1.關(guān)于建設(shè)工程“代建模式”的規(guī)定

關(guān)于建設(shè)工程“代建模式”，國(guó)家層面最早見于《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國(guó)發(fā)[2004]20號(hào)），此后地方層面（如北京、福建、浙江等地）也對(duì)“代建模式”作出了較為細(xì)化的規(guī)定。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國(guó)發(fā)[2004]20號(hào)）規(guī)定：……對(duì)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目加快推行'代建制’，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位。增強(qiáng)投資風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，建立和完善政府投資項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制?！?/span>

《北京市發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于印發(fā)<北京市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法（試行）>的通知》（京發(fā)改[2004]298號(hào)）第二條規(guī)定：……本辦法所稱代建制，是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇社會(huì)專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（以下簡(jiǎn)稱代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資管理和建設(shè)組織實(shí)施工作，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度?！?/span>

《浙江省發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)<浙江省政府投資項(xiàng)目實(shí)施代建制暫行規(guī)定>的通知》（浙發(fā)改法規(guī)[2005]130 號(hào)）第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱的代建制，是指政府投資項(xiàng)目通過招標(biāo)等方式，選擇社會(huì)專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（簡(jiǎn)稱代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資管理和建設(shè)組織實(shí)施工作，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交付給使用單位的制度。 

《福建省人民政府關(guān)于印發(fā)福建省省級(jí)政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法（試行）的通知》（閩政[2007]11號(hào)）第二條規(guī)定：本辦法所稱的代建制，是指省級(jí)政府投資項(xiàng)目通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（簡(jiǎn)稱代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)目的實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量、安全和工期，項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后交付使用的制度。……

上述有關(guān)建設(shè)工程“代建模式”的規(guī)定大同小異，可以看出建設(shè)工程“代建模式”是一種工程管理模式，但無法直接得出業(yè)主與代建單位是否構(gòu)成委托代理合同關(guān)系的結(jié)論。

2.認(rèn)定業(yè)主與代建單位屬于“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”的裁判案例

司法實(shí)踐中，部分法院引用《民法通則》第六十三條、《合同法》第四百零二條的規(guī)定，認(rèn)定采用“代建模式”開展的建設(shè)工程中，業(yè)主與代建單位構(gòu)成“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”。現(xiàn)將相關(guān)典型案例裁判摘要列舉如下：

（1）貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院在（2013）黔南民終字第400號(hào)上訴人深圳深港建設(shè)工程發(fā)展有限公司貴州分公司與上訴人黔南州人民醫(yī)院、原審被告黔南州州級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心建設(shè)工程合同糾紛一案中認(rèn)為：黔南州州級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心與黔南州人民醫(yī)院簽訂的代建合同約定了由黔南州人民醫(yī)院負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理和使用項(xiàng)目資金，由此造成的損失由黔南州人民醫(yī)院承擔(dān)，現(xiàn)黔南州州級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心已委托黔南州工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司對(duì)工程質(zhì)量、進(jìn)度、投資、安全等進(jìn)行監(jiān)督、黔南州審計(jì)局委托北京紅日偉業(yè)工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，黔南州州級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心與被告黔南州人民醫(yī)院系委托代理關(guān)系，且代建中心已盡到其職責(zé)，故不承擔(dān)本案的民事責(zé)任。

3. 認(rèn)定業(yè)主與代建單位并非“民事委托代理關(guān)系”的裁判案例

通過查詢案例發(fā)現(xiàn)，也有部分法院以“代建模式”存在特殊的制度安排以及特定的適用領(lǐng)域?yàn)橛?，認(rèn)定采用“代建模式”開展的建設(shè)工程中，業(yè)主與代建單位不構(gòu)成“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”?，F(xiàn)將相關(guān)典型案例裁判摘要列舉如下：

（1）廣東省高級(jí)人民法院在（2014）粵高法民終字第18號(hào)上訴人深圳華昱投資開發(fā)（集團(tuán)）有限公司與被上訴人聯(lián)建建設(shè)工程有限公司、深圳市交通運(yùn)輸委員會(huì)龍崗交通運(yùn)輸局建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認(rèn)為：龍崗交通局和某公司簽訂的《總承包協(xié)議》雖為委托代建合同，但與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別。首先，國(guó)家在非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目中推行代建制，目的是使代建單位作為項(xiàng)目建設(shè)期法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)全過程的組織管理，通過專業(yè)化項(xiàng)目管理形式達(dá)到有效規(guī)范政府和部門的行為，控制項(xiàng)目投資規(guī)模、風(fēng)險(xiǎn)。其次，涉案工程屬于行政強(qiáng)制規(guī)定必須進(jìn)行委托代建的工程，龍崗交通局作為委托人不能決定是否進(jìn)行委托施工，也不能依據(jù)合同法委托合同的規(guī)定隨時(shí)解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。再次，根據(jù)《總承包協(xié)議》的約定，代建單位華昱公司的職責(zé)包括進(jìn)行施工招標(biāo)，選擇施工單位、簽訂施工合同，負(fù)責(zé)項(xiàng)目全部工程質(zhì)量，承擔(dān)工期延誤的責(zé)任等，表明其實(shí)際成為了該建設(shè)項(xiàng)目的項(xiàng)目法人，應(yīng)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。因此，華昱公司依據(jù)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，認(rèn)為其作為代建單位與聯(lián)建公司簽訂的施工合同，應(yīng)直接約束龍崗交通局與聯(lián)建公司，華昱公司無需承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，不僅與《總承包協(xié)議》約定的華昱公司作為建設(shè)項(xiàng)目法人的義務(wù)不符，亦有違國(guó)家出臺(tái)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目中推行代建制的目的，不予采納。

（2）陜西省高級(jí)人民法院在（2017）陜民終7號(hào)上訴人陜西省科學(xué)院與上訴人陜西惠通實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛中認(rèn)為：委托代建合同是當(dāng)事人依照《合同法》、《建筑法》和有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目管理辦法，委托人將其建設(shè)項(xiàng)目委托給代建人實(shí)施代建管理，按照平等自愿和誠(chéng)實(shí)原則，就代建管理項(xiàng)目協(xié)商一致后訂立的合同。代建范圍包括前期工作和建設(shè)實(shí)施等兩個(gè)方面。代建方負(fù)責(zé)對(duì)代建項(xiàng)目進(jìn)行投資管理和實(shí)施建設(shè)，項(xiàng)目建成后交付建設(shè)方。從代建方與建設(shè)方關(guān)系看，代建方的權(quán)利基礎(chǔ)雖是基于建設(shè)方的委托，但最高院2013年《民事案由規(guī)定》是將委托代建合同糾紛歸類于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛項(xiàng)下，而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)糾紛和委托合同糾紛是并列兩個(gè)案由，因此，通常的委托合同與委托代建合同是兩種不同類別的合同。兩者的主要區(qū)別在于，委托合同受托人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的法律行為后果，依法應(yīng)由委托人承擔(dān)，第三人可以直接向委托人直接主張權(quán)利；而在委托代建合同中，雖然代建人所代建的工程項(xiàng)目最終要交付給建設(shè)方，但代建人因行使委托管理事務(wù)與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利。

4.處理有關(guān)采用“代建模式”開展工程建設(shè)相關(guān)爭(zhēng)議的思路

筆者認(rèn)為，依照最高人民法院2013年《民事案由規(guī)定》將委托代建合同糾紛歸類于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛項(xiàng)下的安排，結(jié)合建設(shè)工程“代建模式”產(chǎn)生的制度背景和主要適用于政府投資項(xiàng)目領(lǐng)域的情況，筆者傾向于認(rèn)為建設(shè)工程“代建模式”與“民事委托代理關(guān)系”有所差別，兩者并不能等同；委托代建制度更多是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關(guān)系。

司法實(shí)踐中，部分法院也關(guān)注到了委托代建制度與民事委托代理關(guān)系的差別，并通常駁回承包人要求業(yè)主向其支付工程款的訴請(qǐng)。而在一些案例中，因業(yè)主與代建單位之間簽訂的《委托代建合同》相關(guān)權(quán)利義務(wù)并未進(jìn)行明確，尤其對(duì)有關(guān)體現(xiàn)委托代建制度特征、并且排除“民事委托代理關(guān)系特征”的條款未進(jìn)行具體、明確的約定，造成《委托代建合同》具有“民事委托代理關(guān)系”的大部分特征，并導(dǎo)致法院認(rèn)定為民事代理關(guān)系，最終導(dǎo)致業(yè)主單位需要直接向承包人支付工程款，而代建單位卻能夠免除向承包人支付工程款責(zé)任的情況。

采用“代建模式”開展的建設(shè)工程，業(yè)主與代建單位之間的關(guān)系認(rèn)定，司法實(shí)踐中至今依然存在爭(zhēng)議。在辦理具體個(gè)案中，筆者建議從委托人的角度出發(fā)，盡量尋找對(duì)委托人較為有利的法律關(guān)系主張，以維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

在福建省漳州市中級(jí)人民法院（2018）閩06民終1384號(hào)一案中，面對(duì)承包人要求業(yè)主對(duì)代建單位欠付的工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任的訴請(qǐng)，以及代建單位主張其向承包人支付工程款應(yīng)當(dāng)以業(yè)主向代建單位支付代建款為前提，試圖將相關(guān)法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主的這一情況，筆者作為業(yè)主的代理律師，結(jié)合具體案情，向法院闡述委托代建制度與“民事委托代理關(guān)系”的不同之處，并獲得了法院的采納，依法維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益。