《民法通則》第58條規(guī)定：“違反法律或社會公共利益的”合同無效，但由于對法律的定義沒有作出嚴(yán)格的解釋，實踐中常常將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性政府制定的各種規(guī)范性文件都作為合同效力的判斷依據(jù)，甚至把有些地方的土政策也作為判斷合同效力的依據(jù)。這使得許多不應(yīng)該被宣告無效的合同被宣告無效，不符合鼓勵交易的原則，也不符合當(dāng)事人的利益。有鑒于此，《合同法》把判斷合同效力的依據(jù)限制在法律和行政法規(guī)上，從而嚴(yán)格限制了無效合同的范圍?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！敝链?，理論界實務(wù)界歡呼一片，似乎這樣就能解決違反法律規(guī)定的合同效力的認(rèn)定問題，真正符合經(jīng)濟效率的需要，平衡當(dāng)事人與社會之間的利益沖突，達(dá)到當(dāng)事人意志與國家意志之間的完美結(jié)合。司法實踐中，許多法官也滿足于這一條對合同的效力進行判定。然而，違反法律、行政法規(guī)的合同都能認(rèn)定為無效嗎？這其中應(yīng)不應(yīng)有些區(qū)分？怎樣區(qū)分？筆者有意對這其中涉及的幾個問題作一點粗淺探析，以期對理論和實務(wù)有所助益。

　　一、合同違法，是指什么違法

　　《合同法》僅簡單規(guī)定違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，但是，此種違法具體何指？是簽訂合同的主體資格不符合法律規(guī)定？還是合同的標(biāo)的違法？內(nèi)容違法？抑或訂立合同的形式違法？對此，法律沒有作出具體的解釋。以筆者淺見，法律之所以要對合同的效力進行限制，是為了對經(jīng)濟生活進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，使其符合國家意志，因此，凡有可能損及這種國家意志的范圍都在限制之列。一個完整的合同由主體、標(biāo)的、內(nèi)容所組成，合同的形式對于國家的管理也有至關(guān)重要的意義。對于國家在這些方面強制性規(guī)定的違反都有可能導(dǎo)致國家干預(yù)經(jīng)濟的目的不能實現(xiàn)，也就因此都有可能導(dǎo)致合同的無效。事實上，實踐中也多是按這樣來理解的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院也不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營，特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”這實際上就是在講主體資質(zhì)的問題，也就是說，主體沒有國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的資格而為相關(guān)的經(jīng)營，可能導(dǎo)致合同無效。實踐中，簽訂一個買賣毒品的合同會因為標(biāo)的違法而導(dǎo)致無效，約定侵害他人生命的合同會因內(nèi)容違法而無效。這些是關(guān)于合同標(biāo)的、內(nèi)容的問題。另外，《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”這些是對合同形式要件的規(guī)定，也就是說，訂立合同的形式違法也可能導(dǎo)致合同無效。但是，并非合同的這些因素違法都會導(dǎo)致合同的當(dāng)然無效，任何一個因素的違法都必須結(jié)合具體情況斷定合同的效力。

　　另外，動機違法是否導(dǎo)致合同無效？例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款合同或者買賣合同是否應(yīng)當(dāng)宣告無效？對此學(xué)者看法不一。一種觀點認(rèn)為，動機的違法也會導(dǎo)致目的的違法，因此應(yīng)該宣告合同無效；另一種觀點認(rèn)為，動機只是一方當(dāng)事人的心理活動，對方當(dāng)事人和法院很難作出判斷，如果將這些合同都宣告無效，將會損害交易安全。筆者認(rèn)為，在一般情況下，動機不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力，不宜簡單的以動機違法宣告合同無效，但在違法動機被作為條件加以表示，或者成為合同的內(nèi)容，或者相對人知曉動機的違法時，動機的違法就是合同的違法，也適用合同無效的規(guī)定。[1]

　　二、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同都當(dāng)然無效嗎

　　我國學(xué)者對于法律規(guī)范的劃分，大多采用二分法，分任意性規(guī)范（或倡導(dǎo)性規(guī)范）與強制性規(guī)范。同時，按照一般的理解，強制性規(guī)范在法律條文中是用“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等詞來表述的，強制性規(guī)范是國家意志的強制干預(yù)，違反這種規(guī)范，當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，司法實踐中一開始也多遵循這種理解對合同的效力進行判定。然而，由于法律規(guī)范中“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等字眼的運用并不遵循一個規(guī)范的邏輯，若違反這些規(guī)定的合同都判定為無效，也會導(dǎo)致資源的浪費或者對當(dāng)事人的不公。因此，學(xué)者們又進一步提出，強制性規(guī)范分為效力規(guī)定和取締規(guī)定，違反效力規(guī)定的才導(dǎo)致合同無效，違反取締規(guī)定不會引起民法上合同無效的后果，只會引起行政法上面的行政處罰等后果。如有人認(rèn)為，強行法分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，可認(rèn)為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達(dá)其立法目的者，為效力規(guī)定；可認(rèn)為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定。[2]有的則認(rèn)為，一般認(rèn)為禁止規(guī)定若僅針對法律行為做成態(tài)樣，如營業(yè)時間的限制，屬于違反取締規(guī)定的情形；反之，禁止規(guī)定若因為法律行為的內(nèi)容而禁止之，屬于效力規(guī)定，如禁止出售煙酒于未成年人。[3]還有人認(rèn)為，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定以后若是合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。若只損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)范。[4]這些理論似乎解決了強制性規(guī)定的問題，更符合實際情況和當(dāng)事人的利益，然而，值得探討的是，各家對效力規(guī)定和取締規(guī)定的解釋不一，我們應(yīng)該以什么為依據(jù)？除了這些依據(jù)以外是否還有其他的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？這些標(biāo)準(zhǔn)在實踐中是可行的嗎？

　　依上述第一種觀點，“非以為違法行為為無效，不能達(dá)其立法目的者，為效力規(guī)定”。然而，每一部法律的立法目的都是明確的嗎？都能為司法者所準(zhǔn)確把握嗎？同樣是違反一部法律的一個合同條款是否會得出不同的后果？以下舉一例子來說明。甲房地產(chǎn)公司欲在一旅游景點開發(fā)經(jīng)營酒店，由于缺乏資金，于是與乙、丙、丁等人簽定合同，由后者購買酒店的部分房間，并預(yù)付購房款，甲建成房屋后作為酒店經(jīng)營，從營業(yè)額中每年提取適當(dāng)比例給乙、丙、丁等人作為報酬，乙、丙、丁等人仍擁有房屋的所有權(quán)。酒店建成后，由于遇“非典”，營業(yè)額很低，因此給予乙、丙、丁等人的提成也就極少，而乙、丙、丁等人購買酒店付出的房價是比市場上購買商品房的房價高得多的，原因是他們將其作為酒店的投資而不是真的想購買這些房屋來居住。按照酒店目前的收益額，他們可能要50年以上才能收回投資，而且酒店日后的經(jīng)營會不會有所好轉(zhuǎn)也是沒有保證的，于是乙、丙、丁向法院起訴，以其與甲簽訂購房合同時甲沒有商品房預(yù)售許可證為由要求宣告合同無效。按照《房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售許可證明”，因此，取得商品房預(yù)售許可證應(yīng)是商品房預(yù)售的一個強制性規(guī)定。最高人民法院2003年《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”實踐中，法院一般也是依據(jù)出賣人有沒有商品房預(yù)售許可證來判斷合同的效力的，一般在出賣人沒有商品房預(yù)售許可證時都會判定合同無效。但是，在這一案例中，合同已經(jīng)實際履行，乙、丙、丁等人已經(jīng)取得房屋的產(chǎn)權(quán)，還能判定預(yù)售合同無效嗎？《房地產(chǎn)管理法》中這一規(guī)定的立法目的是什么我們不敢斷言，即使如通常所說，是為了保護購買者的利益，我們也不能簡單得出任何購買者的利益都是應(yīng)該首先得到保護的。在本案中，合同是在雙方真實的意思表示下簽訂的，并且一方誠實地履行了合同，只是另一方為了規(guī)避本應(yīng)該由其承擔(dān)的風(fēng)險就要宣告合同無效，如果這樣的請求得到支持，司法也就沒有公平正義可言了。從這一案例中我們可以看出，我們不能簡單地從立法目的來判定合同的效力，更何況立法者的目的是什么在很多情況下本身就是個仁者見仁，智者見智的問題。

　　依上述第二種觀點，“僅針對法律行為作成的樣態(tài)”的禁止性規(guī)定是取締性的，針對“法律行為的內(nèi)容”的禁止性規(guī)定是效力性的。但是，事實上，許多不滿足法律行為形式規(guī)定的行為被法律規(guī)定為無效，如《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！币簿褪钦f，未登記的股票質(zhì)押合同是無效的。而許多對法律行為內(nèi)容的禁止性規(guī)定的違反卻并不導(dǎo)致其當(dāng)然無效，這一點，我們將在下面所舉的《擔(dān)保法》第49條的例子中加以證明。

　　依上述第三種觀點，“法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定以后若是合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。若只損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)范?！比欢?，法律明文規(guī)定無效的情形是否會必然無效呢？答案是否定的。如《擔(dān)保法》第49條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”這就是說，對于已經(jīng)登記的抵押物，如果未經(jīng)通知抵押權(quán)人或者告知受讓人，轉(zhuǎn)讓抵押物的合同是當(dāng)然無效的，這一點有法律明文規(guī)定。然而，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第67條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物的所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。”由此可以看出，司法解釋否定了這種當(dāng)然無效，而是賦予抵押權(quán)人追及權(quán)，賦予受讓人滌除權(quán)，使這種轉(zhuǎn)讓因而有效。最高人民法院的解釋認(rèn)為：“轉(zhuǎn)讓行為無效并非當(dāng)然無效，只有在抵押權(quán)人或者受讓人主張無效時，法院才可以確認(rèn)無效。主張轉(zhuǎn)讓行為無效的當(dāng)事人應(yīng)對抵押人未通知或未告知的事實負(fù)舉證責(zé)任?！盵5]可見，實際上也并不是法律規(guī)定無效的就會當(dāng)然無效。這里確實有司法解釋超越法律之嫌，可是我們稍加分析會發(fā)現(xiàn)，司法解釋在這一問題上的規(guī)定更加符合法理，符合當(dāng)事人的利益，在這樣一個合同中，國家和社會的利益不會受到侵犯，而如果所有的利益主體均不愿主張合同無效，國家有什么理由非要認(rèn)定合同無效呢？法律規(guī)定有那么多不足，嚴(yán)格適用法律將會導(dǎo)致不公平不效率，是不是要一成不變呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。對于法律沒有明文規(guī)定無效的情形有觀點認(rèn)為要考慮是否損害國家和社會利益，那么這與“損害社會公共利益”的合同無效的情形怎樣區(qū)別？法律已經(jīng)規(guī)定了“損害社會公共利益”的合同無效，這里又以社會公共利益是否受到損害來判定法律規(guī)定的屬性是否多此一舉？

　　綜上所述，我們既不能簡單按照法律規(guī)定無效的情形來認(rèn)定合同無效，也不能對強制性規(guī)定的種類作一絕對劃分以決定合同的效力。事實上，目前為止，任何一種試圖對違反強制性規(guī)定的合同的效力作出定性化處理的理論都是不周延的。

　　三、無效，是否是當(dāng)然的、確定的

　　合同法理論界認(rèn)為，合同的無效是當(dāng)然的、確定的無效，對于符合無效情形的合同，任何人均可請求法院宣告其無效。然而實踐中有很多原本屬于無效合同的情形得到了當(dāng)事人的實際履行，符合當(dāng)事人的利益而且也沒有給國家和社會造成損害，對于這些合同是否也應(yīng)該一概認(rèn)定其無效？甚至不管任何人提出，都可以認(rèn)定其為無效呢？對于其他導(dǎo)致合同無效的情形我們暫不討論，本文僅就違反法律強制性規(guī)定的合同作一分析。如《證券法》第142條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！薄蹲C券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》第41條規(guī)定：“證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（二）向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾……”。然而事實上，許多證券公司為了吸引顧客，與其簽訂了這樣的合同，并且雙方實際履行了，沒有發(fā)生爭議，履行后雙方各得其所都比較滿意，這時忽然有個完全不相干的人跳出來要求認(rèn)定他們之間的合同是無效的，我們難道能據(jù)此就取消合同，再費時費力要求雙方返還？再如現(xiàn)實中有許多沒有商品房預(yù)售許可證而進行的房地產(chǎn)交易，事后雙方誠實履行，并且辦理了產(chǎn)權(quán)證書，我們能因為一個無關(guān)的人要求宣告合同無效而讓當(dāng)事人的一切行為都?xì)w于塵土？這樣能符合公平、正義、效率的要求嗎？即使是