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編者按 本文收錄于《中國建設(shè)工程法律評論》（第四輯），作者結(jié)合最高院的最新案例對全文進(jìn)行了修改，趁最高人民法院《關(guān)于審理民商事案件涉及表見代理適用法律若干問題的規(guī)定》即將出臺之際，在公眾號將全文推送，供讀者參閱并期批評指正。 前言 在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范商事行為盛行的建設(shè)工程領(lǐng)域，實際施工人、工地工作人員等[1]常以施工單位名義對外從事買賣、租賃、借貸等行為，造成同一工程的名義施工單位與行為人相分離，引發(fā)大量的表見代理糾紛。因行為人真實權(quán)利與權(quán)利外觀存在沖突，由此產(chǎn)生的行為后果究竟由行為人承擔(dān)還是由施工單位承擔(dān)，主要取決于表見代理制度的理解與適用。鑒于建設(shè)工程商事糾紛的疑難復(fù)雜性，現(xiàn)有法律并未給出明確指引，實踐中法院同案異判現(xiàn)象突出，故建設(shè)工程糾紛案件中表見代理的正確理解與適用，已經(jīng)成為當(dāng)下司法裁判亟須重視并有待解決的重要問題。 一、最高院相關(guān)案件概覽 司法裁判是對現(xiàn)行法律的實證解釋與適用，通過對裁判理由和裁判結(jié)果的整理、分析，可以了解在該類案件中司法裁判者的價值判斷和體系考量，進(jìn)而有助于了解當(dāng)下的社會和歷史，也有助于我們對該類案件進(jìn)行有益的反思。[2]本文選取“無訟案例”、“中國裁判文書網(wǎng)”以及“北大法寶”的相關(guān)司法案例為研究素材，以名稱或全文中“建設(shè)工程”與“表見代理”為檢索詞，限定審理法院為“最高人民法院”，不限定案例出現(xiàn)時間，共檢索到136個案例，經(jīng)過篩選，得出有效案例9個。本文將對這9個案例分別編號為案例1-9加以引用。[3]
這9則案例不一定能完全展現(xiàn)當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理問題的全貌，但是有助于說明該類案件在最高院司法裁判中的現(xiàn)狀。該9則案例涉及到的具體合同類型有借款、買賣、租賃以及勞務(wù)分包合同，其中買賣合同最為常見。
二、案例引出的問題與困惑 在引出問題前，須明確該類案件一般涉及三方當(dāng)事人（施工單位、行為人及相對人）、兩個法律關(guān)系（一為施工單位與行為人的內(nèi)部法律關(guān)系，為基礎(chǔ)法律關(guān)系；二為行為人與相對人的外部法律關(guān)系，一般表現(xiàn)為請求權(quán)法律關(guān)系）。就該類案件而言，至少帶來以下三類問題的思考。 （一）職務(wù)代表、有權(quán)代理與表見代理的區(qū)分 上述9則案例中的行為人身份不一，有的初始為代理人后來經(jīng)過內(nèi)部承包成為實際施工人[4]（案例5），有的屬于單位普通工作人員（案例1、2、7），有的屬于公司管理人員（案例4、3、8），有的屬于直接掛靠成為實際施工人（案例6），有的屬于事實上的實際施工人（案例9）。
行為人身份的不同，必然會對最終責(zé)任的認(rèn)定存在影響。行為人的身份只能為職務(wù)代表、有權(quán)代理或無權(quán)代理中的一種。如果構(gòu)成無權(quán)代理，還應(yīng)考察能否構(gòu)成表見代理。 從上述身份定位可剝離出三種法律概念——職務(wù)代表、有權(quán)代理及表見代理，接下來對該三種概念進(jìn)行簡要梳理。
（二）如何認(rèn)定行為人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象 本文從表見代理成立的7則案例中總結(jié)了一些要素，分別如下：
從表格中可看出，授權(quán)委托書的授予并不必然是唯一可靠的要件事實。如果有其他要件事實加以佐證，足以證明行為人的行為客觀上具有代理權(quán)的，則不影響表見代理的成立。那么，這個邊界位于何處還需進(jìn)行詳細(xì)探討。 值得注意的是，盡管行為人在對外實施民事法律行為時持有并出具授權(quán)委托書，但該委托書上的簽名或印章系行為人虛假制作，這就涉及到如何認(rèn)定印章表象的難題。同時，默示認(rèn)可、證人證言、實際履行等實踐中的常見情形，在多大程度上能夠證明行為人的行為具有代理權(quán)的表象，都有著進(jìn)一步的商討空間。 （三）如何確定相對人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn) 相較代理權(quán)表象的客觀性，相對人善意無過失的注意義務(wù)則較為主觀。由于相對人的心理狀態(tài)很難確切得知以及個體之間的差異，判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)日益客觀化、精細(xì)化，實際上體現(xiàn)出協(xié)調(diào)各種法律價值的功能。從上述9則案例中或可一窺究竟。
由上表可知，鑒于個案的復(fù)雜程度不一，法官在相對人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)界定上也存在差異。但在差異之外，總存在一些需要共同考量的要素。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”）第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、施工企業(yè)是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。上述因素在排列組合后有多種可能性，但涉建設(shè)工程糾紛案件的情況復(fù)雜，依靠上述要素的羅列據(jù)以判斷是否確無過失仍然難度很大，在類案研究中需要對相關(guān)重要因素進(jìn)行深入分析。 （未完待續(xù)） [1] 合法的內(nèi)部承包人不屬于實際施工人的范疇，但合法的內(nèi)部承包人也可能存在表見代理的適用困境（如超越承包協(xié)議約定的范圍對外進(jìn)行商事交易等），為行文簡潔，下文用“行為人”來統(tǒng)稱這幾類人的身份。 [2] 孫維飛：《祭奠糾紛的類案研究》,《交大法學(xué)》2010年第1期。 [3] 以下分別為案例1-9的名稱：1.中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司、迅通（西安）倉儲發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（最高法（2018）民終96號）；2.巴云山與中石化勝利建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2013）民申字第2016號）；3.北京城建建設(shè)工程有限公司、北京城建建設(shè)工程有限公司懷柔分公司與北京市利滿四方商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛申請再審民事判決書（最高法（2013）民申字第2386號）；4.湖南楚湘建設(shè)工程有限公司、羅玉苗民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（最高法（2017）最高法民申220號）；5.貴州建工集團(tuán)第五建筑工程有限責(zé)任公司與宿州市聚富商貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2013）民申字第2185號）；6.河南民基建設(shè)工程有限公司與周發(fā)炳及富躍飛勞務(wù)分包合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2013）民申字第600號）；7.江西省水電工程局與太原市安信架管安裝有限公司、河南萬方建設(shè)工程有限公司與河南萬方建設(shè)工程有限公司的租賃合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2014）民申字第710號）；8.劉榮召與山東魯抗三葉開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2015）民申字第17號）；9.南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司與張憲文、羅傳奇、大慶市薩爾圖區(qū)人民政府的一般建設(shè)工程合同糾紛申請再審民事裁定書（最高法（2013）民申字第683號）。 [4] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、第25條、第26條規(guī)定，實際施工人指工程來源非法而實際組織施工的人，包括借用資質(zhì)的掛靠人、轉(zhuǎn)包、違法分包人。 [5] 《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條：項目經(jīng)理是指接受企業(yè)法定代表人委托對該工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。 [6] 在授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的關(guān)系認(rèn)定上主要有“有因說”和“無因說”兩種觀點?！坝幸蛘f”認(rèn)為，授權(quán)行為的效力從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷也將導(dǎo)致授權(quán)行為的消滅。若行為人因不具備資質(zhì)而依附于施工單位，兩者之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系多為違法，代理行為均為無權(quán)代理，只需考慮是否構(gòu)成表見代理?！盁o因說”認(rèn)為，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系是代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，善意第三人無從得知，因而授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)相互獨立，即使基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷，還應(yīng)區(qū)分有無真實授權(quán)的存在，若有則為有權(quán)代理，反之則為無權(quán)代理但不排除可構(gòu)成表見代理。 [7] 此處“合同文本”不僅包括內(nèi)部關(guān)系的施工合同、內(nèi)部承包合同、承諾書、對外發(fā)生法律行為的各項合同，還包括公司營業(yè)執(zhí)照副本、工程項目安全責(zé)任書等文件。 ☆☆☆☆☆☆☆☆☆ |
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