根據(jù)目前的法律規(guī)定，政府方選擇投資人需通過招標(biāo)、競爭性磋商等競爭方式，而投資人作為業(yè)主，在選擇PPP項(xiàng)目的施工承包商時(shí)也必須通過招標(biāo)方式。目前，業(yè)內(nèi)普遍傾向于認(rèn)為，上述“兩次招標(biāo)”的安排造成時(shí)間和費(fèi)用上的極大浪費(fèi)，給各方帶來不便，有必要將兩次招標(biāo)合并。事實(shí)上在操作中，也確實(shí)有很多項(xiàng)目采取了“兩招并一招”的方式，同時(shí)選擇投資人和施工承包人。

根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)我們所知，目前采用“兩招并一招”的項(xiàng)目，基本是以上述規(guī)定為依據(jù)的。在實(shí)際操作中，（滿足項(xiàng)目資質(zhì)和施工能力要求的）施工企業(yè)與項(xiàng)目的主要投資人組成投資人聯(lián)合體，以投資人的身份進(jìn)入項(xiàng)目。聯(lián)合體各方共同參加PPP項(xiàng)目投資人投標(biāo)，中標(biāo)后共同投資成立項(xiàng)目公司。招標(biāo)方在招標(biāo)過程中除審查聯(lián)合體投資能力外，同時(shí)審查聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)能力。中標(biāo)結(jié)果除確認(rèn)聯(lián)合體各方為PPP項(xiàng)目投資人外，同時(shí)確認(rèn)項(xiàng)目由中標(biāo)聯(lián)合體自行建設(shè)施工，不再通過招標(biāo)另行選擇施工承包商。在這種架構(gòu)安排下，各方免除了二次招標(biāo)的種種不便，但需要注意的是，施工方在此類架構(gòu)中的法律地位不再僅僅是加工承攬方，而是承擔(dān)了一部分投資人的職責(zé)。尤其需要指出，由于投資人投標(biāo)聯(lián)合體中施工方往往是最有實(shí)力和能力掌控工程建設(shè)相關(guān)事宜的一方，因此在投標(biāo)和項(xiàng)目建設(shè)過程中聯(lián)合體的其他方基本傾向于將工程建設(shè)相關(guān)事宜交予該方掌控，并相應(yīng)地要求該方承擔(dān)工程建設(shè)中的風(fēng)險(xiǎn)。這一風(fēng)險(xiǎn)是參加聯(lián)合體的施工企業(yè)作為投資人中的一方所承擔(dān)的合同義務(wù)所決定的，在實(shí)踐中有時(shí)會(huì)被各方忽視，成為引發(fā)爭議的不安全因素。

在我們承接的一個(gè)PPP項(xiàng)目中，招標(biāo)方設(shè)計(jì)的項(xiàng)目架構(gòu)基本是按上述常見“兩標(biāo)合一標(biāo)”的安排，招標(biāo)文件明確規(guī)定，政府方在招標(biāo)選擇投資人的同時(shí)選擇施工總承包單位，并要求施工總承包單位與聯(lián)合體各方成立的項(xiàng)目公司簽訂施工承包合同。投資公司甲和施工企業(yè)乙共同成立了投標(biāo)聯(lián)合體參加了該P(yáng)PP項(xiàng)目的投標(biāo)。

上述項(xiàng)目中，我們更傾向于甲的意見。盡管乙參與投資人投標(biāo)的根本目的是成為項(xiàng)目的施工方并避免二次招標(biāo)，但事實(shí)上從簽訂聯(lián)合體協(xié)議之日起，其在項(xiàng)目中的責(zé)任已經(jīng)不僅僅是施工合同項(xiàng)下的承攬人，而是PPP項(xiàng)目的中標(biāo)人之一。對(duì)政府方而言，乙應(yīng)與甲共同承擔(dān)中標(biāo)人義務(wù)，對(duì)甲而言，乙承擔(dān)聯(lián)合體協(xié)議項(xiàng)下的合同義務(wù)。理論上講，如無上述“兩標(biāo)變一標(biāo)”的存在，政府方通過招標(biāo)選擇甲為項(xiàng)目投資人，甲再通過招標(biāo)選擇乙為施工方，那么，施工期間一旦出現(xiàn)變更，乙應(yīng)向甲索賠，甲在支付索賠后，可向政府方主張由于工程索賠增加了項(xiàng)目的成本，該成本應(yīng)納入最終產(chǎn)品價(jià)格之中。在此情形下，政府方不同意調(diào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由甲來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但在“兩標(biāo)變一標(biāo)”的情形下，甲乙雙方不是業(yè)主和承包商的關(guān)系，而是共同作為項(xiàng)目的投資人，根據(jù)雙方約定享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。由于在本項(xiàng)目中乙全權(quán)代表聯(lián)合體準(zhǔn)備了工程報(bào)價(jià)并代表聯(lián)合體對(duì)政府方做出了工程款包死的承諾，其在報(bào)價(jià)中就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)考慮了所有風(fēng)險(xiǎn)因素，該承諾在聯(lián)合體內(nèi)部就應(yīng)視為乙對(duì)聯(lián)合體對(duì)方甲，乃至項(xiàng)目公司的承諾。從各方權(quán)利義務(wù)平衡、機(jī)會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)等的角度，也應(yīng)支持甲方的觀點(diǎn)，避免施工方作低報(bào)價(jià)取得項(xiàng)目，再通過索賠將損失轉(zhuǎn)嫁給投資方。

本項(xiàng)目由于問題發(fā)現(xiàn)時(shí)間較早，雙方在合同簽訂前有機(jī)會(huì)通過充分溝通對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了雙方可接受的安排。但暴露出的風(fēng)險(xiǎn)值得PPP項(xiàng)目的潛在參與方思考和重視。

通常情況下，由于其公共性質(zhì)，PPP項(xiàng)目不論是由使用者付費(fèi)的還是由政府代表公眾購買的，對(duì)于價(jià)格調(diào)整均有嚴(yán)格的控制。我們參與過的項(xiàng)目中有這樣的情況，合同規(guī)定竣工后按實(shí)際結(jié)算價(jià)重新調(diào)整公共服務(wù)單價(jià)，但竣工后幾年仍未完成價(jià)格調(diào)整。公共行業(yè)引入社會(huì)資本配套制度亟待完善是一個(gè)方面，在最終解決之前，確有部分項(xiàng)目為避免調(diào)價(jià)尷尬而要求將各種風(fēng)險(xiǎn)包含在報(bào)價(jià)中，由最有控制能力的一方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。在此類項(xiàng)目中，提交給招標(biāo)方的工程款報(bào)價(jià)，是投資人成本估算的性質(zhì)，政府方據(jù)此測算公共服務(wù)價(jià)格，對(duì)于投資人成本估算錯(cuò)誤并無補(bǔ)償責(zé)任。而施工企業(yè)作為聯(lián)合體的一方，其準(zhǔn)備的符合招標(biāo)要求包死工程款的報(bào)價(jià)應(yīng)視為在同等條件下對(duì)業(yè)主的報(bào)價(jià)；如果聯(lián)合體并不依賴施工企業(yè)進(jìn)行工程管理，其準(zhǔn)備的工程報(bào)價(jià)僅僅是作為承攬企業(yè)對(duì)業(yè)主所作的、未包含索賠因素的報(bào)價(jià)，則應(yīng)及時(shí)提醒業(yè)主方，在提交政府報(bào)價(jià)時(shí)考慮索賠因素，對(duì)最終報(bào)價(jià)作出相應(yīng)調(diào)整。

在PPP項(xiàng)目的三層法律架構(gòu)中，尤其是同時(shí)確定投資人及施工方的項(xiàng)目中，在招標(biāo)實(shí)際操作中就工程施工事宜往往是由施工單位以聯(lián)合體名義直接與政府方溝通聯(lián)絡(luò)。而中標(biāo)后由于部分施工事宜既是施工合同下施工單位需取得業(yè)主同意的事項(xiàng)，也是PPP協(xié)議項(xiàng)下業(yè)主應(yīng)取得政府同意的事項(xiàng)，所以在操作不規(guī)范的情況下有些事宜就由施工單位人員直接與政府方人員接洽決定了。由于業(yè)主最終需對(duì)政府方負(fù)責(zé)，理論上這種操作不應(yīng)引起業(yè)主方異議。但是事實(shí)上并非如此。從施工方角度并不熟悉PPP協(xié)議的權(quán)利義務(wù)分配，即便熟悉也難以確?？梢詮臉I(yè)主角度考慮。若施工單位與政府方未經(jīng)過業(yè)主而商定的事項(xiàng)可能涉及到PPP協(xié)議的權(quán)利義務(wù)調(diào)整，就有可能導(dǎo)致業(yè)主不予認(rèn)可的尷尬局面。

在這種情況下，我們給總承包單位的建議是：第一，在施工合同沒有涉及管委會(huì)的情況下，不能逾越合同關(guān)系去主張權(quán)利、要求合同外第三人即管委會(huì)履行義務(wù)；對(duì)于實(shí)際由于管委會(huì)原因?qū)е碌那闆r，也應(yīng)向B公司致函（可以抄送管委會(huì)）。只有這樣進(jìn)行層層轉(zhuǎn)移，合同關(guān)系才能理順。第二，充分發(fā)揮B公司的作用，以BT合同工程項(xiàng)目投資人的身份與管委會(huì)協(xié)商交涉。由于管委會(huì)提出或批準(zhǔn)的變更導(dǎo)致的施工索賠，將增加項(xiàng)目投資人的建設(shè)成本，而回購款是以建設(shè)成本為基礎(chǔ)測算的，因此通過管委會(huì)增加回購款的方式將相關(guān)資金支付給B公司，再由B公司將資金支付給C公司，是相對(duì)正常的路徑。就此路徑進(jìn)行索賠，并不增加B公司的責(zé)任和義務(wù)，B公司予以配合的可能性是比較大的。

據(jù)我們所知，目前B公司和管委會(huì)態(tài)度都比較積極，各方正在嘗試通過協(xié)商方式解決上述問題。更重要的是，正在嘗試形成與合同架構(gòu)相匹配的項(xiàng)目建設(shè)管理制度，以避免日后同類問題的發(fā)生。

案件本身是常見的施工索賠，但其中的合同關(guān)系和實(shí)際操作脫節(jié)而給施工方帶來的困惑、以及由于各方在確定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)時(shí)對(duì)變更引起的成本增加及延誤風(fēng)險(xiǎn)的忽視，給各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)，卻值得引起重視。

盡管BT項(xiàng)目由于變相增加地方政府負(fù)債已經(jīng)被財(cái)政部叫停，但目前很多PPP模式的新建項(xiàng)目在建設(shè)環(huán)節(jié)采取與上述A項(xiàng)目相似的架構(gòu)，即由政府方與投資人簽訂PPP合同、由投資人與施工承包商簽訂施工合同。A項(xiàng)目出現(xiàn)的問題對(duì)于PPP項(xiàng)目，尤其是招標(biāo)時(shí)同時(shí)選擇投資人和施工企業(yè)、投資人缺乏施工管理經(jīng)驗(yàn)的項(xiàng)目有很強(qiáng)的借鑒意義，其中最重要的一點(diǎn)是，需特別注意防范由于各方責(zé)任劃分不清給各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

總而言之，PPP是政府與社會(huì)資本合作向社會(huì)提供普遍公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的新模式、新舉措。在參與PPP項(xiàng)目過程中，有必要充分了解PPP項(xiàng)目特點(diǎn)，理順各方法律關(guān)系，避免由于不合項(xiàng)目實(shí)際情況地沿襲習(xí)慣給項(xiàng)目順利運(yùn)行帶來不利影響。

（文章來源：中倫律師事務(wù)所，作者：孫慧，中倫律師事務(wù)所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施部授薪合伙人；鄒銀暉，中倫律師事務(wù)所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施部律師，文章版權(quán)歸原作者所有）