獨立保函，也稱見索即付保函，按照《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（《保函司法解釋》）第一條的規(guī)定，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

普通擔保的特征在于，無論是連帶責任保證還是一般責任保證，如果主債務人沒有違約保證人則不承擔責任，而獨立保函則完全不一樣，不管基礎合同下債務人有沒有違約，只要受益人索賠，保函出具銀行都要付款。獨立保函與普通擔保實質(zhì)上的區(qū)別在于獨立保函不是附屬性的權(quán)利義務。獨立保函條款常見的表述有：我行承擔第一位的付款義務，只要受益人于到期日前遞交索賠文件，載明特定事項，我行即負有第一位的絕對的付款義務，不爭辯不質(zhì)疑，不主張抵消也不主張任何抗辯，等等，這顯然與設定普通擔保的條款有很大的區(qū)別。在獨立保函中，銀行處理的是單據(jù)，即只要索賠函表面上符合保函的單據(jù)要求，銀行就承擔第一位的付款義務。

在2016年《保函司法解釋》生效前，獨立保函對沒有涉外因素的業(yè)務并不適用，非涉外獨立保函的效力在司法實踐中也是被否定的，但在《保函司法解釋》生效之后，獨立保函在國內(nèi)業(yè)務中也有了廣泛的應用。這一點從中國裁判文書網(wǎng)所登載的案件數(shù)量上就可以看出，根據(jù)筆者粗略統(tǒng)計，截至2018年12月，適用《保函司法解釋》的涉外獨立保函案件不過十幾件，而非涉外獨立保函案件數(shù)量有三四十件之多。

獨立保函既然見索即付，在銀行對受益人付款后肯定要通過扣劃保證金等方式向保函申請人追索。所以，為了避免銀行對外付款，保函申請人唯一的出路是向人民法院主張保函欺詐?！侗：痉ń忉尅返谑l規(guī)定，“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構(gòu)成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”，這是《保函司法解釋》生效后主張欺詐止付保函的核心法律依據(jù)。

就訴訟結(jié)構(gòu)而言，為了實現(xiàn)保函止付的效果，一般情況下是以保函的申請人作為原告，基礎合同的相對方作為被告（也可能會有其他共同被告），保函的開立行和反擔保銀行（如有）也作為被告（或者第三人），原告主張被告的索賠為欺詐性索賠并且要求法院判決被告的索賠無效，銀行不得對外付款，同時申請法院采取保全措施，裁定銀行（或包含其分支機構(gòu)）不得對外付款。

筆者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)等公開資料，發(fā)現(xiàn)在十幾個涉外保函糾紛的生效判決中，法院判決構(gòu)成保函欺詐終止支付和不構(gòu)成保函欺詐的比例大概相當；但是根據(jù)查詢情況，結(jié)合筆者的理解，幾乎在全部公開報道的涉外獨立保函案件中，法院都簽發(fā)了中止支付保函項下款項的裁定。

單就申請裁定止付而言，根據(jù)筆者近年來相關業(yè)務的情況以及與境外律師的溝通來看，在我國有關的訴訟規(guī)則下，成功申請止付相對容易。而在其他國家比如英國、印度、新加坡等大部分普通法系國家，申請類似止付裁定的中間禁令（interim injunction）,則更加困難。

(一) 申請止付是一個單方（ex parte）程序，被申請人無從知道申請人申請止付的事實，在收到裁定前更無從申辯或者提交證據(jù)反駁

在《保函司法解釋》征求意見的過程中，其中一版征求意見稿第22條曾規(guī)定，人民法院在簽發(fā)裁定前“在必要時可以詢問雙方或各方當事人”，筆者理解這會在法院對是否構(gòu)成欺詐有合理懷疑時給對方當事人一個陳述辯駁的機會，但正式出臺的司法解釋未體現(xiàn)該條內(nèi)容，只規(guī)定了在（本院）復議程序中要“詢問當事人”，僅此而已。對比英國等普通法系國家的相關規(guī)則，基本都是要求原則上要提前通知被申請人，即使在情況特殊時為了避免被申請人逃避禁令的效果可以不提前通知被申請人，一般而言這種情況下的止付令只會維持很短的時間，然后法院仍然會給被申請人充分挑戰(zhàn)止付令的機會（return hearing）。司法的核心問題之一是程序正當，在不給被申請人機會申辯的情況下即裁定止付保函項下款項并且長時間維持其效力，在程序正當方面顯得不是那么充分。

值得注意的是，最高人民法院在2018年12月13日剛剛發(fā)布的《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》，采用了做出行為保全裁定前應當詢問被申請人的規(guī)定。畢竟保函止付裁定也屬于行為保全范疇，共同的基礎都是《民事訴訟法》第一百條，筆者認為，如果最高人民法院有機會重新考慮保函止付的規(guī)則，最好增加這樣一個程序，即在首次發(fā)止付令之前原則上要詢問被申請人，這樣可以在一定程度上避免人民法院在只聽取申請人片面陳述案情的情況下錯誤裁定止付。即使考慮到一旦發(fā)生索賠銀行付款期限很短、被申請人大多是境外當事人和公證認證的要求，至少可以規(guī)定采用其他靈活的方式來保障司法程序的正當性。

(二) 實體方面的要求不高

《保函司法解釋》規(guī)定了人民法院應當認定構(gòu)成獨立保函欺詐的幾種情形，并同時要求申請人提交的證據(jù)材料證明欺詐情形的存在具有高度可能性。但問題在于，在僅有申請人一面之詞的情況下，起草訴狀的律師大概率都有足夠的水平把訴狀和證據(jù)組織的符合高度可能性的標準。

同樣值得注意的是，最高人民法院在2018年12月13日剛剛發(fā)布的最高人民法院《關于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)》第七條對是否采取行為保全措施有這樣一個標準：“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”，此規(guī)定與英美法概念的利弊平衡原則（balance of convenience）十分類似。如果《保函司法解釋》也規(guī)定了同樣的標準，則可以想見申請止付裁定要困難的多。

(三) 申請人全面、如實披露案情的義務較弱，片面陳述案情和隱瞞關鍵證據(jù)的做法較為常見，申請人很少為此受到制裁

在很多法域中有明確規(guī)定，申請中間禁令過程中當事人及其律師有義務如實披露全部案情，不但要披露對自己有利的案情，也需要披露對自己不利的案情，并且伴有具體的、可操作性很強的制裁措施，比如剝奪律師收取律師費的權(quán)利和承擔對方的律師費等；在訴訟中，除非是受特權(quán)保護的文件或者通信可以不披露（professional privilege/litigation privilege），其他都需要披露給對方當事人和法院，否則會面臨現(xiàn)實的制裁。而在我國法律中對此方面雖然也有原則性的規(guī)定，但是在實踐中基本上沒有落到實處，導致申請人可以在訴狀中可以較為隨意的堆砌對自己有利的事實和材料，而對自己不利的事實和材料只字不提。

另一個方面，在2013年《民事訴訟法》之前，我國并沒有通用的行為保全制度（只有知識產(chǎn)權(quán)行為保全和海事強制令），導致法院一直沿用有關財產(chǎn)保全的規(guī)則和思維處理保函止付申請，這也是止付令申請較為容易的一個方面的原因。正如最高人民法院王闖所言，行為保全實質(zhì)上是生效判決的提前執(zhí)行，是申請人權(quán)利的提前救濟，如果裁定保全后未得到生效判決的支持，則意味著裁定行為保全是錯誤的；而財產(chǎn)保全是為了給判決執(zhí)行提供保障，門檻較低。

雖然止付裁定是程序性、暫時性的，但由于涉外案件沒有審限要求，導致被止付的保函可能長期處于中止支付的狀態(tài)，這在很大程度上放大了因申請人的不當申請和法院簽發(fā)止付令后產(chǎn)生的不良后果。

(一) 最終可能會被判決駁回終止支付的訴訟請求，并且申請人可能承擔高額的律師費等費用

如果申請人最終敗訴，不僅保函項下款項要向受益人支付，可能還會面臨在基礎交易的爭議解決條款下被訴要求賠償損失，甚至還包括高額的律師費等費用。在西霞口船廠案件中，雖然申請人在國內(nèi)打贏了官司，保函也被判決終止支付，但是保函銀行海外分行被訴并且敗訴，最終申請人還是要承擔責任。再比如明德重工案件，也是國內(nèi)法院判決不得付款但是銀行的海外分行仍然在紐約被追索并且敗訴。

(二) 影響銀行的聲譽，影響銀行的業(yè)務

以筆者處理的幾個涉印度保函的糾紛為例，正是因為國內(nèi)申請止付令相對容易，銀行無法對外支付獨立保函項下款項，導致了現(xiàn)在已經(jīng)有幾家印度銀行開始對中國的銀行開立的保函只是有條件的接受，筆者近半年來也接到印度律師的咨詢，詢問是否可以通過保險、再擔保等方式為銀行保函增信。這些措施如果真正實施，所導致的成本都會轉(zhuǎn)嫁到國內(nèi)申請人頭上。

銀行方面

(一) 保函文本盡量簡單直白，索賠條件和所需單據(jù)清晰無異議（銀行處理的是單據(jù)，單據(jù)要求不要太復雜，盡量簡明直白）。以筆者目前正在處理的一個案件為例，境外受益人的索賠是否構(gòu)成有效索賠成為一個爭議焦點，原因在于保函文本要求索賠須通過“l(fā)ocal bank”（當?shù)劂y行）來通知，因此索賠（通知）行的身份發(fā)生了爭議。

(二) 謹言慎行，尤其在訴訟立場確定方面，避免一味附和申請人客戶，防止自身言行可能會在境外訴訟/仲裁中被用作不利的證據(jù)。一旦收到受益人的索賠文件，申請人客戶往往希望銀行第一時間找出不符點然后發(fā)電文給索賠行，對此銀行一定要慎重，應以國際商會的相關規(guī)范為依據(jù)確定不符點，否則可能會在境外訴訟/仲裁中被用作不利的證據(jù)，至少可能會對法官/仲裁員造成不講道理的印象。

受益人索賠的情況下，對國內(nèi)銀行而言，其實最簡單的做法就是付款，因為一般申請人申請開保函之前都已經(jīng)提供了足額的擔保（或納入了銀行的授信額度管理），銀行的追償一般不成問題。這也符合見索即付保函的本意和功能，就是銀行先無條件付款，之后由主合同當事人按照主合同約定的爭議解決方式去慢慢解決糾紛。

(三) 確保追償權(quán)（海外分行賠償仍然可以追償）。對銀行而言，最壞的局面莫過于被國內(nèi)的法院裁定或判決不得付款，但是又被國外的法院或仲裁庭裁決付款。如果銀行在國外沒有資產(chǎn)，那么國外的法院判決無法在國內(nèi)執(zhí)行，國際仲裁庭的裁決依據(jù)《紐約公約》在國內(nèi)尋求承認和執(zhí)行中也會遇到困難，但是，在類似的案件中，國內(nèi)銀行往往是大型國有銀行，往往在國外有不少的分支機構(gòu)，并且分支機構(gòu)容易被作為執(zhí)行國外法院判決或仲裁裁決的對象，在這種情況下銀行要確保海外分支機構(gòu)承擔責任后能夠向申請人主張追償。

申請人立場（中國的承包商、賣方等）

(一) 盡可能爭取有利的基礎交易和保函條款。

這方面雖然由于談判地位的原因經(jīng)常不容易爭取，但是仍然值得認真付出努力。對分包商的基礎交易和保函條款不能簡單的“背靠背”。在我國企業(yè)有能力主導制定自己的規(guī)則之前，尊重既有規(guī)則，正視獨立保函“先付款，后爭議”的屬性，只有在對方真正欺詐的情況下才主張欺詐，否則到最后有可能保函下仍然要付款，還要承擔高額的費用。

(二) 積極主動的避免受益人索賠，必要時到東道國去申請止付，避免把火燒到國內(nèi)來。這方面其實可以有所作為，因為有些國家的規(guī)則明確允許預防性的禁令。在基礎合同中規(guī)定不得索賠保函的情形也可能是一種有效的做法。

(三) 必要時申請欺詐止付。在構(gòu)成欺詐的情況下，應該毫不猶豫的申請欺詐止付并爭取打贏官司，當然也要全面評估效果及連鎖反應。要注意在基礎合同履行過程中注意積累證據(jù)。

(四) 特定情形下可以同意銀行付款。如果經(jīng)全面衡量，銀行付款后申請人可以有效的解決基礎合同下爭議并且挽回損失，則可以考慮同意銀行對外付款，畢竟保函的基本屬性就是“先付款、后爭議”。

(五) 提示客戶注意和域外律師的溝通。很多法域下律師對法庭的忠實義務高于對客戶的義務，比如英國律師職業(yè)規(guī)范明確規(guī)定律師不能故意或由于疏忽誤導法院，不得向法院隱瞞對自己客戶不利的案情；如果這個訴訟程序有證據(jù)揭示程序的話，法院的要求一般是對自己客戶有利或者不利的證據(jù)都要提供。

(一) 規(guī)定“全面披露”（full disclosure）的義務，要求申請人/律師全面如實披露案情并對明顯的違反行為苛以制裁。

(二) 在初始裁定前給予被申請人反對/提交反駁欺詐證據(jù)的機會,即使考慮到銀行只有幾天的時間對外付款，至少可以借鑒“返場聽證”的規(guī)定，在止付令簽發(fā)后盡可能快的給與雙方當事人一個平等的陳述案情提交證據(jù)的機會；另外，是否允許申請人預防性的申請止付，應該予以明確。

(三) 引入“利弊平衡”概念作為判斷標準。

值得注意的是，知識產(chǎn)權(quán)行為保全的司法解釋已經(jīng)采納了以上第（二）（三）點的立場。保函止付在性質(zhì)上同屬行為保全，都是以2013年《民事訴訟法》第一百條為基礎的訴訟制度，在規(guī)則上完全可以統(tǒng)一起來。