文/蔣磊

建設(shè)工程領(lǐng)域，因掛靠、轉(zhuǎn)包等形式的存在，造成了很多項(xiàng)目經(jīng)理人或者實(shí)際施工人以項(xiàng)目部的名義或者通過(guò)私刻公章等形式與第三人簽訂工程分包合同。一旦項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者實(shí)際施工人付款能力出現(xiàn)弱化，第三人往往以構(gòu)成表見(jiàn)代理為由要求建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任。而《合同法》對(duì)于表見(jiàn)代理制度的規(guī)定過(guò)于原則，不同的法院不同的法官對(duì)于那種情形下，構(gòu)成表見(jiàn)代理存在不同的認(rèn)識(shí)。因此，理清表見(jiàn)代理的認(rèn)定步驟，對(duì)此類的案件處理顯得極其重要。

本文以無(wú)訟案例為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)，通過(guò)以建設(shè)施工合同為案由，以“表見(jiàn)代理”為關(guān)鍵詞檢索出了最高人民法院、重慶市高級(jí)人民法院2017年、2016年的裁定書(shū)和判決書(shū)共37份，又從這37份判決書(shū)和裁定書(shū)中篩選出來(lái)28篇，通過(guò)對(duì)這28篇案例的分析，歸納總結(jié)表見(jiàn)代理的認(rèn)定步驟，以期對(duì)處理類似的案件有所幫助。

認(rèn)定步驟一

看合同的主體以及合同內(nèi)容。如果合同簽訂主體以及合同上無(wú)被代理人的蓋章，且合同的內(nèi)容不涉及到被代理人，且在相對(duì)人無(wú)法提供證據(jù)證明被代理人同意的情況下，即便是簽訂人系被代理人公司的員工也無(wú)法構(gòu)成表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)（2016）最高法民申2581號(hào)范國(guó)福與長(zhǎng)春建工集團(tuán)匯鑫建筑有限公司、通化東方置業(yè)投資有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū)）

認(rèn)定步驟二

看合同上的簽字人或者行為人與被代理人的之間的關(guān)聯(lián)度程度。如果行為人既不是被代理人公司的員工也不是被代理人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，且被代理人事后也沒(méi)有追認(rèn)，則不構(gòu)成表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)（2016）渝民終446號(hào)重慶三立機(jī)械化工程有限公司等與華新水泥重慶涪陵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)）

認(rèn)定步驟三

看相對(duì)人是否能夠合理推斷出被代理人與行為人之間具備合理的授權(quán)關(guān)系。如在施工過(guò)程中行為多次以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的名義收取工程款等且被代理人并未提出異議，那么這相對(duì)人有理由相信行為人具備收取工程款的權(quán)限。（詳見(jiàn)：（2017）最高法民申2315號(hào)云南瓏邦建設(shè)工程有限公司、昭通市大龍洞福安藝術(shù)陵園開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)）又如在相對(duì)人與被代理人簽訂合同是通過(guò)行為人來(lái)加蓋被代理人的公章，那么即便時(shí)后幾份合同加蓋章系行文人偽造的，相對(duì)人也有理由相信是被代理人的印章。（詳見(jiàn)：（2016）最高法民終227號(hào)福建凱灝勞務(wù)工程有限公司與陜西省交通廳利用外資項(xiàng)目辦公室建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書(shū)）

認(rèn)定步驟四

看合同中加蓋的章與被代理人的關(guān)聯(lián)度。如果合同中的章是偽造的，但

被行人為一直使用，且被代理人在明知的情況下，采取一種放任的態(tài)度，那么仍構(gòu)成表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)：（2016）最高法民申3152號(hào)李承勝與延邊房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū)）

認(rèn)定步驟五

看被代理人事后是否進(jìn)行追認(rèn)。如在重慶海特建設(shè)工程有限公司與馮宏喜建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中，即便是行為人既不是海特公司的員工、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，在與相對(duì)人簽訂施工協(xié)議書(shū)中加蓋的也是項(xiàng)目章，但是事后被代理人按照施工協(xié)議書(shū)的約定向相對(duì)人支付了100萬(wàn)的工程款，形成了對(duì)合同追認(rèn)，也具備表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)：（2015）渝高法民申字第00138號(hào)裁定書(shū)）

認(rèn)定步驟六

最后看，相對(duì)人主觀上是否為善意的且無(wú)過(guò)失的相信行為人。如在白云山東泰商丘藥業(yè)有限公司、紅旗渠建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案中，相對(duì)人東泰公司在被代理人紅旗渠建設(shè)公司明確告知行為人王文科不能收取工程款的情況下，仍將工程款匯給王文科，則不構(gòu)成表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)：（2017）最高法民申1413號(hào)），又如在重慶暢谷房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與重慶市合川區(qū)教育建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢校瑫彻裙驹诿髦袨槿岁惣覈?guó)無(wú)權(quán)代表教育建司借款的情況下，仍借錢給陳家國(guó)，不構(gòu)成表見(jiàn)代理。（詳見(jiàn)：（2016）渝民申1987號(hào)）

總結(jié)

《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?？梢?jiàn)，表見(jiàn)代理制度不僅要求代理人的無(wú)權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書(shū)、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)舉證證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。