案情】

　　經(jīng)審理查明，2014年1月，被告人邵愛福經(jīng)前期踩點(diǎn)后，邀約被告人池建、段正清到保山海螺水泥有限責(zé)任公司建設(shè)項(xiàng)目施工工地實(shí)施盜竊。同年1月28日凌晨，被告人段正清駕駛云N30587號(hào)小型貨車載池建從后門進(jìn)入該工地，與先進(jìn)入踩點(diǎn)的邵愛福匯合后，分別到原煤輔料堆放場(chǎng)、原煤裝卸車間用事先準(zhǔn)備好的破壞鉗將尚未投入使用的電纜線剪斷后準(zhǔn)備盜走。當(dāng)三被告人將型號(hào)為3X120+2X70的2根電纜線、型號(hào)為3X95+2X50的4根電纜線搬上貨車后即被該公司工作人員發(fā)現(xiàn)，池建被該公司工作人員現(xiàn)場(chǎng)控制，被告人段正清、邵愛福趁機(jī)逃離，現(xiàn)場(chǎng)遺留型號(hào)為3X120+2X70的15根電纜線和型號(hào)為3X95+2X50的2根電纜線。經(jīng)鑒定，被盜走的型號(hào)為3X120+2X70的2根電纜線長12.03米，價(jià)值為3276.25元，型號(hào)為3X95+2X50的4根電纜線長27.8米，價(jià)值為5576.12元，上述電纜線現(xiàn)已追回并發(fā)還被害人;現(xiàn)場(chǎng)遺留型號(hào)為3X120+2X70的15根電纜線長168.2米，價(jià)值為45807.58元，型號(hào)為3X95+2X50的2根電纜線長10.98米，價(jià)值為2202.36元。

　　2014年1月28日9時(shí)許，公安民警將被控制在保山海螺水泥有限責(zé)任公司值班室的被告人池建抓獲;同年1月29日，公安民警在本區(qū)宏州酒店502號(hào)房將被害人邵愛福抓獲，同日，被告人段正清明知公安民警在其家中等候而主動(dòng)返回家中向民警投案。

　　上述事實(shí)，三被告人在開庭審理過程中亦無異議，且有公安機(jī)關(guān)的受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、物證照片、保山市隆陽區(qū)發(fā)展和改革局價(jià)格認(rèn)證中心作出的隆發(fā)價(jià)鑒[2014]26號(hào)價(jià)格鑒定意見書及鑒定意見通知書、扣押及發(fā)還物品清單、機(jī)動(dòng)車行駛證、證人段春昌、楊慶偉、杜朝玉、鄭發(fā)喜的證言、二被告人通話清單、三被告人供述及對(duì)作案現(xiàn)場(chǎng)的辨認(rèn)筆錄及照片、三被告人戶口證明、浙江省紹興縣人民法院(2008)紹刑初字第168號(hào)刑事判決書等證據(jù)證實(shí)。

　　【案件焦點(diǎn)】

　　案件中盜竊有既遂部分、又有未遂部分，在量刑時(shí)如何選擇幅度?在以未遂部分作為構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于既遂部分?jǐn)?shù)額該如何處理?

　　【法院裁判要旨】

　　被告人邵愛福、池建、段正清以非法占有為目的，采用秘密手段竊取他人財(cái)物，涉案數(shù)額達(dá)56862.31元，數(shù)額巨大，三被告人的行為侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予以刑罰處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人邵愛福、池建、段正清犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，本院予以支持。三被告人共同盜竊價(jià)值56862.31元的財(cái)物中價(jià)值48009.64元的財(cái)物因意志以外的原因未能得逞，屬犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人邵愛福、池建、段正清結(jié)伙后盜竊他人財(cái)物屬共同犯罪，邵愛福在犯罪過程中起主要作用，為主犯;池建、段正清起次要作用，為從犯，依法可從輕處罰。被告人段正清明知民警在其家中等候而自動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，依法可從輕處罰。被告人邵愛福、池建到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。綜上，本院為嚴(yán)肅國法，保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，根據(jù)被告人邵愛福、池建、段正清的犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人邵愛福犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金50000元。

　　二、被告人池建犯盜竊罪，判處有期徒刑二年，并處罰金40000元。

　　三、被告人段正清犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金30000元。

　　四、扣押在案的作案工具大型破壞鉗1把、小型破壞鉗1把予以沒收。

　　【法官后語】

　　2013年4月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)第十二條第二款規(guī)定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達(dá)到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”根據(jù)該條規(guī)定，本案中未遂數(shù)額為48009.64元，應(yīng)以該未遂數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，也即是在三年以上，十年以下量刑。在解決好這一問題后，對(duì)于另一部分，也即既遂部分8852.67元在量刑時(shí)該如何考慮進(jìn)去?在我國刑法理論與實(shí)踐中，對(duì)于兩個(gè)獨(dú)立成罪的行為，主張數(shù)罪并罰是原則。如對(duì)于異種數(shù)罪(如搶劫罪與盜竊罪)，并罰是通例;對(duì)于同種數(shù)罪，合并或相加處罰是實(shí)踐中最常使用的方式(如多次盜竊的金額相累加)。一般來說，只有在發(fā)生吸收犯或者牽連犯的場(chǎng)合下，才能時(shí)候用到“擇一重罪處罰”原則，在本案中，盜竊的既遂與未遂分別構(gòu)成犯罪時(shí)，因其不屬于吸收犯或牽連犯的范疇，故只能采取分別評(píng)價(jià)或者相加后合并處罰的方式，來確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。

　　在《解釋》第十二條第一款第二項(xiàng)中規(guī)定，盜竊未遂，但以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。在這里需明確，盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物未遂，在追究其刑事責(zé)任時(shí)該如何確定法定刑幅度。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為首先適用“數(shù)額巨大”的法定刑幅度，然后根據(jù)犯罪未遂的具體情節(jié)，依法從輕或者減輕處罰。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定從法律性質(zhì)來看屬于盜竊未遂行為的成罪標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)常理，成罪標(biāo)準(zhǔn)所對(duì)應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是個(gè)罪基本犯的法定刑幅度(盜竊罪基本犯的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制等)，且從法律邏輯上若選擇三年以上量刑幅度時(shí)，為“以數(shù)額較大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”的行為留下了刑罰處罰空間，違背了立法本旨，不當(dāng)擴(kuò)大了盜竊未遂犯的處罰空間。

　　第三種觀點(diǎn)采取了折中主義，認(rèn)為在“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”的盜竊未遂案件中，其法定刑幅度的選擇應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，在能確定行為人的主觀上就是 “以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”時(shí)，法定刑幅度的選擇以“盜竊數(shù)額巨大”為起點(diǎn);在不能確定行為人主觀上“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”，而只能根據(jù)客觀存在來確定盜竊數(shù)額時(shí)，法定刑的選擇則以“盜竊數(shù)額較大”為起點(diǎn)。

　　筆者傾向于第一種觀點(diǎn)，理由如下：

　　1、在第三種觀點(diǎn)中，要求確定行為人的主觀故意，在審判實(shí)踐活動(dòng)中，這通常只有間接證據(jù)，要做到“排除一切合理懷疑”的程度是非常困難的。而審判實(shí)踐中，行為人往往抱著“能偷多少是多少的心態(tài)，偷到多少算多少”的這種不確定卻又伸縮自如的主觀意圖，行為人自己都無法說清自己的主觀意圖，而來要求他人提供證據(jù)來證明行為人的主觀意圖或者確定行為人的主觀意圖，這無論對(duì)于檢察人員還是審判人員來說，要求都是過高的。

　　2、第二種觀點(diǎn)首先存在的問題就是客觀歸罪，而不考慮行為人的主觀意圖，與“主客觀相一致”的原則相悖。例如，行為人明知保險(xiǎn)柜里有20萬元現(xiàn)金而去盜取，與行為人不知保險(xiǎn)柜里有多少財(cái)物而去盜取的評(píng)價(jià)在該觀點(diǎn)中是無法體現(xiàn)出來的。其次，在我國刑法論理中，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”是基本原則，在沒有明文規(guī)定盜竊未遂中以“數(shù)額較大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”應(yīng)追究其刑事責(zé)任的情況下，刑罰的觸手是無法企及的。

　　3、從我國現(xiàn)行刑法第二十三條“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，以及第三十七條 “對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的…或者行政處分”等規(guī)定來看，筆者認(rèn)為，在盜竊未遂中以“數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”的，可以在選擇法定刑幅度時(shí)直接以“數(shù)額巨大”為量刑起點(diǎn)，再結(jié)合案件的主客觀要件、犯罪的具體情節(jié)等方面作為參考，依據(jù)刑法的上述規(guī)定，最終確定宣告刑，使判決結(jié)果符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，兼顧“效率”、“公平”。