——2008年9月23日至28日全國人大常委會法工委召開的專家座談會實錄

張民安 教授講座

十一、未成年人和精神病人是否要承擔過錯侵權(quán)責任？

                              講座時間  2021年4月19日

                              講座地點  中山大學法學院

                              記錄整理  溫馨

《中華人民共和國民法典》 第1188條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。

    有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償。

《中華人民共和國民法典》第1175條規(guī)定：損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

     核心提示：《民法典》第1175條所規(guī)定的“第三人”是否包括《民法典》第1188條規(guī)定當中的“無民事行為能力人、限制民事行為能力人”？如果第1175條所規(guī)定的“第三人”包括第1188條當中的“無民事行為能力人、限制民事行為能力人”，在未成年人、精神病人引起他人損害發(fā)生時，你還能夠說未成年人和精神病人在我國不就自己的過錯行為引起的損害對他人承擔過錯侵權(quán)責任嗎？

目錄

一、我國《民法典》第1188條源自《2008年9月23號侵權(quán)法草案》第88條

二、未成年人沒有錢不能夠承擔侵權(quán)責任的理由混淆了事實問題和法律問題

三、道德過錯理論為何最終在20世紀60年代被大陸法系國家的法國所拋棄：未成年人和精神病人應(yīng)當遵守所生活的社會所強加的行為規(guī)范：客觀過錯理論要求未成年人和精神病人必須承擔過錯侵權(quán)責任

四、侵權(quán)責任法的懲罰功能和教育功能混淆了刑法和侵權(quán)責任法：侵權(quán)責任法的目的不在于懲罰和教育行為人，而在于補償受害人的損失，這是從1616年以來的過錯侵權(quán)責任法所一貫堅持的原則

五、未成年人應(yīng)當承擔最重的法律責任即刑事責任而竟然不承擔最輕的侵權(quán)責任完全背離常識

六、立法官員宣稱《民法通則》第133條僅僅規(guī)定了監(jiān)護人的侵權(quán)責任，它沒有規(guī)定未成年人和精神病人的侵權(quán)責任，人們不能夠僅憑第133條就從反面否定未成年人和精神病人的過錯侵權(quán)責任

七、在未成年人或者精神病人實施過錯侵權(quán)行為時，父母、未成年人和精神病人均應(yīng)當對受害人承擔過錯侵權(quán)責任，父母承擔侵權(quán)責任的法律根據(jù)是《民法典》第1188條，讓未成年人和精神病人承擔過錯侵權(quán)責任的法律根據(jù)則是《民法典》第1175條

一、我國《民法典》第1188條源自《2008年9月23號侵權(quán)法草案》第88條

我們看下面一個問題，未成年人要不要承擔過錯侵權(quán)責任。這是侵權(quán)法上一個非常重要的問題。我們立法者歷來是免除了未成年人的侵權(quán)責任。法國在1968年之前，在法律上未成年人、精神病人要不要承擔侵權(quán)責任是個事實問題，某些未成年人某些精神病人要承擔，而另外一些是沒有侵權(quán)責任的。這個看未成年人在實施侵權(quán)行為的時候?qū)π袨橛袥]有認知能力，如果對行為的性質(zhì)、后果有一定的認知能力，就要承擔過錯侵權(quán)責任。法國立法者在1968年直接制定法律，明確規(guī)定任何精神病人如果實施了侵權(quán)行為，就一定要承擔過錯侵權(quán)責任。精神病人不管精神程度如何，只要實施行為的時候有過錯，就有侵權(quán)責任。法國立法者這個法律制定之后，法國的學者都預期法國最高法院會改變它傳統(tǒng)的做法，讓未成年人承擔侵權(quán)責任。但在1984年之前，它都沒動，仍然堅持傳統(tǒng)的做法?？偹愕?984年一下子通過五個案件確立了未成年人的過錯侵權(quán)責任。所以到今天，法國侵權(quán)責任法上，所有的精神病人、未成年人都要承擔過錯侵權(quán)責任。不管你有沒有認識能力、識別和判斷能力，只要你在實施損害行為的時候有過錯，就要承擔侵權(quán)責任?，F(xiàn)在所有未成年都要承擔侵權(quán)責任。這是大陸法系。英美法系從17世紀、18世紀到今天為止，未成年人一律承擔過錯侵權(quán)責任。英美法歷來都承認未成年人像成年人一樣，一定要承擔過錯侵權(quán)責任。換言之，兩大法系都承認未成年人要承擔過錯侵權(quán)責任。你去看我的文章，我在《侵權(quán)法上的替代責任》里面介紹了大陸法系和英美法系，我另外還專門編了一本書，就是介紹父母、未成年人子女的侵權(quán)責任。

回過頭來說，在我們國家未成年人要不要承擔侵權(quán)責任呢？我們民法通則133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！边@個條款要怎么理解？民法通則133條和侵權(quán)責任法32條基本上是一樣的，侵權(quán)責任法32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！蔽耶斈旰芟氚衙穹ㄍ▌t133條給廢掉，就是無民事行為能力人、限制行為能力人實施侵權(quán)行為要承擔侵權(quán)責任。那2008年9月23號侵權(quán)法草案88條，就基本上重復了民法通則133條的規(guī)定。我當年說這個條款把未成年人的過錯侵權(quán)責任給免除了，是不合理的。未成年人、精神病人實施任何侵權(quán)行為，在有過錯的情況下，都應(yīng)該承擔侵權(quán)責任，不能用因為沒有識別能力、判斷能力和認知能力而免責。為什么未成年人、精神病人不能免除侵權(quán)過錯責任呢？有人說，未成年人沒有錢，你讓他承擔責任，他拿什么賠？這個理由很荒唐，侵權(quán)法的基本規(guī)則是，一個人只要有過錯就應(yīng)當承擔賠償責任。這個賠償責任取決于過錯引起的損害范圍，跟侵權(quán)人有沒有錢風馬牛不相及。有沒有錢是個事實問題，要不要承擔賠償責任是個法律問題。這是第一個為什么未成年人要承擔侵權(quán)責任的原因。

   民法典的1188條，這個條款是從侵權(quán)責任法32條來的。侵權(quán)責任法32條源自2008年9月23號修改稿的侵權(quán)責任法草案的88條。我當年就想讓未成年人、精神病人承擔侵權(quán)責任。不管你是嬰幼兒還是精神病人，你有沒有行為能力跟你有沒有侵權(quán)責任能力是兩回事。你沒有行為能力只是表明你沒有簽訂合同的資格、沒有承擔違約責任的資格，不意味著你沒有侵權(quán)能力責任的資格。不意味著你在侵權(quán)責任法上不承擔過錯侵權(quán)責任。所以我一直想干的工作就是讓未成年人、精神病人承擔過錯侵權(quán)責任。

大家可以去看看這些文章，這篇《未成年人的過錯侵權(quán)責任能力探究》就是講未成年人他為什么要承擔過錯侵權(quán)責任。那這個應(yīng)該是國內(nèi)非常早的，要求未成年人承擔過錯侵權(quán)的文章。我在網(wǎng)上搜了一下，到現(xiàn)在為止很多人都在寫文章，從2016年開始，大量的學者開始寫文章主張未成年人、精神病人的侵權(quán)責任。另一個就是《侵權(quán)法上的替代責任》這本書，這個是侵權(quán)法領(lǐng)域的名著，這個書里面專門有一章，就是第六章，講父母就其未成年子女的侵權(quán)行為承擔的替代責任，就是講德國、法國、英美法是怎么規(guī)定的。第一，未成年人怎么承擔責任。第二，父母怎么承擔責任。第三，未成年人要不要跟父母共同承擔連帶責任。所以這是非常詳細的介紹。另一本書就叫《侵權(quán)法報告（第三卷）：監(jiān)護人和被監(jiān)護人的侵權(quán)責任》，監(jiān)護人當然就包括父母，被監(jiān)護人就包括未成年人、精神病人。這本書是翻譯英美法上的關(guān)于未成年子女、父母和精神病人的侵權(quán)責任的問題。所以當年為了讓國內(nèi)的教授和立法者了解西方社會的未成年的侵權(quán)問題，花了很大的功夫。從17世紀開始英美法就承認精神病人要承擔過錯侵權(quán)責任，一直到18世紀、19世紀，一直到今天，英美法都承認精神病人、未成年人在有過錯的情況下必須承擔過錯侵權(quán)責任。不能僅僅因為是未成年人、精神病人就拒絕對受害人承擔侵權(quán)責任。這本書的主旨就是介紹英美法這種理論在學術(shù)界的爭議。從1616年開始，英美法法官首次在他的司法判例中確認，精神病人必須承擔過錯侵權(quán)責任。

二、未成年人沒有錢不能夠承擔侵權(quán)責任的理由混淆了事實問題和法律問題

為什么我們的法官、教授拒絕讓未成年人承擔侵權(quán)責任呢？第一，沒有錢。法官和教授說，未成年五歲，他在我們操場玩把別人打傷了，怎么讓他賠錢？他沒有錢，你讓他承擔過錯責任，是沒有用的。所以就把他責任免掉了。這個理由在侵權(quán)法上是違反侵權(quán)法的最基本的規(guī)則，侵權(quán)法最基本的規(guī)則是任何行為人只要在行為時有過錯，只要過錯引起了他人損害的發(fā)生，你就必須承擔過錯侵權(quán)責任。不管你有沒有財產(chǎn)，有多少財產(chǎn)，你都必須加以賠償。五歲的時候你作為一個小孩把人打傷了，法官裁判你賠償1萬元。你在5歲當然沒有錢賠，但是你未來完全有可能有賠償1萬元的能力。你努力考上了大學，22歲開始工作，工作第一年就能有兩萬元。那這個時候當年的裁判要不要履行？當然要履行。借口一個人沒有錢就讓他承擔過錯侵權(quán)責任，混淆了兩個問題。第一法律問題，第二事實問題。一個人有沒有錢，有多少錢，是一個事實問題。一個人有沒有侵權(quán)能力，要不要承擔責任，是法律問題。不能借口事實問題而否決法律問題。所以這個理由是完全不成立的。

三、道德過錯理論為何最終在20世紀60年代被大陸法系國家的法國所拋棄：未成年人和精神病人應(yīng)當遵守所生活的社會所強加的行為規(guī)范：客觀過錯理論要求未成年人和精神病人必須承擔過錯侵權(quán)責任

那我們的教授、法官為什么否定未成年的侵權(quán)責任能力呢？第二個理由是他們對過錯采取主觀過錯的理論。什么叫主觀過錯？主觀過錯說，一個人如果要對另一個人的損失承擔過錯賠償責任，他實施的過錯行為，必須在道德上是應(yīng)當受到譴責的。如果一個人的行為要在道德上加以譴責，它必須要有一個前提。你得譴責人，不能譴責豬，豬把人家的孩子給拱傷了，那你不能譴責豬。如果我們班上的同學去把別人打傷了，你可以去譴責這個同學。這兩者有什么差別？我們從道德上去譴責一個人，必須要以被譴責者有識別能力、判斷能力和認知能力作為前提。只有你有判斷能力、識別能力和認知能力，你才能知道你實施的行為的性質(zhì)，才能知道你的行為在道德上是對還是錯。豬把人弄傷了，引起損害，它沒有認知能力、識別能力和判斷能力，它不知道把人拱死拱傷是對的還是錯的。我們班上一個同學現(xiàn)在你22歲了，你當然知道這個是錯的，一個未成年人、精神病人把人打死打傷，你不能讓他承擔侵權(quán)責任，因為它沒有判斷能力，他不知道打傷人是錯的，他在道德上沒有對和錯的識別能力、認知能力和判斷能力。因此，未成年人沒有過錯侵權(quán)責任，因為他沒有道德上的是非觀念。所以為什么未成年人不能承擔過錯侵權(quán)責任？第二個原因是過錯是主觀過錯，當我們強調(diào)一個人要承擔過錯侵權(quán)責任時，我們強調(diào)他實施的過錯行為是道德上應(yīng)當加以譴責的行為，如果這個人實施某種致害行為，你沒辦法在道德上譴責他，你就不能讓他承擔過錯侵權(quán)責任。所以這是第二個理由，主觀過錯理論，主觀過錯理論引起的一個必然結(jié)果就是精神病人和未成年人沒有侵權(quán)能力，因為他沒有判斷能力和識別能力。這是我們的民法教授、法官為什么拒絕未成年人承擔過錯侵權(quán)責任，是因為他們采納了主觀過錯理論。

那這個理由能不能成立呢？在20世紀60年代，這是一個強有力的理由，在當時所有的大陸法系國家包括德國、法國，它們都采取主觀過錯的理論。雖然德國民法典、法國民法典上沒有對過錯采取主觀過錯理論，但是這幫法官、教授分析過錯時，都自覺或不自覺地都采取主觀分析方法，把過錯與道德捆綁在一起，形成主觀過錯理論。但是英美法從1616年開始把過錯和道德松綁，沒有把過錯與道德聯(lián)系在一起。那這個問題到了19世紀末期20世紀初期，英美法發(fā)生了嚴重的爭議。一種推定就是像大陸法系20世紀60年代之前那樣的，說沒有識別能力的人在道德上沒辦法譴責，另一派說即便你沒有識別能力，在道德上不能譴責他，我們也仍然要他承擔侵權(quán)責任。最后反對把道德和過錯捆綁在一起的一派占了上風，所以這就是道德和過錯之間的關(guān)系。那這個理論有什么問題呢？借口一個人的行為在道德上是沒辦法譴責的，我前面講了在20世紀60年代，在1968年法國人把這個理論拋棄掉了，法國立法者直接制定法律，要求精神病人承擔過錯侵權(quán)責任。1984年法國最高法院把它廢掉了。從1616年開始，英美法系直接就讓精神病人承擔過錯侵權(quán)責任。無論他有沒有判斷能力、識別能力，一律一視同仁。為什么？因為它采取另一種理論，我們叫客觀過錯理論。

客觀過錯理論是說，任何人，只要你是人，你就應(yīng)當在社會生活當中生活。這個生活在社會當中的不僅僅是成年人和精神正常的人，精神正常的成年人是生活在社會，那精神病人、嬰幼兒沒有識別能力、判斷能力，但他仍然像有判斷能力和識別能力的人那樣生活于社會，既然所有人都生活在同樣的社會，就意味著所有人要遵循社會規(guī)范的要求。

我們說要遵循社會規(guī)范不是講只有精神正常的成年人才要遵守社會規(guī)范，任何生活在社會生活中的人，你都必須得遵守最基本的社會規(guī)范。精神病人要和正常的人打交道。嬰幼兒也生活在社會，和正常的人打交道，既然你們都像正常的成年人在社會生活，你們都要和我們打交道，那現(xiàn)在打交道的過程中，我們成年人、精神正常的人對你實施侵害行為，我們違反我們所遵守的社會規(guī)范，當然要對你們承擔過錯侵權(quán)，現(xiàn)在你是精神病人，未成年人也要遵守你的社會規(guī)范，你現(xiàn)在不遵守社會規(guī)范，反而不用對我承擔責任，這違反了人在社會當中生活人人都要遵守最基本的社會規(guī)范的要求。每個人遵守的社會規(guī)范是不一樣的，我作為教授在社會生活有教授的規(guī)范，學生有學生的規(guī)范，教授的規(guī)范和學生的規(guī)范可能有差異。你在公司工作，老板的規(guī)范和雇員的規(guī)范可能也存在差異。

但是侵權(quán)法上有所有人要共同遵守的行為規(guī)范，就是你在行為的時候要采取合理的措施，確保你的行為不會危及到別人的人身安全和財產(chǎn)安全，這個我們叫安全保障義務(wù)。所有人都應(yīng)當承擔最低限度的安全保障義務(wù)，都要采取符合社會規(guī)范的要求，不危及到別人的人身安全和財產(chǎn)安全，因此安全保障義務(wù)既是正常的成年人要承擔的最低限度的義務(wù)，也是精神病人也是未成年人他們在社會生活要遵守的最低限度的行為規(guī)范。你在行為的時候，如果沒有采取社會要求你采取的安全保障措施，侵犯了別人的人身利益和財產(chǎn)利益，導致人家有損失，那你必須要承擔侵權(quán)責任，這個就是客觀過錯理論?？陀^過錯理論就是講你在行為的時候你要盡到合理的注意義務(wù)，你的行為不能危及到人家的人身安全和財產(chǎn)安全。這是所有的社會最基本的行為規(guī)范，就是你生活在社會，要盡可能小心地行為，確保自己的行為不會危及到別人的人身安全和財產(chǎn)安全。所以客觀過錯就是講你在行為的時候沒有采取合理的措施，沒有符合一般人對你強加的安全保障義務(wù)要求，導致你的行為侵犯了別人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。這個就是客觀過錯理論為什么要讓未成年人和精神病人承擔過錯侵權(quán)責任的最有利的根據(jù)，就是精神病人也罷，精神病人不像作家寫的一樣到島上一個人生活，精神病人仍然生活在家庭里面，即使到精神病院也是和別人打交道，那小孩他也和其他小孩、成年人打交道，跟叔叔阿姨外公外婆打交道，所以所有人都生活在社會，無一例外地遵守共同的行為規(guī)范，如果你違反共同的行為規(guī)范，沒有盡到合理的注意義務(wù)導致人家損害的發(fā)生，你都要承擔過錯侵權(quán)責任。那這是第二個理由。

四、侵權(quán)責任法的懲罰功能和教育功能混淆了刑法和侵權(quán)責任法：侵權(quán)責任法的目的不在于懲罰和教育行為人，而在于補償受害人的損失，這是從1616年以來的過錯侵權(quán)責任法所一貫堅持的原則

第三個理由，為什么我們的法官、學者拒絕讓未成年人、精神病人承擔侵權(quán)責任呢？就是侵權(quán)法的功能。傳統(tǒng)的理論都認為，侵權(quán)法的功能是懲罰功能和教育功能，大家知道侵權(quán)法和刑法在歷史上是合二為一的，在歷史上犯罪行為和侵權(quán)行為是同根同源，在古羅馬時代，犯罪和侵權(quán)基本上是故意的，殺人、放火、強奸和投毒就這么幾種，這些行為在刑法上構(gòu)成犯罪，在民法上就構(gòu)成故意侵權(quán)。這個時候你讓人家賠錢，既可能是侵權(quán)責任也可能是犯罪，因為刑法和侵權(quán)法長期不分，導致在20世紀60年代以前，法官和教授在解釋故意的時候，就拿刑法上的過錯來解釋侵權(quán)法上的過錯，所以他把刑法上的主觀過錯就套用到侵權(quán)法上來，導致侵權(quán)法上的過錯和刑法上的罪過是一模一樣。那他為什么這樣呢？理論就是他把侵權(quán)責任和刑事責任的功能相等，在刑法上，這個犯罪行為人實施犯罪要承擔刑事責任，那我們?yōu)槭裁匆屢粋€犯罪的人承擔刑事責任呢？有兩個目的，第一，對他的行為進行懲罰，讓他對自己的行為付出代價。第二，教育他，讓他明白他的行為是反社會的，就是刑事責任，刑法的功能第一就是懲罰，第二就是教育，而懲罰和教育，我前面講了，都必須以被懲罰者、被教育者有識別能力、判斷能力和認知能力作為前提，所以在刑法上未成年人沒有刑事責任能力，不承擔刑事責任，精神病人也是如此。為什么？因為你沒辦法懲罰他。所以一個傻子強奸了一個人，你把他關(guān)起來，他哪知道什么叫強奸。但是我們班張國泰同學強奸了一個人，你把他關(guān)起來他就明白了，他就明白了他干了不該干的事，他的行為反社會，要懲罰他，要他明白強奸是嚴重的犯罪。這是刑事責任兩個重要的功能，就是懲罰和教育。

那侵權(quán)責任的功能是什么？20世紀60年代之前，大陸法系當中，侵權(quán)責任的功能和刑事責任的功能是一樣的，懲罰有過錯的行為人，讓他為實施的過錯行為付出代價。第二，教育實施過錯行為的行為人，讓他明白自己的行為在道德上是有罪過的，刑事責任和侵權(quán)責任的功能合二為一，結(jié)局就是未成年人和精神病人在刑法上不用承擔刑事責任，在侵權(quán)法上不用承擔過錯侵權(quán)責任。這個理論說未成年人和精神病人在刑法上的地位和侵權(quán)法上地位是一樣的。因為你讓他承擔刑事責任、侵權(quán)責任的目的是懲罰他、教育他，他現(xiàn)在沒有識別、認知能力，你的懲罰功能達不到，所以免責。這套理論在大陸法系、英美法系是長久以來的爭議，就是關(guān)于侵權(quán)責任能力、侵權(quán)責任功能是什么。這是幾千年以來從古到今學界爭論不休的問題，但是英美法系爭論的結(jié)果就是刑事責任要和侵權(quán)責任分離，不能把刑事責任和侵權(quán)責任掛鉤。

在1616年在英國的裁判里面，英國的法官就講我們在處理侵權(quán)時不能把刑事案子和侵權(quán)責任混在一起，法官是這么說：在拳擊比賽中，一個人將另一個人殺害，我們不能說這拳擊手的行為構(gòu)成犯罪。同樣，精神病人殺害了他人，我們也不能說精神病人實施了犯罪行為，構(gòu)成犯罪，因為犯罪的實施需要行為人存在主觀的惡意。但是在侵權(quán)法中，法院以受害人的損失為根據(jù)，來確定侵害人的賠償，如果行為給他人造成損失，他就要承擔責任，所以即便給他造成損失的是精神病人，他也應(yīng)當承擔賠償責任。這是1616年最早認定精神病人也要承擔侵權(quán)責任的案件，英美法就把刑事責任和侵權(quán)責任分離，刑事責任主觀上要有主觀惡意，侵權(quán)責任不要求主觀惡意，只要求你的行為給他人造成損失。這個用我們今天講到的侵權(quán)法的功能就是損害賠償?shù)墓δ?。那刑事責任的功能是懲罰和教育，以犯罪分子有主觀惡意作為前提，侵權(quán)責任不要求有主觀惡意，因為侵權(quán)責任的目的是為了賠償受害人的損失，它的目的不是懲罰和教育。那1616年英國的法官就已經(jīng)明確區(qū)分了刑事責任的功能和侵權(quán)責任的功能，刑事責任的功能是懲罰犯罪分子，是教育犯罪分子，但侵權(quán)責任的功能是給受害人損害賠償，這是兩者最大的差異。當然你要去讀英美法關(guān)于侵權(quán)法的功能，那有很多學說。英美的法官從1616年開始，只認定侵權(quán)責任的一個功能，就是受害人的實際賠償?shù)墓δ?，這個理論對大陸法系產(chǎn)生很大的影響。

從20世紀60年代法國的民法教授開始受英美法影響，他們逐漸放棄了懲罰理論和教育理論，直接認可侵權(quán)法的損害賠償?shù)墓δ?。尤其是法國最高法院，?954年開始，法國最高法院在判處侵權(quán)損害賠償?shù)臅r候，一直援引一個教授的名言，就是盡可能地恢復受害人的原狀，就是盡可能通過損害賠償?shù)姆绞阶屖芎θ说臓顟B(tài)恢復到侵權(quán)行為發(fā)生之前的狀態(tài)。法國最高法院從1954年開始就一直援引這句話，那這句話是什么？就是損害賠償，侵權(quán)責任的目的就是原狀恢復，就是通過行為人賠償受害人的損失，讓受害人的損失恢復到侵權(quán)行為之前的狀態(tài)。既然侵權(quán)法的目的不是為了懲罰也不是為了教育，只是為了賠償受害人的損失。那因此你是成年人，是精神正常的成年人，你引起了人家的損失，你應(yīng)該恢復原狀，要讓人家的損失得以賠償。你是嬰兒，是精神病人，是老年癡呆的人，只要你有過錯，引起了受害人損害的發(fā)生，你就必須承擔賠償責任，因為賠償?shù)哪康木褪菫榱嘶謴褪芎θ说膿p失，所以這就是為什么20世紀60年代以來，大陸法系拋棄了主觀過錯，采取客觀過錯理論。過錯責任的目的不是為了懲罰和教育有過錯的精神病人，它的目的是為了賠償因為你的行為而遭受損失的行為的人的損失，你有沒有識別能力、判斷能力和受害人的損失要不要得到賠償是風馬牛不相及的問題。這是第三個理由。

現(xiàn)在很多人都在研究未成年人的侵權(quán)責任問題，我剛才在網(wǎng)上查了一下，都很多，你們自己去看一看。這個教授于飛，他最新寫的文章，他講的理論就是說以識別能力，就是你未成年人、你這個精神病人你實施侵權(quán)行為，就是說你導致那些損失，你要不要承擔過錯侵權(quán)？以識別能力作為判斷。這個理論就是地地道道的德國的現(xiàn)代理論。法國在1968年之前，他的理論跟德國是一樣的，但法國今天把它完全拋棄了，就是不管你有沒有識別能力，只要你在行為的時候有過錯，你就要承擔過錯侵權(quán)責任。于教授他現(xiàn)在講的這個就是以識別能力作為有沒有侵權(quán)責任能力的判斷，這個就是德國式的。今天只有德國才這么干的，我前面講了，法國拋棄掉了，英美法從1616年開始一直到今天為止，它都不用這個理論，所以這是我剛才講的國內(nèi)現(xiàn)在很多人都在研究未成年人的侵權(quán)責任能力問題，精神病人的侵權(quán)責任能力問題。

五、未成年人應(yīng)當承擔最重的法律責任即刑事責任而竟然不承擔最輕的侵權(quán)責任完全背離常識

那么繼續(xù)講剛才的問題，我剛才講了就是說未成年人和精神病人要不要承擔侵權(quán)責任？國內(nèi)的民法教授、法官基本上全部持否定態(tài)度。我前面講了三個理由。第四個理由，我上次講的就是說，我說未成年人、精神病人一定要承擔過錯侵權(quán)責任，只要他的行為的時候他有過錯，他就必須承擔責任，你不能僅僅因為它沒有識別能力、判斷能力和認知能力，或者僅僅因為他未滿18周歲，你免除他的賠償責任，這是違反我們民法上的解釋理論。我們民法上有一種解釋叫做當然解釋，什么叫當然解釋？就是說一個人他實施更嚴重的行為的時候，他要承擔法律責任，如果他實施比這個要承擔更嚴重責任的行為輕一點責任的，立法者沒有規(guī)定他要承擔責任，請問他實施情節(jié)更輕一點的行為，他要不要承擔法律責任？既然重的行為都要承擔責任，那輕的行為更應(yīng)當承擔責任。

這個理論是什么意思？在我們國家，侵權(quán)責任跟刑事責任之間是個什么關(guān)系？我們的未成年人在刑法上要不要承擔刑事責任？刑事責任與侵權(quán)責任相比，哪一個更嚴重一些？哪一個更輕一些？我們的未成年人要不要承擔刑事責任？我們在過去，今年之前，我們的刑法上規(guī)定，年滿14周歲，如果實施某些嚴重的犯罪，比如強奸，那年滿14周歲的未成年人，他應(yīng)當承擔刑事責任?，F(xiàn)在改了，現(xiàn)在改成12周歲。年滿12周歲的未成年人，如果實施嚴重的犯罪行為，他要承擔刑事責任。在法律責任領(lǐng)域，是刑事責任重還是侵權(quán)責任重？你們說哪個責任重？肯定是刑事責任更重一些，在法律責任領(lǐng)域，刑事責任是最重的，行政責任次之，民事責任墊底。法律責任里面有三種責任，刑事責任、行政責任還有民事責任，這三種責任的輕重緩急程度，刑事責任是最嚴重的，行政責任是介于刑事責任、任何民事責任之間的一種責任。

現(xiàn)在有一個問題，既然一個未成年人要承擔更嚴重的刑事責任，那你說他實施了更輕微的侵權(quán)行為，他要不要承擔更輕微的侵權(quán)責任？換言之，讓未成年人承擔刑事責任而不讓他承擔侵權(quán)責任，違反了我剛才講到的民法上的基本規(guī)則。一個人更重的責任都要承擔，比這個更重的責任更輕的法律責任，他當然就更要承擔了。

六、立法官員宣稱《民法通則》第133條僅僅規(guī)定了監(jiān)護人的侵權(quán)責任，它沒有規(guī)定未成年人和精神病人的侵權(quán)責任，人們不能夠僅憑第133條就從反面否定未成年人和精神病人的過錯侵權(quán)責任。

我當年是講了這幾個理由，所以我的結(jié)論就是，當年的這個條款，2008年9月23號修改稿的88條，我認為它是不應(yīng)該的。我認為也就是民法通則133條應(yīng)該改，應(yīng)該要改成什么？改成未成年人、精神病人實施侵權(quán)行為，未成年人、精神病人本人要承擔過錯侵權(quán)者。他們的父母、他們的監(jiān)護人應(yīng)當就未成年人和精神病人的侵權(quán)行為也承擔責任，兩者要承擔連帶責任，這就是我當年講的。

我當年講了這么多之后，全國人大法工委的王勝明副主任，他就在桌子底下把他們編的法條匯編很厚的書抱出來，就找到了民法通則133條。他就說，張教授那133條他也沒有否定監(jiān)護人的侵權(quán)責任，他解讀133條，他說民法通則133條只是規(guī)定監(jiān)護人的侵權(quán)責任，沒有從反面否定被監(jiān)護人的侵權(quán)責任。這是王勝明同志親自講，他講的時候我就問他，我說王主任能不能把你講的寫下來，我在別的地方聽那些教授、法官講的全部是未成年人、精神病人是沒有過錯侵權(quán)責任的，對不對？我只有聽你才講到說這個條款只是規(guī)定監(jiān)護人的侵權(quán)責任，不能從反面解釋被監(jiān)護人是沒有侵權(quán)責任的，我說你應(yīng)該把它寫下來。最后侵權(quán)責任法32還是原樣，也沒有動，所以今天民法典1188條，基本上也就是民法通則133條，侵權(quán)責任法32條的重述。

七、在未成年人或者精神病人實施過錯侵權(quán)行為時，父母、未成年人和精神病人均應(yīng)當對受害人承擔過錯侵權(quán)責任，父母承擔侵權(quán)責任的法律根據(jù)是《民法典》第1188條，未成年人和精神病人承擔過錯侵權(quán)責任的法律根據(jù)則是《民法典》第1175條。

那么現(xiàn)在回過頭來再問一個問題，第1188條如果像王勝明主任講到的，它只是規(guī)定監(jiān)護人就被監(jiān)護人的行為他承擔責任，它沒有否定被監(jiān)護人個人的侵權(quán)責任。我們現(xiàn)在來解讀1175條怎么理解？民法典的1175條跟民法典的1188條結(jié)合在一起，我們能不能得出結(jié)論，被監(jiān)護人他仍然要承擔過錯侵權(quán)責任。民法典的1175條是怎么規(guī)定的？“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！边@個條款的第三人如何理解？包不包含民法典1188條當中的無民事行為能力人、限制民事行為能力人？監(jiān)護人當然要承擔侵權(quán)責任，監(jiān)護人按照民法典1188條來承擔責任，被監(jiān)護人、無民事行為能力人、限制民事行為人按照1175條來承擔責任。因為1175條當中的第三人包含了1188條當中的無民事行為能力人、限制民事行為能力人。能不能這么理解？所以這個條款就很復雜，1175條當中的第三人怎么理解？1188條里面包不包含第三人？小孩在我們中山大學操場跟其他小孩玩的時候把其他小孩給打傷了，當然他的父母是監(jiān)護人，如果這個小孩他有過錯，他應(yīng)該賠償一定的損失。但是我們國家說他沒有過錯，現(xiàn)在只能讓這個父母承擔責任，你要起訴他父母，你就按照1188來起訴他父母。這個時候他的父母就是被告。他是代理人還是被告？他不是代理人，他是被告，他直接就是被告。既然你是原告，他的父母是被告，那打傷小孩的未成年是什么人？在這個案子當中他算不算是第三人？你現(xiàn)在按照民法典的1188條，監(jiān)護人父母是被告不是代理人，他是被告，現(xiàn)在你起訴小孩，小孩也必須同時做被告，既然同時做被告，你按照1188條沒有算作被告，你在民法典上你找哪一個條款讓這個小孩也做被告？當然只能找1175條了。換言之，1175條這個第三人，他是指很多人人，凡是替代責任當中的第三方都算是1175條當中的第三人，什么意思？一個大學老師，課堂上騷擾了一個學生，你現(xiàn)在告中山大學，要求中山大學承擔責任，原告是你，被告是中山大學，騷擾你的老師是個什么人？那么就是第三人。所以這就是1175條，我認為可以作這么一個理解，只有作這么一個理解，才符合當年王勝明副主任講到的，民法通則133條，它沒有規(guī)定、沒有從反面否定未成年人個人的侵權(quán)責任。當未成年實施侵權(quán)行為的時候，那么你可以告他父母，要求他的父母承擔侵權(quán)責任，你就直接適用1188條，他父母怎么承擔？咱們不講訴訟法，我們講的是實體法，現(xiàn)在好了，一般的小孩打傷人，大多數(shù)的原告都會起訴他的父母，不會起訴他的小孩。因為眾所周知的原因，他的父母不會不給他的小孩賠錢的，正常情況下你起訴他父母，都會賠錢，除非他認為自己沒有過錯。那這個時候怎么賠？第二款寫得很清楚，父母替他的未成年子女賠錢的時候，他一看他的小孩有很多存款，過年過節(jié)了叔叔阿姨送的紅包，給他存在銀行卡里面大概有3萬5萬，父母說賠錢先拿自己小孩的零花錢來賠，不夠的自己再拿自己的錢財來賠，那萬一你不起訴他的父母，你直接起訴小孩，或者同時把父母跟小孩一起起訴到法院，要求兩人承擔連帶責任，你就必須同時援引兩個條款，第一，1188條，這個是要求父母承擔責任的。第二你還必須援引1175條，因為1175條當中，這個第三人要理解為包含了1188條當中的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，所以這是當年未成年人、精神病人要不要承擔侵權(quán)責任的爭議。我當年很想干的工作就是把這個條款引進來，你說現(xiàn)在這個條款有沒有引進來咱們不清楚，因為咱們不清楚1175條能不能包含民法典1188條里面的無民事行為人和限制民事行為能力人，像我剛才解釋可以理解，但是剛才有同學說最高法院關(guān)于民事訴訟法的規(guī)定是那樣規(guī)定的，如果是那樣規(guī)定的，那我這個理解就是很準確的，就是小孩把你打傷了，你要起訴，你必須同時起訴他的父母和小孩，兩人共同作為被告。這是訴訟法的，在實體法上就是你要同時援引1188條和1175條，父母的根據(jù)就是1188條，你把小孩作為被告的理論根據(jù)就是1175條，所以這就是這么一個問題，這就是我講到的我們的爭議。這是我當年在全國人大的專家會議上面講的。

那么我現(xiàn)在想在這個問題上做一些更深入的分析，就是未成年人、精神病人，他究竟要不要承擔過錯侵權(quán)責任？我前面講了很多理由，同時適用，我還想補充一些其他理由，這些理由是當年是沒有講過的，什么理由？你說未成年人如果他沒有過錯侵權(quán)責任，當未成年人實施侵權(quán)行為的時候，法官怎么去處理他們之間的紛爭？換言之，離開未成年人的過錯侵權(quán)責任，有關(guān)未成年人的侵權(quán)案，有關(guān)精神病人的侵權(quán)案，你沒辦法去分析。如果你要把未成年的侵權(quán)案、精神病人的侵權(quán)案分析好，你必須要承認他們有過錯侵權(quán)責任問題。打個比方，兩個小孩都在我們中山大學，現(xiàn)在有一個家長帶著小孩踩著個三輪車，另一個家長帶著小孩踩著個兩輪車，兩人的三輪車和兩輪車相撞，兩個小孩都受傷了，一個小孩傷勢更嚴重一些，另一個小孩的傷勢更輕一些，傷勢更嚴重的他就向法院起訴，要求傷勢比較輕的那個家長承擔法律責任。這個案子你離開過錯侵權(quán)責任要怎么分析？家長要不要承擔侵權(quán)責任？究竟是家長本人的過錯，還是小孩本身的過錯？如果我們說家長要承擔侵權(quán)責任，按照1188條家長要承擔侵權(quán)責任，這個家長的侵權(quán)責任是建立在家長本人的過錯的基礎(chǔ)之上，還是建立在他的小孩踩單車的過錯的基礎(chǔ)之上？什么過錯？這個很關(guān)鍵。現(xiàn)在問題就是說1188條這個監(jiān)護人的責任，是過錯責任，這個咱們以后講，它一定是過錯責任，但這個過錯是建立在家長本身監(jiān)護過錯的基礎(chǔ)之上，還是建立在他監(jiān)護的小孩的行為過錯的基礎(chǔ)之上？

在19世紀末期之前，侵權(quán)法實行個人過錯，個人主義是講任何人你只就你個人的過錯承擔責任，雇員實施侵權(quán)行為，雇主承擔責任，雇主是就雇主個人的過錯承擔責任。什么過錯？你是我的雇員，我是雇主，我有監(jiān)督我的雇員的注意義務(wù)。我的雇員，你到我們大學當教授，學校單位要監(jiān)督你，它要防止你對學生有親密的舉動，他要防止你有各種各樣的損害學生利益和學校利益的行為。雇主當然要監(jiān)督雇員，現(xiàn)在雇員實施侵權(quán)行為導致受害人損失，現(xiàn)在你去告雇主要求雇主承擔責任。19世紀末期之前的侵權(quán)法上說，這個過錯是雇主本身的過錯，雇主就雇員的行為對受害人承擔責任，他的責任是建立在雇主本人的過錯的基礎(chǔ)之上，有監(jiān)督過失，有選任過失，什么叫選任過失？就是我選雇員的時候，我要進行品格審查，我選擇雇員到我們中山大學教書，我首先審查你這個人品行行不行，有沒有花花腸子。我們中山大學要對你進行道德品行能力的審查，這個叫選任義務(wù)、管理義務(wù)和控制義務(wù)。所以20世紀初期之前，侵權(quán)法上說雇主的責任是他本人的過錯，侵權(quán)法上同樣說，未成年子女實施侵權(quán)行為，父母要承擔責任，父母的責任是本人的過錯，父母要監(jiān)控過失。如果按這一套理論，現(xiàn)在我的小孩在中山大學跟你的小孩兩個人踩單車相撞，你現(xiàn)在告我這個家長，我說我沒有過錯，我盯著他這么緊，他為什么還是跟你的小孩撞上？因為你的小孩用力過猛，踩得過快。你的小孩個子大、年齡大一些。我沒有監(jiān)督過失，那我沒有監(jiān)督過失不就沒有責任？所以20世紀以來這種理論基本上就被拋棄了。

20世紀以來我們建立替代責任，替代責任就是講，你不是就自己的過錯承擔責任，你就別人的過錯承擔責任，小孩把你打傷了，父母替他承擔責任。父母不是就自己的監(jiān)督過失對受害人承擔責任，父母是就他小孩的過錯對受害人承擔責任。同樣今天雇員實施侵權(quán)行為，雇主不能靠證明自己沒有選任過失，不能靠證明自己沒有監(jiān)督過失而免責。為什么？因為你的責任不再是你個人的過錯責任，你是替你的雇員承擔責任，所以你要不要承擔責任是看你的雇員有沒有過錯。同樣，你父母要不要承擔責任？要看你的未成年人把人家撞傷的時候，他有沒有過錯。現(xiàn)在如果你說未成年人沒有過錯侵權(quán)責任能力，精神病人不用承擔侵權(quán)責任，那一個未成年人他實施侵害行為，他把另一個人給撞傷了，你要求他父母承擔責任，他的父母說我根本沒有任何監(jiān)督過失，我非常完美地履行了監(jiān)護人的監(jiān)督行為，沒有任何過失。你不能要求我承擔責任，這個時候他就很容易免責。所以20世紀以來，侵權(quán)法就認為父母不再是就自己的監(jiān)督過失對他的小孩打傷的人承擔責任，他是就他的小孩的過錯行為對受害人承擔責任。這個時候大家看侵權(quán)法的分析，你現(xiàn)在告他的父母，說他們的小孩把我的小孩打傷了，你應(yīng)該賠錢，那法官就要分析，你不是說我的小孩把你的小孩打傷了嗎？我的小孩溫文爾雅，基本上不打人，所以你說我的小孩打傷你的小孩，肯定是你的小孩有過失。你的小孩完全是個野人似的，沒有管教。踩單車踩到每小時幾十公里，所以我的小孩雖然是把你的小孩給撞傷了，責任在你的小孩。我的小孩在行為的時候，履行了正常的小孩踩單車的注意義務(wù)，他沒有過失，過失完全在你的小孩。這個時候你說你不承認未成年人的過錯侵權(quán)責任，你說這個案子怎么分析？

所以分析雇主的責任、父母的責任，一定要分析雇員的過錯，要分析未成年人有沒有過錯，而未成年人有沒有過錯，他不是過錯侵權(quán)嗎？所以所有的未成年人的、精神病人的侵權(quán)案，都離不開他們的過錯，因為我前面講了他在行為的時候，還要遵守最基本的社會規(guī)范，他要遵守一般的小孩踩單車的規(guī)范。你這個大學教授你來到中山大學，你要遵守所有大學教授遵守的基本的行為規(guī)范，所以法官現(xiàn)在處理這種替代責任的案子，他不用再分析這個雇主選擇這個大學教授有沒有過錯，監(jiān)督這個大學教授有沒有過錯，那是19世紀末期之前的事。現(xiàn)在的思維是要分析你這個大學教授有沒有過錯，你這個小孩跟人家撞傷的時候，你的小孩在行為的時候有沒有過錯。所以這是未成年人的侵權(quán)案，你不可能離開未成年人的過錯理論，你要離開他的過錯理論，這個案子怎么分析？這個小孩撞傷他更嚴重，如果兩人都有過錯，那完全由你自己家長承擔責任。所以所有的侵權(quán)案，除非是嚴格責任的，你都離不開未成年人、精神病人的侵權(quán)，尤其要用過錯責任來分析，這是我補充講的第一個。