【摘要】在傳統(tǒng)民法中，責(zé)任能力制度主要適用于侵權(quán)法領(lǐng)域，是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。但隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨以及侵權(quán)法救濟(jì)功能的強(qiáng)化，該制度遭受到一定沖擊，而基于責(zé)任能力進(jìn)行過(guò)錯(cuò)判斷的必要性也值得質(zhì)疑。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》并未將責(zé)任能力設(shè)立為一般制度，只是在相關(guān)具體制度中有所涉及，并主要作為衡量過(guò)錯(cuò)和減輕責(zé)任的因素，在一定程度上對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任作用的發(fā)揮提供支持，從而更好地實(shí)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟(jì)功能。

　　【關(guān)鍵詞】責(zé)任能力；侵權(quán)責(zé)任法；過(guò)錯(cuò)

　　在大陸法國(guó)家，責(zé)任能力制度是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。該制度在傳統(tǒng)民法上主要適用于侵權(quán)法領(lǐng)域，它既是判斷過(guò)錯(cuò)的前提條件，又是貫徹意思自治的重要技術(shù)工具，對(duì)于維持民法價(jià)值評(píng)價(jià)的一致具有重要作用。但這一制度在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的地位究竟如何，它與行為能力、過(guò)錯(cuò)之間的關(guān)系為何，對(duì)于無(wú)行為能力人、限制行為能力人責(zé)任的展開(kāi)具有何種邏輯關(guān)系，這些問(wèn)題都有待于在理論上作進(jìn)一步的澄清。

　　一、責(zé)任能力制度的緣起和意義

　　所謂“責(zé)任能力”(Deliktsfahigkeit, tortious capacity)，也可以被稱為“歸責(zé)能力”(Zurechnungsfa-higkeit)或“過(guò)錯(cuò)能力”(Verschuldenfahigkeit)，是指行為人侵害他人民事權(quán)利時(shí)能夠承擔(dān)民事責(zé)任的資格，或者說(shuō)是對(duì)自己的過(guò)失行為能夠承擔(dān)責(zé)任的能力。[1]根據(jù)這一制度，只有當(dāng)行為人對(duì)其行為的性質(zhì)及其后果具有識(shí)別能力，也即“認(rèn)識(shí)到其行為的不法以及隨之的責(zé)任，并且以任何方式理解其行為的后果”時(shí)，行為人才有可能承擔(dān)責(zé)任。[2]在以《德國(guó)民法典》為代表的法律之中，主要依據(jù)行為人的年齡、精神狀況來(lái)判定責(zé)任能力的有無(wú)，例如《德國(guó)民法典》第828條第1款，不滿7周歲的行為人為無(wú)責(zé)任能力人，因而對(duì)其造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任能力包括侵權(quán)責(zé)任能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力，[3]但由于責(zé)任能力主要適用于侵權(quán)法，因此大陸法國(guó)家大多在侵權(quán)法中對(duì)其作出規(guī)定，而對(duì)于違約責(zé)任能力則通常規(guī)定可以準(zhǔn)用侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)定。[4]

　　責(zé)任能力是過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的前提，沒(méi)有責(zé)任能力就無(wú)法認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，更不會(huì)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[5]在傳統(tǒng)民法中，每個(gè)人只對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，而過(guò)錯(cuò)的存在首先要求行為人具有識(shí)別能力，如果行為人不具備識(shí)別能力，則行為人在主觀上就不可能具有過(guò)錯(cuò)。正是在這個(gè)意義上，責(zé)任能力也被稱為“過(guò)錯(cuò)能力”。具體而言，一方面，責(zé)任能力制度強(qiáng)調(diào)，加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神或智力能力為前提，因而只有具備一定的認(rèn)識(shí)自身行為及其后果能力的人，才能夠從事一定的過(guò)錯(cuò)行為，并對(duì)這種過(guò)錯(cuò)所致的后果負(fù)責(zé)。因此，行為人承擔(dān)損害責(zé)任的前提在于行為人必須具有的“認(rèn)識(shí)其責(zé)任所必須的理解力”，也即行為人具有責(zé)任能力。另一方面，如果行為人不具備責(zé)任能力，則法官可無(wú)需審查行為人在具體情況下是否盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)。[6]如果行為人根本不具備責(zé)任能力，這意味著他根本不能理解和認(rèn)識(shí)到其行為所可能產(chǎn)生的一般責(zé)任，這時(shí)就沒(méi)有考慮行為人是否具有過(guò)錯(cuò)的必要。此外，與行為能力的不同之處在于，責(zé)任能力雖然也以一定的客觀要素如年齡為標(biāo)準(zhǔn)，但在認(rèn)定時(shí)仍應(yīng)具體判斷。[7]例如一個(gè)具有行為能力的人，可能因各種特定因素如疾病、醉酒、吸毒等暫時(shí)處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)，從而使自己不具備承擔(dān)特定責(zé)任的能力。如果行為人對(duì)自己暫時(shí)喪失意識(shí)能力沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，行為人不需要承擔(dān)責(zé)任。[8]所以，從責(zé)任主體的角度來(lái)看，責(zé)任能力實(shí)際上將一些民事主體排除在侵權(quán)責(zé)任主體之外。只有在確定行為人具有責(zé)任能力之后，才需要進(jìn)一步考察他的行為是否有過(guò)錯(cuò)。[9]正如王澤鑒教授所指出的，“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性’，而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提，此屬侵權(quán)行為人負(fù)損害賠償責(zé)任的資格，故亦稱為侵權(quán)行為能力，在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，再進(jìn)而認(rèn)定其有無(wú)故意或過(guò)失。”[10]當(dāng)然，責(zé)任能力并不完全是決定責(zé)任“有”或“無(wú)”的“非此即彼”的標(biāo)準(zhǔn)，它在判斷過(guò)錯(cuò)，尤其是未成年人的過(guò)錯(cuò)方面，也提供了一些可供具體操作的程度性標(biāo)準(zhǔn)。即，行為人的成熟情況和行為控制能力等因素也對(duì)過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定具有影響，在評(píng)判過(guò)錯(cuò)時(shí)也發(fā)揮重要作用。在考察過(guò)失時(shí)，需要關(guān)注的問(wèn)題在于，以未成年人的同齡人發(fā)育的一般狀況為基準(zhǔn)，進(jìn)而判斷該未成年人是否達(dá)到了可以確定他的過(guò)失的必要的成熟程度。[11]這里，過(guò)失的判斷是依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是依據(jù)個(gè)人特征，也就是說(shuō)，所要求的注意程度并不是針對(duì)具體的未成年加害人，而是以他的一般同齡人為標(biāo)準(zhǔn)。[12]

　　責(zé)任能力這一概念的核心是“認(rèn)識(shí)其責(zé)任所必要的理解力”，[13]由此，責(zé)任能力制度就不僅僅與過(guò)錯(cuò)、也與其更深層次的基礎(chǔ)即私法自治理念發(fā)生了聯(lián)系。私法自治是貫穿于民法始終的價(jià)值理念，按照私法自治的要求，每個(gè)人都要依其意思做出行為，其反面要求就是每個(gè)人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。自主決定與自己負(fù)責(zé)正是自由意志的兩大根本原則，即意思自治(或私法自治)原則與過(guò)失責(zé)任原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)。[14]侵權(quán)法的主要任務(wù)在于實(shí)現(xiàn)行為自由和法益保護(hù)之間的平衡，而責(zé)任能力制度有助于行為自由的充分展開(kāi)，因此，責(zé)任能力制度的重要優(yōu)勢(shì)就在于能夠于民法體系中，邏輯一致地貫徹意思自治的基本理念。

　　責(zé)任能力制度作為判斷過(guò)錯(cuò)的前提要素，還具有如下幾方面功能：第一，保護(hù)未成年人的功能。責(zé)任能力制度最初是為了保護(hù)未成年人，未成年人因不具有責(zé)任能力，如果讓其對(duì)其在沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力的情況下所造成的損害負(fù)責(zé)，就可能出現(xiàn)因?yàn)槠湮闯赡陼r(shí)期的錯(cuò)誤行為導(dǎo)致其終身負(fù)擔(dān)極為沉重的賠償責(zé)任的后果，致使其“未來(lái)發(fā)展的權(quán)利(Recht auf eine Zukunft)”難以實(shí)現(xiàn)。[15]也就是說(shuō)，由于未成年人通常無(wú)法完全認(rèn)識(shí)到其行為的后果，如果讓未成年人承擔(dān)完全的侵權(quán)責(zé)任，可能會(huì)使得未成年人的責(zé)任過(guò)重?；谪?zé)任能力制度要求，如果未成年人不具有責(zé)任能力，則無(wú)需再對(duì)未成年人在具體情形下是否具有過(guò)失問(wèn)題進(jìn)行判斷，未成年人對(duì)其行為所造成的后果也不承擔(dān)責(zé)任。因此，責(zé)任能力制度的重要功能之一即是保護(hù)未成年人。正如馮巴爾教授所指出的那樣，不考慮責(zé)任能力，“剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護(hù)性條件，是給他們?cè)陂_(kāi)始自己的生活之前就加上了沉重的義務(wù)”。[16]

　　第二，懲罰過(guò)錯(cuò)的功能。從責(zé)任能力作為過(guò)錯(cuò)認(rèn)定前提的功能出發(fā)，依反面解釋，在行為人具有責(zé)任能力時(shí)，即應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，從而該制度可以發(fā)揮懲罰過(guò)錯(cuò)的功能。責(zé)任有無(wú)的依據(jù)是行為人是否具備識(shí)別能力，行為人具備了認(rèn)識(shí)能力，意味著他認(rèn)識(shí)到了行為的危險(xiǎn)，因此可能就具備了主觀可譴責(zé)性，讓其承擔(dān)責(zé)任就實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)法的制裁功能;無(wú)識(shí)別能力的人不能意識(shí)到其行為的危險(xiǎn)，對(duì)其行為不能夠選擇和控制，因此不宜讓無(wú)識(shí)別能力的人承擔(dān)責(zé)任。[17]

　　第三，體系協(xié)調(diào)性和完整性。雖然大陸法國(guó)家主流學(xué)說(shuō)區(qū)分了責(zé)任能力制度和行為能力制度，但兩者是密切相關(guān)的。一方面，行為能力制度是以一定的年齡為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，這同樣可以適用于責(zé)任能力。另一方面，沒(méi)有行為能力，一般也沒(méi)有責(zé)任能力。從這個(gè)意義上看，責(zé)任能力是行為能力的展開(kāi)。此外，責(zé)任能力主要以智力發(fā)展?fàn)顩r作為認(rèn)定依據(jù)，因此與行為能力制度的判斷依據(jù)具有類似之處?？傮w上觀察，民法所適用的領(lǐng)域可以區(qū)分為交易領(lǐng)域和非交易領(lǐng)域，與這兩個(gè)領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的分別是法律行為領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域。在法律行為領(lǐng)域中，行為能力發(fā)揮著調(diào)控的作用;而在侵權(quán)領(lǐng)域，責(zé)任能力同樣具有一種調(diào)控的作用。由此可以看出，通過(guò)行為能力和責(zé)任能力在不同領(lǐng)域中發(fā)揮作用，可以保持民法制度的體系性和完整性。

　　第四，行為自由的維護(hù)。[18]19世紀(jì)的侵權(quán)法著力在“自由的合法行為”與“應(yīng)負(fù)責(zé)任的不法行為”之間劃定一個(gè)界限，以維護(hù)人的行為自由。德國(guó)民法法典化之初，保護(hù)行為自由被視為“當(dāng)務(wù)之急的法律政策”，[19]此種思想便是指導(dǎo)整個(gè)立法的基本邏輯。在那個(gè)時(shí)代，之所以特別強(qiáng)調(diào)自然人的責(zé)任能力，從根本上講，就是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法維護(hù)行為自由的功能。在制度根源上，責(zé)任能力制度是受19世紀(jì)占據(jù)思想統(tǒng)治地位的意志主義哲學(xué)影響的產(chǎn)物。按照理性主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，只有在一個(gè)人就行為時(shí)的動(dòng)機(jī)、目的、后果具有充分的判斷時(shí)，其就其行為所引起的后果承擔(dān)責(zé)任才是合理的。康德所稱的“意志”，就是一種能力，它“能夠使人超出自然的規(guī)定性之上，根據(jù)自己的判斷去行動(dòng)。如果人沒(méi)有能力按照自己的意愿行事，它就根本不可能是自由的?！盵20]所以，只有人才有自由意志，“那種可以由純粹理性決定的選擇行為，構(gòu)成了自由意志的行為?！盵21]在意志主義哲學(xué)中，人之所以成為人并具有人的尊嚴(yán)，根本原因是意志自由。此種思想反映在侵權(quán)法中，就是對(duì)行為自由的維護(hù)。在19世紀(jì)的大部分時(shí)間中，強(qiáng)調(diào)行為自由的優(yōu)先性，與鼓勵(lì)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)制度密切相關(guān)。[22]行為自由的優(yōu)先性要求行為人承擔(dān)責(zé)任的前提是行為產(chǎn)生于行為人的自由意志，而行為人的自由意志則要求行為人須具有對(duì)行為一般后果進(jìn)行預(yù)知和判斷的能力，這種能力就是責(zé)任能力。

　　第五，溝通了侵權(quán)法和刑法的聯(lián)系。德國(guó)民法中的責(zé)任能力制度是以刑法中的責(zé)任能力制度作為藍(lán)本的。[23]這樣，侵權(quán)法中的責(zé)任能力制度和刑法中的責(zé)任能力制度的功能自然就具有相似之處，從而可以使法律對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)具有大體上的一致性，避免法體系內(nèi)部的評(píng)價(jià)矛盾。例如，如果一個(gè)未成年人在侵權(quán)法中承擔(dān)了嚴(yán)重的侵權(quán)責(zé)任，而在刑法中卻不承擔(dān)任何責(zé)任，這就有可能出現(xiàn)評(píng)價(jià)矛盾，[24]而責(zé)任能力制度在一定程度上可以有效避免這種評(píng)價(jià)矛盾。正是出于上述原因，使責(zé)任能力制度成為侵權(quán)責(zé)任法中的一個(gè)重要課題，也成為解釋與適用有關(guān)侵權(quán)法規(guī)則的前提。

　　二、責(zé)任能力制度與侵權(quán)法救濟(jì)功能的沖突

　　責(zé)任能力的上述功能，在其產(chǎn)生之初，具有充分的理論與社會(huì)需求支撐。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)，這一制度也日益受到?jīng)_擊。自20世紀(jì)以來(lái)，我們進(jìn)入了一個(gè)正如德國(guó)社會(huì)法學(xué)家烏爾里希·貝克教授(Ulrich Beck)所言的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”：風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，且難以預(yù)測(cè)，其所產(chǎn)生的損害也往往非常巨大。伴隨著這一發(fā)展，相關(guān)新型法律制度也隨之大量產(chǎn)生。侵權(quán)責(zé)任法作為其中的典型代表，被稱為是最具活力、發(fā)展變動(dòng)最快的民事法律，[25]日益強(qiáng)調(diào)在受害人遭受侵害以后，要通過(guò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，使其盡可能恢復(fù)到如同侵害未發(fā)生的狀態(tài)。[26]艾倫·沃森指出，民法典的價(jià)值理性，就是對(duì)人的終極關(guān)懷。[27]現(xiàn)代侵權(quán)法體現(xiàn)了人本主義的精神，其基本的制度和規(guī)則都是“以保護(hù)受害人為中心”建立起來(lái)的，最大限度地體現(xiàn)了對(duì)人的終極關(guān)懷。既然侵權(quán)法是通過(guò)救濟(jì)來(lái)保護(hù)私權(quán)，那么它的本旨就在于救濟(jì)。現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的普遍趨勢(shì)是強(qiáng)化了救濟(jì)功能?！胺傻闹攸c(diǎn)已從承擔(dān)過(guò)錯(cuò)轉(zhuǎn)移到補(bǔ)償損失”。[28]

　　在這一背景下，責(zé)任能力制度與侵權(quán)法救濟(jì)功能是相互沖突的。這種沖突主要表現(xiàn)在：一方面，現(xiàn)代侵權(quán)法首先關(guān)注的是如何對(duì)不幸的受害人提供救濟(jì)，其分析問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)是受害人，而非加害人，處理問(wèn)題的思考角度已發(fā)生變化。責(zé)任能力制度雖然考慮到了對(duì)無(wú)責(zé)任能力人，特別是對(duì)未成年人的關(guān)愛(ài)，但未考慮受害人也可能是未成年人，或是無(wú)認(rèn)識(shí)與無(wú)躲避風(fēng)險(xiǎn)能力的成年人，簡(jiǎn)單規(guī)定此種情形中的行為人不承擔(dān)責(zé)任，難謂公平。即便受害人不是未成年人或無(wú)行為能力人，在加害人無(wú)民事行為能力時(shí)完全讓受害人承擔(dān)全部損害后果，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)受害人的充分保護(hù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，民事責(zé)任畢竟不是刑事責(zé)任，其所著眼的主要仍是賠償和利益權(quán)衡的問(wèn)題。過(guò)度考慮責(zé)任能力，難以體現(xiàn)民事責(zé)任的固有屬性。另一方面，按責(zé)任能力制度的設(shè)計(jì)，如果行為人無(wú)責(zé)任能力即不負(fù)責(zé)任，將導(dǎo)致侵權(quán)法的救濟(jì)功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，走向另一個(gè)極端。尤其是在貧富分化的社會(huì)中，富者造成了窮困者的損害，若可因無(wú)責(zé)任能力而免責(zé)，將有違實(shí)質(zhì)正義，加劇社會(huì)不公。還要看到，暫時(shí)喪失意識(shí)能力進(jìn)而喪失責(zé)任能力的成年人，即便對(duì)其責(zé)任能力的喪失沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，若完全不承擔(dān)責(zé)任，也有違社會(huì)一般的公平觀念。例如某人在開(kāi)車過(guò)程中突發(fā)心臟病，造成多個(gè)行人傷亡，若可因無(wú)責(zé)任能力而免責(zé)，則對(duì)無(wú)辜受害人顯然有失公平。

　　進(jìn)入到20世紀(jì)之后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨，適應(yīng)侵權(quán)法救濟(jì)功能的需要，侵權(quán)法的具體制度設(shè)計(jì)也發(fā)生了變化，這些變化必然會(huì)對(duì)于責(zé)任能力制度產(chǎn)生沖擊，