原創(chuàng)2023-01-08 21:02·勇気2023

        2021年1月1日起實施的民法典《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）是社會生活的百科全書，具有跨時代的歷史意義?！睹穹ǖ洹分械膹娭菩砸?guī)定是民事法律行為的生效要件之一，同時也具有導(dǎo)致民事法律行為無效的法律后果。

        一、問題的提出

        《民法典》第153條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”那么什么是強制性規(guī)定？什么樣的強制性規(guī)定足以導(dǎo)致民事法律行為無效？行政法規(guī)以下的其他規(guī)范性文件是否可以導(dǎo)致民事法律行為無效？《民法典》有多少處關(guān)于強制性規(guī)定的表述？這些強制性規(guī)定的表述含義是否相同？要解決以上問題，必須對《民法典》中的強制性進行準(zhǔn)確分類和識別。

        （一）強制性規(guī)定

        法律規(guī)范依據(jù)權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可分為強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。強制性規(guī)定又稱強制性規(guī)范、強行性規(guī)范。所謂強行性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。它是行為主體必須按行為指示作為或不作為的規(guī)則。它的特點是主體沒有自行選擇的余地。強制性規(guī)定根據(jù)其性質(zhì)可以分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。

        學(xué)術(shù)界最早提出效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定分類標(biāo)準(zhǔn)的是史尚寬先生。我國實務(wù)界也對類型識別持肯定態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱《合同法司法解釋（二）》）最早以司法解釋的形式提出了“效力性強制性規(guī)定”的概念。最高人民法院頒布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）第十五條，將強制性規(guī)定劃分為了“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”。只有在違反“效力性強制性規(guī)定”的前提下，合同才會無效，違反“管理性強制性規(guī)定”的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。最高人民法院 2019 年公布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱《九民紀(jì)要》），對 “效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”進行了列舉式說明。綜上，民事法律行為違反“效力性強制性規(guī)定”無效；違反“管理性強制性規(guī)定”，如無其他無效事由，該民事法律行為仍然有效。

        （二）民法典中的強制性規(guī)定

        《民法典》關(guān)于“強制性規(guī)定”的表述，一共有四處，分布在《民法典》四個條文中，即《民法典》第143、153、724條，這些關(guān)于“強制性規(guī)定”表述的含義不盡相同?！睹穹ǖ洹返?43條中的強制性規(guī)定屬于“效力性強制性規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返?53條第一處的強制性規(guī)定屬于“效力性強制性規(guī)定”，第二處的強制性規(guī)定屬于“管理性強制性規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返?24條屬于“效力性強制性規(guī)定”。

        （三）民事法律行為

        民事法律行為是指民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！睹穹ǖ洹返?33條規(guī)定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！?/span> 合同是一種典型的民事法律行為，除合同以外比較常見的民事法律行為還有先占、立遺囑、放棄繼承、拋棄所有權(quán)。

        （四）違反其他法律規(guī)范強制性規(guī)定的效力

        《民法典》第153條雖然限制了強制性規(guī)定適用的法律位階，但當(dāng)規(guī)章以下的法律規(guī)范的強制性規(guī)定涉及公序良俗，即金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等方面，可以根據(jù)《民法典》第153條第2款“公序良俗”認(rèn)定民事法律行為無效。在判斷公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行審慎考量。

        二、民法典中強制性規(guī)定的分類

        （一）效力性強制性規(guī)定

        1.法律規(guī)范直接規(guī)定合同無效的法律后果

        法律規(guī)范如果規(guī)定了違反的法律后果是合同無效，則此規(guī)定必然屬于效力性強制性規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第 52 條第 ( 5) 項的規(guī)定，認(rèn)定無效……”又如，《中華人民共和國保險法》第31條規(guī)定，“……投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效?！?/p>

        2.《九民紀(jì)要》的列舉式規(guī)定

        《九民紀(jì)要》對效力性強制性規(guī)定進行了列舉式的規(guī)定，凡是屬于《九民紀(jì)要》的列舉式規(guī)定的情形都屬于效力性強制性規(guī)定的范圍。“下列強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 '效力性強制性規(guī)定’：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易。

          3.合同行為存在損害國家和社會公共利益的情形

        法律、行政法規(guī)未規(guī)定合同無效的法律后果，但合同行為的發(fā)生存在必然損害國家和社會公共利益的法律后果的情形，如果該合同行為受到強制性規(guī)定的規(guī)制，則該強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。法律、行政法規(guī)未規(guī)定合同無效的法律后果，合同繼續(xù)有效不損害國家和社會公共利益，僅損害當(dāng)事人的利益，則該強制性規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，合同繼續(xù)有效，當(dāng)事人的利益可以通過追究過錯方違約責(zé)任的方式得到彌補。

        4.合同標(biāo)的和合同目的要素違反強制性規(guī)定

        有學(xué)者將合同違反強制性規(guī)定要素分為五種，合同主體違法是指合同當(dāng)事人欠缺交易必須的某種資質(zhì)或資格; 合同締結(jié)程序違反強制性規(guī)定是指當(dāng)事人未履行法律要求的特定程序; 合同行為違反強制性規(guī)定是指當(dāng)事人為法律所禁止之行為; 合同目的違反強制性規(guī)定是指合同當(dāng)事人締結(jié)合同的動機違法; 合同標(biāo)的違反強制性規(guī)定是指合同法律關(guān)系的客體違法。

        合同標(biāo)的要素和合同目的要素二者一旦違反強制性規(guī)定，則該強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，合同無效。合同標(biāo)的違法主要以法律禁止交易的集體土地使用權(quán)居多; 再如，合同目的違法，即當(dāng)事人訂立合同的主觀目的和動機違法。比如，律師利用職務(wù)之便牟取當(dāng)事人爭議權(quán)益，當(dāng)事人簽訂的名為承包實為采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、當(dāng)事人合同約定分成土地出讓金等。

        5.合同主體、締結(jié)程序、行為違反強制性規(guī)定

        合同主體違反強制性規(guī)定，可分為當(dāng)事人欠缺某種專業(yè)資質(zhì)和基于當(dāng)事人某種特殊身份。這里的合同主體違法主要是指當(dāng)事人欠缺某種專業(yè)資質(zhì)。比如，建設(shè)工程合同施工方欠缺資質(zhì)和借貸合同借款方欠缺資質(zhì)，另外還涉及房地產(chǎn)開發(fā)合同開發(fā)方欠缺資質(zhì)、期貨經(jīng)營合同經(jīng)營方欠缺資質(zhì)、承攬合同爆破作業(yè)方欠缺資質(zhì)等。如果當(dāng)事人基于某種特殊身份，比如法律規(guī)范禁止公務(wù)員參與盈利性活動，合同有效，該法律規(guī)范僅為管理性強制性規(guī)定。

        合同締結(jié)程序違反強制性規(guī)定，其中主要是當(dāng)事人未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的關(guān)系社會公共利益和公眾安全的建設(shè)工程合同，還包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)審批、未辦理開采礦產(chǎn)資源批準(zhǔn)手續(xù)、探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)、安全許可證批準(zhǔn)手續(xù)、環(huán)評報告未獲批準(zhǔn)、未對國有土地價值進行評估、集體土地承包未經(jīng)村民會議討論、劃撥土地轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)等情形。

        合同行為違反強制性規(guī)定，其中主要是建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包發(fā)包，另外還有律師違規(guī)收費、借款合同年利率超過4倍LPR等情形。

        （二）管理性強制性規(guī)定

          1.涉及原則性條款的強制性規(guī)定

        比如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。此類原則性條款通常起到提綱挈領(lǐng)、規(guī)范全局的作用，不涉及明確的權(quán)利規(guī)范，如果僅以基本原則的宣誓就認(rèn)定民事法律行為無效，而不加事實及具體法律條文的判斷，顯然有失不當(dāng)。

        2.純粹秩序規(guī)定的強制性規(guī)定

        純粹秩序規(guī)定所規(guī)制的強制性規(guī)定，如時間、地點、種類、方式之類的法律行為外部環(huán)境，這些規(guī)定是為了創(chuàng)造公平、正義、安全的秩序環(huán)境，不影響效力認(rèn)定。例如，對于有關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)進行評估、批準(zhǔn)等程序規(guī)定就屬于典型的純粹秩序規(guī)定。該規(guī)定系對履行出資人職責(zé)的機構(gòu)及相關(guān)人員的行為規(guī)范,是法律對國有資產(chǎn)管理者課以的義務(wù),要求管理者審慎地履行自己的職責(zé),不應(yīng)影響國有企業(yè)與第三人簽訂合同的效力。

        3 .涉及經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理范疇的強制性規(guī)定

        《九民紀(jì)要》第30條規(guī)定，“關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'管理性強制性規(guī)定?！崩?，《民辦教育促進法》要求民辦學(xué)校辦理相關(guān)的權(quán)限審批，顯然屬于行政管理范疇，亦不涉及市場秩序、國家宏觀政策等，應(yīng)當(dāng)屬于管理性強制性規(guī)定。

       4.涉及權(quán)限性規(guī)定

      對于權(quán)限性規(guī)定，應(yīng)該堅持內(nèi)外有別的原則，即內(nèi)部成員間的約定不能對抗外部善意的第三人。比較典型的是對于《公司法》第16條的理解。在最高法院2015年公報案例中指出，該條的立法本意是“限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或者其他債權(quán)人的利益，不能以此約束交易相對人”，應(yīng)將其理解為管理性強制性規(guī)定。

        5.涉及物權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定

        對于涉及物權(quán)轉(zhuǎn)移的強制性規(guī)定，應(yīng)該堅持物債兩分的原則，物權(quán)不能轉(zhuǎn)移，不能影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。如果夫妻任何一方隱瞞共有事實與善意第三人簽訂房屋買賣合同，只能產(chǎn)生房屋所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的法律效果，合同的效力則不受影響。善意第三人可以依據(jù)《民法典》第597條“解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”。

        三、民法典中強制性規(guī)定的識別

        判斷法律規(guī)范屬于《民法典》第153條第一處（效力性強制性規(guī)定）抑或是第二處強制性規(guī)定（管理性強制性規(guī)定），可以按照以下步驟進行：第一步，判斷該法律規(guī)范是否規(guī)定了合同無效的法律后果，如果規(guī)定了合同無效的法律后果則可以判定此法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定。第二步，判斷該法律規(guī)范是否屬于《九民紀(jì)要》的列舉的情形。如果符合《九民紀(jì)要》的列舉的情形則直接可以確定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定抑或是管理性強制性規(guī)定。第三步：判斷該法律規(guī)范所規(guī)制的合同行為損害國家和社會公共利益；第四步，判斷該法律規(guī)范是否屬于上文中管理性強制性規(guī)定列舉的五種情形。第五步，通過大數(shù)據(jù)案例檢索的方式對判定結(jié)果進行驗證。

        （一）第一步：法律規(guī)范有明文規(guī)定

        法律規(guī)范明文規(guī)定合同無效，此時可以運用“三段論的推理方式” 直接判定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定，即大前提（效力性強制性規(guī)定產(chǎn)生合同無效的法律后果）+小前提（法律規(guī)范明文規(guī)定合同無效）=結(jié)論（該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定）。在這種情況下，也可以無須分析解構(gòu)具體強制性規(guī)定亦可輕而易舉地做出合同無效的判斷。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第 52 條第 ( 5) 項的規(guī)定，認(rèn)定無效……”又如，《中華人民共和國保險法》第三十一條規(guī)定，“……投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效?！?/p>

        （二）第二步：《九民紀(jì)要》的列舉規(guī)定

        《九民紀(jì)要》對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的識別進行了列舉式規(guī)定，可以《九民紀(jì)要》的列舉規(guī)定判定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定抑或是管理性強制性規(guī)定。

        （三）第三步：合同行為損害國家和社會公共利益

         判定強制性規(guī)定規(guī)制的合同行為是否存在違反存在損害國家和社會公共利益的情形，合同繼續(xù)有效是否會發(fā)生損害國家和社會公共利益的法律后果，以此判定強制性規(guī)定的類別。

        （四）第四步：管理性強制性規(guī)定的五種情形

        判斷法律規(guī)范是否屬于上文中管理性強制性規(guī)定列舉的五種情形，上文中管理性強制性規(guī)定的五種情形包括了管理性強制性規(guī)定的主要情形。如果屬于上述五種情形則可以判定，此法律規(guī)范屬于管理性強制性規(guī)定。否則，可以反向推定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定。

        （五）第五步：大數(shù)據(jù)案例檢索

       為保證各地法院裁判尺度的統(tǒng)一，近年來最高人民法院對案例指導(dǎo)工作的重視程度越來越大。《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定第9條規(guī)定，“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！币虼?，為保證判定結(jié)果的準(zhǔn)確性，可以通過在裁判數(shù)據(jù)庫檢索類案的方式對識別結(jié)果進行驗證。

        結(jié)論

      《民法典》中的強制性規(guī)定可以分為“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”?！?span style="color: rgb(64, 62, 214);">效力性強制性規(guī)定”可以發(fā)生合同無效的法律后果，“管理性強制性規(guī)定”如無其他無效事由，不會發(fā)生合同無效的法律后果。民法典中的強制性規(guī)定主要分為五步：第一步，判斷法律規(guī)范是否有明文規(guī)定；第二步，判斷法律規(guī)范是否符合《九民紀(jì)要》列舉的情形；第三步，合同行為損害國家和社會公共利益；第四步，判斷法律規(guī)范是否符合管理性強制性規(guī)定的五種情形；第五步，通過大數(shù)據(jù)案例檢索對判定結(jié)果進行驗證。另外，在《民法典》中的強制性識別的過程中，還應(yīng)該使用法律解釋的方法進行輔助，綜合運用文義解釋、目的解釋、比例原則，通過探究立法目的，確定立法者的本意，兼顧個案利益平衡，對強制性規(guī)定進行準(zhǔn)確識別。

參考文獻：

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[2] 王利明等：《民法學(xué)》，北京：法律出版社，2017年。