所謂“代建模式”，根據(jù)2003年12月31日國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)的《國(guó)務(wù)院投資體制改革方案》中的規(guī)定，是指“非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目通過(guò)招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目建設(shè)、質(zhì)量、工期，建成后移交給使用單位”的一種工程管理模式。實(shí)施代建制度的主要目的，是以代建單位的管理代替行政管理，從而克服政府投資工程中管理機(jī)構(gòu)臃腫、專業(yè)化程度低、腐敗滋生、超概算、超規(guī)模、超工期等弊端。代建制從本世紀(jì)初開始在全國(guó)各地全面試點(diǎn)，雖然各地的具體作法不盡一致，但普遍均取得了良好的效果。

關(guān)于建設(shè)工程代建模式中的工程款支付主體，實(shí)踐中因委托代建關(guān)系與建設(shè)工程承發(fā)包關(guān)系之間的糾纏，以及合同約定付款主體與實(shí)際付款主體之間的錯(cuò)位，造成司法中的認(rèn)定規(guī)則難以統(tǒng)一，主要涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：

1、代建的“代”能否理解為代理的“代理”？從而，依照《民法通則》第六十三條的規(guī)定，“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”？

2、委托代建法律關(guān)系是否屬于民事委托關(guān)系？從而，依照《合同法》第四百零二條的規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人”？

3、委托代建作為政府投資體制改革中的一項(xiàng)具體制度，有其特殊的制度背景與運(yùn)行機(jī)制，是否本不應(yīng)視為民事法律關(guān)系來(lái)處理？

4、對(duì)于一些名為“總承包”實(shí)為“代建”，或名為“代建”實(shí)系其他法律關(guān)系的情況，如何揭開面紗根據(jù)真實(shí)法律關(guān)系來(lái)認(rèn)定付款主體？

二、在認(rèn)定代建屬于“民事委托代理關(guān)系”的前提下，工程款支付義務(wù)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？

（一）認(rèn)定業(yè)主單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)的情況

【裁判觀點(diǎn)1】施工合同中明確約定業(yè)主付款的，且施工中工程款亦由業(yè)主實(shí)際支付的，代建人不承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

在杭州永通高速公路安全設(shè)施工程有限公司與杭州市城市基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)總公司、杭州市西湖區(qū)道路綜合整治指揮部建設(shè)工程施工合同糾紛案[1]中，委托代建合同由業(yè)主（委托人）與代建人雙方簽訂，施工合同由代建人（發(fā)包人）與承包人簽訂，但約定工程款直接由業(yè)主（委托人）向承包人支付。承包人起訴要求業(yè)主與代建單位共同承擔(dān)支付工程款義務(wù)。

法院認(rèn)為：代建人與原告訂立建設(shè)工程施工合同未超出委托人的授權(quán)范圍，且施工合同明確約定合同價(jià)款由業(yè)主直接支付給原告，故原告在訂立合同時(shí)應(yīng)知道二被告之間存在代理關(guān)系；在工程施工過(guò)程中，業(yè)主直接支付工程款給原告，其應(yīng)知曉原告系訴爭(zhēng)工程的施工人。因此，代建人與原告訂立建設(shè)工程施工合同直接約束業(yè)主和原告，涉案工程價(jià)款的付款主體應(yīng)為業(yè)主。據(jù)此，判令業(yè)主單獨(dú)承擔(dān)支付工程款義務(wù)。

【裁判觀點(diǎn)2】雖然施工合同中約定工程款由代建人支付，但委托代建合同中約定工程 款由業(yè)主支付，且施工中工程款亦由業(yè)主實(shí)際支付，則代建人不承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

在深圳深港建設(shè)工程發(fā)展有限公司貴州分公司與黔南州人民醫(yī)院（業(yè)主）、黔南州州級(jí)政府投資工程項(xiàng)目代建中心（代建人）建設(shè)工程合同糾紛案[2]中，委托代建合同明確約定建設(shè)資金由財(cái)政撥款和業(yè)主自籌資金組成，業(yè)主設(shè)置專項(xiàng)資金賬戶并負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理，工程款由業(yè)主對(duì)外支付，因延期撥付款項(xiàng)造成的相關(guān)損失則由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。雖然施工合同中代建人作為發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)工程款支付義務(wù)，但施工中每筆工程進(jìn)度款均由業(yè)主最終審核后支付給承包人。

法院認(rèn)為，代建人與業(yè)主之間系委托代理關(guān)系，且代建人已盡到其職責(zé)，故不承擔(dān)本案的民事責(zé)任。

（二）認(rèn)定代建人單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)的情況

【裁判觀點(diǎn)3】施工合同中雖約定業(yè)主承擔(dān)工程款支付義務(wù)，但施工中工程款通過(guò)代建人專用賬戶實(shí)際支付的，代建人應(yīng)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

在標(biāo)力建設(shè)集團(tuán)有限公司訴被告浙江五洲工程項(xiàng)目管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[3]中，浙江省發(fā)展和改革委員會(huì)作為委托人與浙江五洲工程項(xiàng)目管理有限公司（代建人）、第三人浙江省環(huán)境監(jiān)測(cè)中心（使用人）簽訂一份《浙江省政府投資項(xiàng)目委托代建合同》，約定委托人委托被告全過(guò)程代建案涉工程。施工合同則由原告（承包人）與被告（發(fā)包人）、第三人（使用人）共同簽訂，雖然關(guān)于工程款最終承擔(dān)主體約定為使用人，但關(guān)于工程款支付流程約定為：由承包人提出支付申請(qǐng)，經(jīng)代建人和使用人審核后，報(bào)浙江省財(cái)政廳批準(zhǔn)后撥付至代建人設(shè)立的專用帳戶，再由發(fā)包人撥付至承包人賬戶。承包人起訴要求代建人與使用人共同承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

代建人抗辯稱，涉案工程系委托代建工程，被告與第三人（使用人）之間屬于委托代理關(guān)系，被告在委托范圍內(nèi)所實(shí)施的行為的民事法律責(zé)任應(yīng)由第三人（使用人）承擔(dān)，故被告不應(yīng)承擔(dān)支付工程款義務(wù)。

法院認(rèn)為，代建合同的委托人并非使用人，而是浙江省發(fā)展與改革委員會(huì)，雖然涉案《建設(shè)施工合同》在簽訂時(shí)原告已明知被告系受托人，但合同內(nèi)容中各方面的合同義務(wù)承擔(dān)均為被告，從未體現(xiàn)委托人的相關(guān)權(quán)利與義務(wù)。工程款的實(shí)際支付過(guò)程中委托人亦未參與工程款的審核與實(shí)際支付，故該合同應(yīng)認(rèn)定為僅約束受托人與承包人，并不直接約束委托人即浙江省發(fā)展與改革委員會(huì)。根據(jù)合同專用條款關(guān)于工程款支付流程的約定及工程款的實(shí)際支付情況，代建單位作為發(fā)包人實(shí)際履行了支付工程款項(xiàng)的義務(wù)。使用人雖系涉案《建設(shè)工程施工合同》的一方主體，但其并非工程發(fā)包人。合同雖約定使用人系承擔(dān)合同款支付的一方，但該約定并未明確第三人系工程款的直接支付主體，且在工程款的實(shí)際支付流程中，第三人僅參與工程費(fèi)用審核，從未直接支付款項(xiàng)。故承包人要求使用人承擔(dān)連帶付款責(zé)任，依據(jù)不足。據(jù)此，判決代建人單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

【裁判觀點(diǎn)4】代建人未能證明承包人在簽訂合同時(shí)知道其與業(yè)主之間的委托關(guān)系，且代建人在合同履行過(guò)程中未向承包方披露過(guò)委托人，承包人選擇單獨(dú)起訴代建人的，代建人應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

在靖江華東城市建設(shè)有限公司與江蘇宏景集團(tuán)有限公司、靖江市第一高級(jí)中學(xué)建設(shè)工程施工合同糾紛案[4]中，委托代建合同由靖江華東城市建設(shè)有限公司與靖江市教育局（委托人）簽訂，施工合同則由代建人作為發(fā)包人與承包人江蘇宏景集團(tuán)有限公司簽訂，但承包人表示對(duì)委托代建協(xié)議并不知曉，庭審中也不認(rèn)可教育局與代建人之間的委托關(guān)系，并堅(jiān)持要求代建人作為發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)要求使用人靖江市第一高級(jí)中學(xué)作為工程的實(shí)際建設(shè)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

法院認(rèn)為，代建人雖提供了與委托人的委托建設(shè)協(xié)議，但沒有證據(jù)證明承包人在訂立合同時(shí)知道其與委托人之間的委托代建關(guān)系，以及其在履行合同過(guò)程中曾向承包人披露過(guò)委托人的情況。故案涉施工合同直接約束承包人與代建單位，由代建單位依約承擔(dān)工程款給付責(zé)任。使用單位并非本案建設(shè)工程法律關(guān)系的主體，承包人以使用人是工程的實(shí)際建設(shè)者且已參與到相關(guān)事務(wù)中為由主張其承擔(dān)連帶責(zé)任于法無(wú)據(jù)。依照《合同法》403條之規(guī)定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的…受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人…”，判決代建人單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

類似判決，另見莆田市媽祖城開發(fā)建設(shè)有限公司與福建省莆田市閩輝建筑工程有限公司、莆田第一中學(xué)建設(shè)工程施工合同糾紛案

三、名為“總承包”實(shí)為“代建”的，工程款支付義務(wù)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？

【裁判觀點(diǎn)5】政府投資項(xiàng)目中的代建制不屬于“民事委托代理關(guān)系”， 業(yè)主應(yīng)與代建人共同承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任。

在深圳華昱投資開發(fā)（集團(tuán)）有限公司與聯(lián)建建設(shè)工程有限公司、深圳市交通運(yùn)輸委員會(huì)龍崗交通運(yùn)輸局建設(shè)工程施工合同糾紛案[6]中，龍崗交通局代表龍崗區(qū)人民政府作為深圳市龍崗區(qū)第二通道連接段特區(qū)內(nèi)市政道路項(xiàng)目的建設(shè)單位，與華昱公司簽訂《工程總承包合同》，約定項(xiàng)目建設(shè)資金來(lái)源為深圳市人民政府撥款，并由龍崗區(qū)人民政府委托龍崗交通局實(shí)行項(xiàng)目專項(xiàng)建設(shè)資金的調(diào)撥；項(xiàng)目全部工程款的支付，均需以市政府撥款及時(shí)到位為前提等內(nèi)容。龍崗交通局出具《授權(quán)委托書》授權(quán)華昱公司就深平快速路特區(qū)內(nèi)連接段工程的第一標(biāo)段等多項(xiàng)工程與聯(lián)建公司簽訂數(shù)份工程施工合同。承包人起訴要求業(yè)主與代建人對(duì)工程款支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，在華昱公司與聯(lián)建公司簽訂的施工合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議中，代建人華昱公司處于發(fā)包人的地位，上述協(xié)議均明確約定由華昱公司向承包人支付工程價(jià)款。龍崗交通局、華昱公司及聯(lián)建公司于2004年8月20日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》亦已明確約定華昱公司代為管理工程建設(shè)工作并向承包人支付工程款，雖然約定由承包人直接向業(yè)主開具工程款發(fā)票，但僅是為了方便施工管理和工程結(jié)算，在該《補(bǔ)充協(xié)議》中并未免除代建人向承包人支付工程款的合同義務(wù)。盡管施工合同中約定龍崗交通局為華昱公司的付款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但龍崗交通局并非施工合同的當(dāng)事人，施工合同的約定對(duì)龍崗交通局不產(chǎn)生法律拘束力，且龍崗交通局未另行出具表示承擔(dān)付款擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)文書，聯(lián)建公司要求龍崗交通局就欠付工程款的給付承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，缺乏合同和法律依據(jù)。據(jù)此，一審判決代建人單獨(dú)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

二審法院另查明：龍崗交通局與華昱公司簽訂《總承包協(xié)議》約定：龍崗交通局代表龍崗區(qū)人民政府作為項(xiàng)目的建設(shè)單位，委托華昱公司實(shí)行工程總承包，按照工程費(fèi)總包干、向政府“交鑰匙”的模式，承擔(dān)本項(xiàng)目的建設(shè)管理工作。華昱公司負(fù)責(zé)進(jìn)行施工招標(biāo)，選擇施工單位、簽訂施工合同，負(fù)責(zé)項(xiàng)目全部工程質(zhì)量，承擔(dān)工期延誤的責(zé)任等。建筑法規(guī)定，施工總承包合同的重要特征之一是建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，但華昱公司僅對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行管理，并不參與工程的施工，與典型的施工總承包合同明顯不同。根據(jù)《深圳市政府投資公路建設(shè)項(xiàng)目代建管理辦法（試行）》的規(guī)定，該市由政府投資的公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)實(shí)行代建制。涉案工程由深圳市龍崗區(qū)政府投資建設(shè)，屬于上述辦法規(guī)定的必須實(shí)行委托代建的范圍，且《總承包協(xié)議書》的目的是龍崗交通局委托華昱公司對(duì)涉案工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，亦與上述法律規(guī)定的代建制吻合。因此，應(yīng)將《總承包協(xié)議》的性質(zhì)界定為委托代建合同。

二審法院進(jìn)而認(rèn)為，龍崗交通局和華昱公司簽訂的《總承包協(xié)議》雖為委托代建合同，但與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別。國(guó)家推行代建制目的是使代建單位作為項(xiàng)目建設(shè)期法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的組織管理，控制項(xiàng)目投資規(guī)模、風(fēng)險(xiǎn)。涉案工程屬于行政強(qiáng)制規(guī)定必須進(jìn)行委托代建的工程，龍崗交通局作為委托人不能決定是否進(jìn)行委托施工，也不能依據(jù)合同法委托合同的規(guī)定隨時(shí)解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。根據(jù)《總承包協(xié)議》對(duì)代建單位職責(zé)的約定，表明其實(shí)際為該建設(shè)項(xiàng)目的項(xiàng)目法人，應(yīng)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。華昱公司依據(jù)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，認(rèn)為其作為代建單位與聯(lián)建公司簽訂的施工合同，應(yīng)直接約束龍崗交通局與聯(lián)建公司，華昱公司無(wú)需承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，與《總承包協(xié)議》約定的華昱公司作為建設(shè)項(xiàng)目法人的義務(wù)不符，且有違國(guó)家出臺(tái)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目中推行代建制的目的。而且，在實(shí)際招標(biāo)過(guò)程中，龍崗交通局作為招標(biāo)人確定施工單位聯(lián)建公司，然后授權(quán)華昱公司與中標(biāo)單位聯(lián)建公司簽訂施工合同，三方簽訂有《補(bǔ)充協(xié)議》亦明確華昱公司代龍崗交通局向承包人支付工程款的行為視為龍崗交通局直接付款，聯(lián)建公司直接向龍崗交通局開具工程款發(fā)票。上述事實(shí)表明龍崗交通局以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標(biāo)，履行了華昱公司作為項(xiàng)目法人應(yīng)承擔(dān)的部分責(zé)任。據(jù)此，判決業(yè)主與代建人應(yīng)就涉案工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

參見（2014）粵高法民終字第18號(hào)民事判決書。

四、名為“代建”實(shí)為“墊資承包”的，工程款支付義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？

【裁判觀點(diǎn)6】委托代建合同中約定代建人自行墊資施工完畢后業(yè)主以支付代建費(fèi)的方式付清工程款，施工合同中約定代建人支付工程款的，業(yè)主不承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

在平泉縣綜合職業(yè)技術(shù)教育中心與承德市三普建筑安裝工程有限責(zé)任公司及平泉席奧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建筑工程施工合同糾紛案中，被告平泉縣綜合職業(yè)技術(shù)教育中心（業(yè)主）與第三人平泉席奧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（代建人）根據(jù)河北省平泉縣人民政府辦公會(huì)議紀(jì)要的決定簽訂了委托代建協(xié)議，約定由代建人以“平泉縣職教中心基建籌建處”的名義對(duì)外簽訂施工合同，業(yè)主負(fù)責(zé)項(xiàng)目投資，代建人負(fù)責(zé)項(xiàng)目墊資建設(shè)并收取代建費(fèi)的形式進(jìn)行合作。施工合同由原告承德市三普建筑安裝工程有限責(zé)任公司與代建人以發(fā)包人的名義簽訂，約定發(fā)包人（即代建人）履行本合同所約定的全部義務(wù)。施工中，業(yè)主共支付給代建人工程款3000萬(wàn)元，其中大部分由代建人轉(zhuǎn)付給承包人。承包人起訴要求業(yè)主承擔(dān)工程款支付義務(wù)，法院追加代建人為訴訟第三人。

一審法院認(rèn)為，委托代建即為委托代理，應(yīng)受民法調(diào)整和制約。本案代建人的民事法律行為在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，且沒有證據(jù)顯示其超越代理權(quán)限范圍的民事行為，因此，代建人行使民事權(quán)利所產(chǎn)生所民事法律的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)由委托人承擔(dān)?！捌饺h職教中心基建籌建處”是以委托人名義成立的不具有法人資格的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，對(duì)外不能承擔(dān)民事權(quán)利和義務(wù)，為此產(chǎn)生的法律后果，全部應(yīng)由委托人即職教中心承擔(dān)。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)業(yè)主和代建人簽訂的《委托代建協(xié)議書》，涉案項(xiàng)目由代建人墊資完成，承包人的工程款應(yīng)由代建人負(fù)責(zé)結(jié)算和支付。實(shí)際履行過(guò)程中，業(yè)主按照《委托代建協(xié)議書》約定向代建人支付墊資款和代建費(fèi)，代建人將工程款轉(zhuǎn)付給承包人。因此，《委托代建協(xié)議書》并非民事委托代理關(guān)系，代建人以“平泉縣職教中心基建籌建處”名義與承包人簽訂施工合同，是其對(duì)《委托代建協(xié)議書》所約定義務(wù)的具體履行，并不能改變《施工合同》中對(duì)工程款支付方式的約定，因此代建人應(yīng)當(dāng)對(duì)承包人主張的工程欠款承擔(dān)給付義務(wù)。鑒于業(yè)主與代建人、承包人三方共同簽訂補(bǔ)充協(xié)議就工程款的支付進(jìn)行了約定，且其在二審中亦同意在工程款欠付范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故對(duì)于承包人主張的工程款在業(yè)主已付3000萬(wàn)元之外部分可由業(yè)主直接支付，其余欠款應(yīng)由代建人支付。

五、結(jié)語(yǔ)

本文通過(guò)對(duì)相關(guān)案例的收集和分析，發(fā)現(xiàn)各地法院對(duì)“代建制”委托代建合同的委托性質(zhì)認(rèn)定不一，大部分地區(qū)法院對(duì)《委托代建合同》的性質(zhì)均認(rèn)定為民事委托關(guān)系，并在此前提下適用《民法通則》或《合同法》的規(guī)定來(lái)認(rèn)定工程款支付主體。但廣東高院持不同見解，在深圳華昱投資開發(fā)（集團(tuán)）有限公司與聯(lián)建建設(shè)工程有限公司、深圳市交通運(yùn)輸委員會(huì)龍崗交通運(yùn)輸局建設(shè)工程施工合同糾紛案中，廣東高院明確指出委托代建合同與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別，國(guó)家在非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目中推行代建制，目的是使代建單位作為項(xiàng)目建設(shè)期法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的組織管理，通過(guò)專業(yè)化項(xiàng)目管理形式達(dá)到有效規(guī)范政府和部門的行為，控制項(xiàng)目投資規(guī)模、風(fēng)險(xiǎn)。作為行政強(qiáng)制規(guī)定必須進(jìn)行委托代建的工程，政府（委托方）不能決定是否進(jìn)行委托施工，也不能依據(jù)合同法委托合同的規(guī)定隨時(shí)解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。若簡(jiǎn)單地依據(jù)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，認(rèn)為代建單位與施工單位簽訂的施工合同，應(yīng)直接約政府（業(yè)主）與施工單位，代建單位無(wú)需承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，則有違國(guó)家出臺(tái)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目中推行代建制的目的。筆者對(duì)此見解持贊同立場(chǎng)，委托代建不宜簡(jiǎn)單地理解為民事委托代理關(guān)系，廣東高院的裁判觀點(diǎn)值得引起重視。