數(shù)月前“母親欠債遭 11 人凌辱 兒子目睹后刺死 1 人被判無期”新聞引發(fā)熱議。圖為案件事發(fā)地點。案件中，11 名催債人對欠債女性侮辱達(dá)一小時，被其子于歡用水果刀刺傷 4 人，其中 1 人失血過多死亡。2017 年 2 月 17 日，法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。6月23日上午9:00 ，山東高院對于歡案作出二審判決：于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不構(gòu)成故意殺人罪，不構(gòu)成自首，原判認(rèn)定故意傷害罪正確，但量刑過重。判處有期徒刑五年。是否屬于防衛(wèi)過在定罪量刑上可謂天壤之別。

類似的公共輿論此前也多次爆發(fā)，如 2016 年，一位得知妻子被強奸的丈夫在追趕強奸犯過程中將其打傷，被判故意傷害罪，以及 2009 年，賓館服務(wù)員鄧玉嬌刺死糾纏要求三陪的鎮(zhèn)政府人員，被判為防衛(wèi)過當(dāng)，因其他事由免予刑事處罰。這類案件都激起了媒體和網(wǎng)民的強

烈反響。實際上若非新聞的轟動效應(yīng)，案件被告提出正當(dāng)防衛(wèi)的話，得到法院承認(rèn)的情況相當(dāng)少見。有研究者從全國各級法院公示的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中調(diào)取了 226 份判決書，其中絕大部分被判為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的僅為 6%。我國刑法早就正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成進(jìn)行了規(guī)定：

A、故意殺人罪 B、正當(dāng)防衛(wèi) C、防衛(wèi)過當(dāng) D、故意傷害罪（致人死亡）

第二十條第一款和第二款：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

第二十條第三款：

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

法條雖然字句清晰，但法官在處理具體的案情時，并不是依據(jù)這些措辭抽象的法條，而是參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對認(rèn)定。在這一過程中，正當(dāng)防衛(wèi)的門檻就被提到了一個極難滿足的層級。未來的幾期法律文章，我為大家詳解正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法界稱刑法第二十條第一款中“正當(dāng)防衛(wèi)”為一般正當(dāng)防衛(wèi)，第三款為特殊正當(dāng)防衛(wèi)。二者主要區(qū)別為特殊正當(dāng)防衛(wèi)沒有必要限度，因而不存在防衛(wèi)過當(dāng)（第二款為防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定）。

一般正當(dāng)防衛(wèi)

1，不法侵害

要求侵害行為具有不法性，是指侵害行為屬于違法行為或犯罪行為。

首先，對不法侵害實施防衛(wèi)的不限于被害人，第三人面對不法侵害也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，加以制止。例如，A在路上看到B在搶劫C，A對B可以實施正當(dāng)防衛(wèi)；

其次，不法侵害一般損害個人權(quán)益，對于侵害國家、集體利益的犯罪行為，一般不能擅自進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。比如不能為了保護(hù)國境安全射殺偷渡者；

再次，侵害行為一般僅限于人的行為，面對自然災(zāi)害、野生動物可進(jìn)行緊急避險；

最后，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，倘若不存在現(xiàn)實不法侵害，而行為人誤以為存在現(xiàn)實不法侵害而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就構(gòu)成假想防衛(wèi)。

注，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險不屬于不法侵害，對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行反擊是故意侵害，對緊急避險進(jìn)行反擊屬于緊急避險。

2，不法侵害正在進(jìn)行

不法侵害正在進(jìn)行并且有緊迫性。并不是所有的不法侵害都具有緊迫性，貪污受賄犯罪即不具有緊迫性，搶劫、強奸、殺人等行為就有緊迫性。緊迫性潛在要求不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束，不法侵害之前實施防衛(wèi)行為構(gòu)成事前防衛(wèi)，不法侵害之后實施防衛(wèi)行為屬于事后防衛(wèi)，都是防衛(wèi)不適時的具體表現(xiàn)。故意采取防衛(wèi)不適時行為可能構(gòu)成故意犯罪，過失采取防衛(wèi)不適時行為可能構(gòu)成過失犯罪，不存在故意和過失因素的可能成為意外事件。例如A將B打倒在地正要離去，B將A打成重傷，B的行為是事后防衛(wèi)，成立故意傷害罪。

3，必須是對不法侵害本人進(jìn)行防衛(wèi)

防衛(wèi)對象可以是不法侵害人本人或其財產(chǎn)，針對不法侵害人的財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)時，要求不法侵害人將其財物作為不法侵害的工具或者手段。例如A縱犬咬人，B將狗打死，成立正當(dāng)防衛(wèi)。

4，主觀條件

正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人主觀上有正當(dāng)防衛(wèi)意思，防衛(wèi)意思由防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志構(gòu)成。防衛(wèi)認(rèn)識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到合法權(quán)益正遭受不法侵害；防衛(wèi)意志指的是防衛(wèi)人有制止不法侵害的目的和意圖。例如甲看到仇人乙正在搶劫，出于報復(fù)心理將乙打成重傷，甲認(rèn)識到乙正在侵害他人人身和財產(chǎn)權(quán)益，具備防衛(wèi)認(rèn)識，然而甲是出于報復(fù)心理制止乙，不具備防衛(wèi)意志。但不能就此斷定甲不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，畢竟現(xiàn)實中無法確斷甲是完全出于報復(fù)心理制止乙的行為。而且在刑法理論當(dāng)中，成立正當(dāng)防衛(wèi)存在著“防衛(wèi)意識必要說”和“防衛(wèi)意識不要說”兩種觀點。

4-1 防衛(wèi)挑撥

防衛(wèi)挑撥是不法防衛(wèi)行為的一種。指以挑撥尋釁等不正當(dāng)手段，故意激怒對方，引誘對方對自己進(jìn)行侵害，然后以“正當(dāng)防衛(wèi)”為借口，實行加害的行為。表面上，防衛(wèi)挑撥具有防衛(wèi)性，實質(zhì)上是一種特殊形式的故意犯罪行為，故稱之為防衛(wèi)挑撥或者挑撥防衛(wèi)。與正當(dāng)防衛(wèi)相比，防衛(wèi)挑撥具有如下基本特征：（1）行為人主觀上有加害他人的犯罪意圖。這是防衛(wèi)挑撥與正當(dāng)防衛(wèi)相區(qū)別的根本特征；（2）客觀上有意激怒、引誘對方的言行。這是防衛(wèi)挑撥最顯著的特征；（3）主觀上要求行為人有預(yù)謀；

4-2 偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)，是指行為人不知他人正在實行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形。例如甲槍擊乙時，乙正瞄準(zhǔn)丙準(zhǔn)備射殺，但是甲對乙的行為一無所知，甲構(gòu)成偶然防衛(wèi)，對這種“螳螂捕蟬，黃雀在后”的案例，刑法界有不同的處理意見不盡相同。

4-3 相互毆斗

相互毆斗指的是雙方都出于侵害對方的意圖進(jìn)行相互攻擊，由于參與毆斗的雙方能夠預(yù)見到可能出現(xiàn)的傷害結(jié)果仍然參與其中，可以推定毆斗雙方對加害行為有承諾，根據(jù)被害人承諾原理可以認(rèn)定毆斗雙方都不成立正當(dāng)防衛(wèi)，但是一方停止毆斗，另一方繼續(xù)實行加害行為，或者毆斗過程中一方手段突然升級導(dǎo)致對方重傷或者死亡，可能構(gòu)成故意傷害，對故意傷害行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。