一、問題的提出

A企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理甲與B租賃公司簽訂一份鋼管租賃合同，約定將租賃的鋼管用于A企業(yè)承包的工程項(xiàng)目中。租賃期屆滿，A企業(yè)遲遲未支付完畢租賃費(fèi)且未歸還鋼管，B公司訴至法院主張租賃費(fèi)與返還租賃物，提供如下證據(jù)：1、加蓋A企業(yè)公章、項(xiàng)目部印章的租賃合同；2、加蓋A企業(yè)公章、項(xiàng)目部印章的標(biāo)明甲為項(xiàng)目經(jīng)理的胸牌復(fù)印件，3、甲代表A企業(yè)與C公司簽訂的加蓋項(xiàng)目部印章的合同。訴訟中，A企業(yè)主張公章系偽造，項(xiàng)目部印章系私刻且甲并非該企業(yè)授權(quán)的項(xiàng)目經(jīng)理。一審鑒定意見為：合同與胸牌上加蓋的企業(yè)公章章印與A企業(yè)提供的樣本印章不一致。一、二審均認(rèn)為B公司已盡合理注意義務(wù)，認(rèn)定甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂涉案租賃合同構(gòu)成表見代理，相應(yīng)的法律后果由A企業(yè)承擔(dān)。A企業(yè)在申請?jiān)賹忂^程中，提供與D公司簽訂的鋼管租賃合同、D公司的鋼管出庫單，證明所用鋼管由D公司提供，且B公司的鋼管至今放在E企業(yè)的工地上，A企業(yè)雖為項(xiàng)目的總承包方，但實(shí)際施工由A、E兩個(gè)企業(yè)完成不同部分，工地門頭上懸掛的橫幅起初為A企業(yè)承建，后更換為E企業(yè)承建。

就本案而言，僅從代理權(quán)外觀、相對人合理信賴兩個(gè)要件來分析是否構(gòu)成表見代理，缺少對A企業(yè)本身歸責(zé)性的關(guān)注，無法充分把握全部案件事實(shí)的同時(shí)司法裁判理由的完整性不足。若將被代理人A企業(yè)在履約過程中“本人”的可歸責(zé)性因素，即其具體行為、風(fēng)險(xiǎn)把控、利益獲取等納入考量，兼顧案件各方利益的同時(shí)，亦使認(rèn)定過程更為全面客觀。

二、表見代理制度框架下本人歸責(zé)性的引入

（一）表見代理構(gòu)成要件理論之爭

圍繞是否將本人歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件，有多種學(xué)說之爭。本人歸責(zé)性是區(qū)分單一要件說和雙重要件說的重要標(biāo)準(zhǔn)。單一要件說主張僅要求相對人合理信賴代理人具有代理權(quán)；雙重要件說主張除具備相對人善意且無過失地信賴這一要件外，還要求被代理人對權(quán)利外觀的發(fā)生有過失，即將本人歸責(zé)性作為表見代理的一項(xiàng)獨(dú)立構(gòu)成要件。關(guān)于本人歸責(zé)性在表見代理制度中的定位和作用，學(xué)者多以比較法的姿態(tài)，從德、法、日等國立法、理論、判例的角度進(jìn)行論證。對于本人歸責(zé)性的把握也多從“過失”、“誘因”、“風(fēng)險(xiǎn)”的角度進(jìn)行闡述。當(dāng)然，也有不同的觀點(diǎn)，如“從‘代理權(quán)’通知角度進(jìn)行把握”。^[1]新單一要件說是對單一要件說的發(fā)展，二者均認(rèn)為本人歸責(zé)性既無法通過《合同法》49條及相關(guān)司法解釋的文義予以解釋，也“以德國的權(quán)利外觀責(zé)任為基礎(chǔ)，存在體系上的矛盾以及難以認(rèn)定的弊端”^[2]。新單一要件說主張“借鑒法國法上的表見理論，將本人與外觀事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人‘合理信賴’的因素”。^[3]與雙重要件說將本人歸責(zé)性直接納入表見代理構(gòu)成要件不同，新雙重要件說認(rèn)同關(guān)于本人歸責(zé)性直接作為表見代理構(gòu)成要件可能讓表見代理制度保護(hù)相對人信賴?yán)娴某踔月淇铡Ｒ虼?，新雙重要件說認(rèn)為“表見代理的成立仍應(yīng)當(dāng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人具有關(guān)聯(lián)性為要件，即要求代理權(quán)外觀是因?yàn)楸淮砣说哪撤N行為（不論是否有過錯(cuò)）引起的”。^[4]

從表見代理制度的理論爭議來看，本人歸責(zé)性或直接作為表見代理的構(gòu)成要件，或內(nèi)置于合理信賴之下，或引申出本人與代理權(quán)外觀的關(guān)聯(lián)性以此作為構(gòu)成要件。正如學(xué)者所言“本人歸責(zé)性問題歸根結(jié)底是一個(gè)關(guān)于交易保護(hù)、自我決定等各種價(jià)值的衡量問題?；诓煌膬r(jià)值觀，自然會(huì)有不同的結(jié)論”。^[5]

（二）我國傳統(tǒng)表見代理認(rèn)定模式的探索及其局限性

我國《合同法》第49條首次明確規(guī)定了表見代理制度?！睹穹倓t》172條對《合同法》49條進(jìn)行了確認(rèn)，進(jìn)一步拓展了表見代理的適用范圍。從法條文義解釋來看，表見代理是無權(quán)代理語境下（代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)消滅后），相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，被代理人承受無權(quán)代理人行為的法律后果。

因《合同法》、《民法總則》中關(guān)于表見代理的規(guī)定過于簡練，加之司法實(shí)踐中部分案件因認(rèn)定表見代理成立而產(chǎn)生的系列消極影響。2009 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40 號) 要求“正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為”。地方法院結(jié)合審判實(shí)務(wù)對表見代理構(gòu)成要件的認(rèn)定進(jìn)行了有益的探索。陸續(xù)在審判指導(dǎo)意見、司法實(shí)踐[6]中將被代理人過錯(cuò)作為構(gòu)成要件或者作為重要參考因素。例如2005年江蘇省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀(jì)要（一）》（蘇高發(fā)審委[2005]16號）明確要求“既要注重保護(hù)善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益”，“認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，被代理人的行為與權(quán)力外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯(cuò)為前提”。上海市高級人民法院發(fā)布《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》主張“認(rèn)定表見代理應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的具體事實(shí)進(jìn)行。即便是針對同一行為人、同一被代理人的關(guān)聯(lián)案件，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個(gè)案中的法律事實(shí)，分別審查、獨(dú)立判斷”，其中第6條列舉了關(guān)于代理權(quán)利外觀的主要考量因素。

從上述立法、司法探索來看，傳統(tǒng)表見代理的認(rèn)定框架存在以下局限性：（1）利益保護(hù)的失衡。表見代理制度對相對人合理信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)不應(yīng)是無條件的。被代理人承受表見代理項(xiàng)下的法律責(zé)任應(yīng)符合公平正義的法基本價(jià)值取向。即使在交易過程中，對被代理人加以更多的行為限制，也不應(yīng)忽視對其歸責(zé)性的考量。（2）被代理人責(zé)任承擔(dān)依據(jù)不足。從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，被代理人的可歸責(zé)性是其承擔(dān)法律責(zé)任的前提。民事主體原則上無需為第三人的行為負(fù)責(zé)，只有當(dāng)本人行為或歸屬于本人可控范圍的因素對第三人的不當(dāng)行為具有引發(fā)性，即出現(xiàn)歸責(zé)性事由時(shí)，才能對本人進(jìn)行歸責(zé)。本人可歸責(zé)性作為一種平衡考量機(jī)制，參與協(xié)調(diào)、權(quán)衡、保護(hù)相對人與被代理人利益是司法公正的必然選擇。（3）威脅交易安全、挫傷交易積極性。當(dāng)被代理人的交易安全不能得到適當(dāng)保護(hù)時(shí)，其交易積極性會(huì)大大降低，代理人與相對人惡意串通損害被代理人利益的現(xiàn)象易層出不窮。對本人歸責(zé)性加以強(qiáng)調(diào)，無論是被代理人還是相對人都會(huì)更為規(guī)范謹(jǐn)慎得行事。

（三）引入本人歸責(zé)性的表見代理綜合權(quán)衡框架的構(gòu)建

基于前文論述，筆者擬建立一個(gè)較為完善的表見代理認(rèn)定框架，即在代理權(quán)外觀之下，以本人歸責(zé)性事由引發(fā)的本人歸責(zé)性程度和合理信賴事由引發(fā)的相對人合理信賴程度為兩條主線構(gòu)建穩(wěn)定的權(quán)衡比較模型[7]（詳見下圖）。其中，歸責(zé)事由是指引發(fā)歸責(zé)性的基礎(chǔ)緣由。原則上，過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任下，歸責(zé)事由的出現(xiàn)，均可認(rèn)定歸責(zé)性的成立。主要的歸責(zé)事由有以下幾類：第一，非真實(shí)授權(quán)委托書；第二，未以適當(dāng)方式通知第三人的代理權(quán)變動(dòng)；第三，被代理人明知而默許的沉默；第四，特定的職務(wù)或身份。值得注意的是，在本人歸責(zé)性程度近乎為零的情況下，應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)防控、利益衡量為標(biāo)準(zhǔn)，著眼于本人的具體情況，對其承擔(dān)表見代理項(xiàng)下責(zé)任進(jìn)行正當(dāng)化分析，從而得出裁判結(jié)論。此種模型較之僅考量相對人合理信賴度的單線程思路更具合理性。

三、項(xiàng)目經(jīng)理表見代理認(rèn)定中引入本人歸責(zé)性的必要性論證

（一）維護(hù)建筑市場交易秩序的內(nèi)在需求

建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍包括從工程項(xiàng)目規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理到維修的全過程。建筑工程涉及到公共安全及公共財(cái)產(chǎn)合理利用等一系列問題，與其他產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度較高，其市場秩序的良性發(fā)展關(guān)系到社會(huì)生活的和諧穩(wěn)定。建筑工程糾紛多起因于建筑市場主體非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)承包等不規(guī)范行為，項(xiàng)目經(jīng)理作為建筑企業(yè)派駐到具體項(xiàng)目的管理者，對實(shí)際施工過程中的各個(gè)環(huán)節(jié)起著至關(guān)重要的影響。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定[8]延續(xù)了《合同法》第49條對于表見代理構(gòu)成要件的規(guī)定。法律規(guī)范對認(rèn)定表見代理的局限性具體到建設(shè)工程領(lǐng)域在于忽視了建筑企業(yè)作為被代理人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)，傾斜性的維護(hù)一方的利益而忽視對另一方利益的保護(hù)挫傷被忽視主體交易積極性的同時(shí)，必然誘發(fā)秩序的不穩(wěn)定性。因而，科學(xué)化論證表見代理的認(rèn)定規(guī)則以完善其實(shí)證運(yùn)用是維護(hù)建筑市場良性交易秩序的內(nèi)在要求。將本人歸責(zé)性的價(jià)值取向引入到表見代理的認(rèn)定過程中，易調(diào)動(dòng)建筑企業(yè)完善人員管理監(jiān)督體系的積極性，同時(shí)對相對人而言，交易風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)也會(huì)相應(yīng)增強(qiáng)。在各方均秉持謹(jǐn)慎態(tài)度的前提下，履約的各個(gè)環(huán)節(jié)的規(guī)范性與受監(jiān)督性將大大提升，建筑市場的秩序才能趨于穩(wěn)定化、規(guī)范化。

（二）項(xiàng)目經(jīng)理身份與職權(quán)特殊性的必然選擇

《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條規(guī)定，建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》通用合同條款約定，項(xiàng)目經(jīng)理是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。實(shí)踐中的項(xiàng)目經(jīng)理主要有以下類型：（1）法律意義上的項(xiàng)目經(jīng)理，該類項(xiàng)目經(jīng)理與承包人之間具有勞動(dòng)關(guān)系，系承包人的職工。（2）內(nèi)部承包型項(xiàng)目經(jīng)理，即與承包人簽訂內(nèi)部承包合同，約定工程項(xiàng)目盈虧分成等事宜，在施工時(shí)具有較大的自主權(quán)的項(xiàng)目經(jīng)理。（3）實(shí)際施工人型項(xiàng)目經(jīng)理，包括兩種：其一為掛靠、借用資質(zhì)的個(gè)體包工頭型項(xiàng)目經(jīng)理，即以被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“項(xiàng)目經(jīng)理”身份出現(xiàn)的個(gè)體包工頭，其二為非法轉(zhuǎn)包、違法分包的個(gè)體包工頭型項(xiàng)目經(jīng)理，即以非法轉(zhuǎn)包人單位的“項(xiàng)目經(jīng)理”身份出現(xiàn)的個(gè)體包工頭。

項(xiàng)目經(jīng)理除按照施工企業(yè)授權(quán)從事工程建設(shè)的日常管理外，還常以施工企業(yè)或項(xiàng)目部名義采購建筑材料、簽署工程簽證、辦理工程價(jià)款結(jié)算等事宜。這些行為的授權(quán)邊界具有模糊性和不確定性，為滋生表見代理現(xiàn)象提供了土壤基礎(chǔ)。相對人作為建筑行業(yè)的業(yè)內(nèi)人員，對于與其交易的項(xiàng)目經(jīng)理與施工單位的真實(shí)關(guān)系往往心知肚明，其在追逐利益過程中承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)亦無可厚非?；陧?xiàng)目經(jīng)理身份的復(fù)雜性與職權(quán)模糊帶來的風(fēng)險(xiǎn)，只有將本人歸責(zé)性引入到表見代理認(rèn)定的過程中，彌補(bǔ)現(xiàn)有制度審查相對人合理信賴的單一性局限，考量施工單位的歸責(zé)因素，才能為打破合同相對性找到更為正當(dāng)化的依據(jù)。[9]

四、綜合權(quán)衡框架在項(xiàng)目經(jīng)理表見代理認(rèn)定中的應(yīng)用

表見代理綜合權(quán)衡框架在應(yīng)用過程中，主要分為兩個(gè)層次：其一，對代理權(quán)外觀作出清晰的認(rèn)定；其二，在滿足代理權(quán)外觀類型的前提之下，對本人歸責(zé)性程度與相對人合理信賴程度進(jìn)行權(quán)衡，從而對是否構(gòu)成表見代理作出判斷。

（一）項(xiàng)目經(jīng)理代理權(quán)外觀的類型化分析

1、表見身份

建設(shè)工程中項(xiàng)目經(jīng)理的身份比較復(fù)雜，既可能是建筑企業(yè)隸屬的管理人員，也可能是掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包項(xiàng)目中的實(shí)際施工人。但無論其真實(shí)身份如何，其外觀上的項(xiàng)目經(jīng)理身份就具有了代理建筑企業(yè)從事特定工程管理等行為的代理權(quán)表象。這種權(quán)利表象的主要外在證明形式有任命文件、授權(quán)委托書、建設(shè)工程合同中明確的項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)等。此類代理權(quán)外觀的證明力最強(qiáng)，在無較強(qiáng)阻卻事由，例如，代理人完全從事個(gè)人事務(wù)、交易明顯有損企業(yè)利益的情況下，應(yīng)對構(gòu)成表見代理持肯定態(tài)度。值得注意的是，由于項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)具有一次性特征，其代理權(quán)消滅后，若以原有項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人身份與另外的項(xiàng)目進(jìn)行商事行為時(shí)，在無其他事實(shí)佐證或強(qiáng)化的情況下，其原有的項(xiàng)目經(jīng)理身份不宜認(rèn)為具有表見外觀。

2、表見文件與印章

在常見的與表見身份緊密相聯(lián)的外在證明形式之外，還有許多證明表見身份或權(quán)限的文件，例如：項(xiàng)目會(huì)議的會(huì)議紀(jì)要、施工企業(yè)內(nèi)部文件、加蓋企業(yè)公章的對外證明材料、施工圖紙等。肯定該類文件表見外觀效果的同時(shí)，一般應(yīng)佐以其他代理權(quán)外觀而強(qiáng)化證明力。

印章本身雖不存在授權(quán)委托書或是表見文件那么直觀的授權(quán)力，但基于其與本人的密切聯(lián)系與使用的專用性，一般情況下作為一種較為客觀的表見外觀。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，印章問題具有復(fù)雜性，需要區(qū)分以下幾種印章的不同外觀效果。第一，項(xiàng)目部印章。在建筑企業(yè)對工程項(xiàng)目部印章的締約效力予以認(rèn)可的情況下，該印章的效力等同于企業(yè)公章或是合同專用章。反之，則應(yīng)由相對人舉證證明建筑企業(yè)與其他相對人締約或是結(jié)算時(shí)使用該項(xiàng)目部印章，亦或是在其他公示文件中使用過該印章，才能彌補(bǔ)其效力的缺陷。但若印章上明確注明“對外簽訂合同無效”之類的特別提醒，則應(yīng)否定其用作締約等重大事項(xiàng)的代理權(quán)外觀效果。[10]第二，材料章、資料章和技術(shù)章。此類印章的主要用途基于其字面意思可知，以一般人的常識(shí)即可明確該類印章并不具備締約或是結(jié)算的效力。[11]但若相對人可以舉證證明該類印章被建筑企業(yè)用于超出其記載范圍的類似交易活動(dòng)中[12]，則對該類印章具有超出字面理解的交易功能完成了舉證責(zé)任，表見外觀的強(qiáng)度大大增強(qiáng)。第三，盜用的印章。對于盜用企業(yè)印章的情況下，相對人的合理信賴度高，表見外觀強(qiáng)度大。該類情況的發(fā)生是源于建筑企業(yè)自身的保管疏漏，基于其對該類印章占有絕對的控制地位，由此承擔(dān)自身過失代來的法律責(zé)任并不存在正當(dāng)性質(zhì)疑。第四，私刻的印章?；诮ㄖ髽I(yè)與該私刻行為并不具有牽連性，有學(xué)者主張否認(rèn)其表見外觀的效果，將其作為無代理權(quán)表象的個(gè)人行為。[13]筆者認(rèn)為，此類情況下，相對人對于公章系私刻不得而知，亦不可能要求相對人在簽訂合同或是結(jié)算之前對公章先予鑒定以明真?zhèn)?，以否認(rèn)代理權(quán)外觀的角度否定表見代理的構(gòu)成有失公允。

3.表見公示

建設(shè)工程項(xiàng)目中，常常在施工現(xiàn)場的公告欄或明示牌中對工程的項(xiàng)目經(jīng)理、質(zhì)量監(jiān)督員、材料員等施工隊(duì)伍主要成員有明確的公示，若相對人可以舉證證明項(xiàng)目經(jīng)理的身份在該公示中顯示，即完成了舉證責(zé)任。相對人依據(jù)該公示有理由相信其所載明的項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)代理施工單位從事相關(guān)交易活動(dòng)，即使該交易活動(dòng)超出項(xiàng)目經(jīng)理的內(nèi)部授權(quán)，但此類公示仍是一種程度較強(qiáng)的代理權(quán)外觀。另一類較為常見的公示，即為胸牌。項(xiàng)目經(jīng)理佩戴標(biāo)有身份的胸牌往往具有公示的效力。大部分胸牌上刻有發(fā)放時(shí)間、項(xiàng)目名稱和施工單位等信息，若胸牌上的時(shí)間不符合工程的開工、竣工時(shí)間，亦或是工程的名稱有出入，則大大降低了胸牌的代理權(quán)外觀效果。[14]

表見外觀具有強(qiáng)弱之分，數(shù)個(gè)代理權(quán)外觀能夠形成合力從而使表征力強(qiáng)度形成疊加效應(yīng)。但表見代理人控制范圍內(nèi)的因素亦會(huì)對代理權(quán)外觀的強(qiáng)弱造成影響，例如，單位員工較容易取得相關(guān)印章并濫用的情況下，代理權(quán)外觀隨之減弱。反之，行為人多次從事相似性代理行為等過往交易紀(jì)錄會(huì)增加表見外觀的強(qiáng)度。

（二）本人歸責(zé)性程度與相對人合理信賴程度的權(quán)衡

本人歸責(zé)性與相對人合理信賴均有程度之分。在“本人歸責(zé)性程度較低+相對人合理信賴程度較高”，“本人歸責(zé)性程度較高+相對人合理信賴度較低”兩種較為普遍的類型中，原則上均認(rèn)定構(gòu)成表見代理。在本文開頭的案例中，盡管A企業(yè)舉證證明與D公司存在鋼管租賃關(guān)系，但在B公司合理信賴度很高而A企業(yè)并未在履約過程中對工地門頭更換、建筑材料、配件進(jìn)入施工現(xiàn)場盡到充分的管理審查職責(zé)，且對于甲一再以其項(xiàng)目經(jīng)理的身份簽訂合同采取默許的態(tài)度，A企業(yè)的行為具有相當(dāng)?shù)目蓺w責(zé)性，筆者認(rèn)為對該案中的表見代理認(rèn)定問題應(yīng)持肯定態(tài)度。

在相對人合理信賴程度低到近乎為零的情況下，即使本人歸責(zé)性程度很高，亦不構(gòu)成表見代理。相對人存在過錯(cuò)，不論是故意還是過失，不應(yīng)適用表見代理。[15]例如，建筑企業(yè)基于長期合作的信任，將蓋有公章的空白授權(quán)委托書交給包工頭，由其自行填寫。該包工頭以項(xiàng)目經(jīng)理的身份與水泥供應(yīng)商簽訂買賣合同，但合同約定的交貨時(shí)間明顯晚于工程預(yù)期竣工時(shí)間且交貨地點(diǎn)并非施工現(xiàn)場。在此種情況下，合同約定的交付時(shí)間和地點(diǎn)存疑，水泥供應(yīng)商的履約行為并無信賴的合理基礎(chǔ)，包工頭的行為不構(gòu)成表見代理。

反之，當(dāng)相對人合理信賴程度很高而本人歸責(zé)性近乎為零時(shí)，即實(shí)踐中存在的本人不知情的純屬“過失”導(dǎo)致的代理權(quán)外觀，本人不知情的情況下的消極不作為是否具有可歸責(zé)性，不可作出決然的判斷。在實(shí)務(wù)領(lǐng)域，主觀心理舉證困難, 當(dāng)本人實(shí)際心里明知但卻矢口否認(rèn)時(shí),相對人所處的地位極其不利, 這同時(shí)又給予本人以極大的“脫身”機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為，此種情形下，對相對人與被代理人的保護(hù)權(quán)衡需要借助新的方法論工具加以明晰，應(yīng)將以下兩個(gè)評判標(biāo)準(zhǔn)引入，符合任一標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)阻卻被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。

1、風(fēng)險(xiǎn)控制標(biāo)準(zhǔn)

表見代理制度是對民商事法律中意思自治原則的突破和創(chuàng)新。在認(rèn)可表見代理制度積極意義的基礎(chǔ)之上，也應(yīng)對此項(xiàng)制度帶來的負(fù)面效應(yīng)有清晰的認(rèn)識(shí)?！跋鄬θ说恼?dāng)信賴需要保護(hù)，但也不能無條件予以保護(hù)，否則就會(huì)走向與絕對意思自治相反的另一個(gè)極端”。[16]從早期以面對面交易為主要形態(tài)的傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)到現(xiàn)代社會(huì)中法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的商業(yè)交往，商業(yè)主體、交易方式發(fā)生了巨大的變化。利益驅(qū)動(dòng)下的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)活動(dòng)的參與方極力降低卻始終無法消除的經(jīng)營成本。易言之，交易雙方均應(yīng)對發(fā)生的交易存在最低限度的風(fēng)險(xiǎn)具備相應(yīng)的承擔(dān)意識(shí)和能力，這是一個(gè)成熟的商業(yè)社會(huì)和成熟的交易過程中商事從業(yè)者應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)。因此本文主張將風(fēng)險(xiǎn)控制作為表見代理認(rèn)定中本人承擔(dān)法律責(zé)任的一項(xiàng)阻卻標(biāo)準(zhǔn)。若代理權(quán)外觀的產(chǎn)生并不是源于被代理人風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)的因素，即被代理人對該風(fēng)險(xiǎn)不具有一般程度以上的控制權(quán)時(shí)，即使相對人已經(jīng)對權(quán)利外觀具備充分的信賴合理性，但這種權(quán)利外觀是被代理人完全失控的情況下產(chǎn)生，不應(yīng)歸責(zé)于被代理人。例如，代理人偽造電子印章、私刻印章實(shí)施無權(quán)代理行為。此時(shí)由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任沒有正當(dāng)性根據(jù)，因?yàn)闊o論被代理人多么謹(jǐn)慎，偽造印章的風(fēng)險(xiǎn)都不在被代理人的控制范圍內(nèi)。

從風(fēng)險(xiǎn)控制另外一個(gè)層面而言，相對人不應(yīng)忽視商事交往過程中的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)盡充分注意義務(wù)和調(diào)查責(zé)任，核證代理人代理權(quán)的真實(shí)與否。這也是商事交往過程中交易風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，畢竟沒有“穩(wěn)賺不賠的買賣”。如遇到此類基于違法行為而產(chǎn)生的代理權(quán)外觀，雖然能夠阻卻表見代理的認(rèn)定，但應(yīng)由本人承擔(dān)舉證責(zé)任，即證明代理權(quán)外觀與本人并無關(guān)聯(lián)性。此時(shí)相對人則應(yīng)向代理人追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、利益衡量標(biāo)準(zhǔn)

表見代理制度的制度初衷是優(yōu)先保護(hù)相對人的信賴?yán)?。在特定的商業(yè)活動(dòng)、交易規(guī)則下，信賴?yán)娴膬?yōu)先保護(hù)有助于促進(jìn)交易的發(fā)生、商業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行。但信賴?yán)娴膬?yōu)先保護(hù)并未否定公平正義的民法基本價(jià)值追求。正常的商事交往活動(dòng)中，合作雙方一般以營利為主要目的。如果單純以代理權(quán)外觀和信賴?yán)鎭砜剂勘硪姶淼恼J(rèn)定，過于機(jī)械以至于忽略了對本人利益的保護(hù)。建設(shè)工程領(lǐng)域，作為合同相對人的材料商、借款人、設(shè)備租賃商長期從事建筑工程相關(guān)交易，對特定項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)限往往有意忽視，出現(xiàn)糾紛多以其基于身份信任為由，主張構(gòu)成表見代理，無權(quán)代理引發(fā)的責(zé)任輕易轉(zhuǎn)嫁由建筑企業(yè)承擔(dān)。在本人歸責(zé)性近乎為零，相對人信賴合理性很高的情況下，應(yīng)將本人重大利益的損失作為阻卻構(gòu)成表見代理的事由。無權(quán)代理人明顯以有違一般行業(yè)習(xí)慣、交易規(guī)則、本人利益的情形下與相對人實(shí)現(xiàn)合作，以至于本人財(cái)產(chǎn)利益受到嚴(yán)重侵害，此類情形應(yīng)阻卻構(gòu)成表見代理?，F(xiàn)代商業(yè)交往過程中，交易主體的增多、交易規(guī)則的明晰、調(diào)查核證手段的便捷，單純從相對人視角判斷“權(quán)利外觀”、“善意”已不足以準(zhǔn)確描繪完整的交易環(huán)境。本人歸責(zé)性的價(jià)值引入即要求本人和相對人要對自身“善意”和對方的“惡意”進(jìn)行舉證。將本人視角下的“權(quán)利外觀”、“善意”共同納入考量，即對本人與相對人期待利益、現(xiàn)實(shí)利益進(jìn)行權(quán)衡與博弈，不僅有利于彰顯表見代理制度的本來價(jià)值，亦實(shí)踐性的促進(jìn)了民商事理論與司法實(shí)踐的良性互動(dòng)。

五、結(jié)語

正如《法國民法典》起草人波塔利斯所言，法為人所用，非人為法而生。現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)交往中，各方交易主體之間的利益沖突再所難免，法官通過事實(shí)認(rèn)定和法律應(yīng)用應(yīng)對是否構(gòu)成表見代理作出更為合理化的認(rèn)定。在建筑市場上存在大量掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象的背景之下，單純依靠行政監(jiān)管難以達(dá)到完美的規(guī)制效果，法律法規(guī)作為最低限度的社會(huì)秩序要求應(yīng)為之發(fā)揮規(guī)范作用。逐步將司法裁判的個(gè)案經(jīng)驗(yàn)發(fā)展為類案審判的經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)是發(fā)揮司法威懾力的必經(jīng)之路。本文以建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理的表見代理認(rèn)定問題為例，旨在為司法實(shí)踐提供方法論上的啟發(fā)。無論以何種形式將本人歸責(zé)性引入表見代理的認(rèn)定過程中，都是由忽視被代理人利益向關(guān)注被代理人利益的良性轉(zhuǎn)變，這也是遵循司法公平正義價(jià)值導(dǎo)向之必然選擇。

李佳鴻*,江蘇省高級人民法院民事審判第一庭法官助理

[1]王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。

[2]冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第1期。

[3]冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第1期。

[4]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第674-675頁。

[5]王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。

[6]李某與廣州市黃埔農(nóng)村信用合作聯(lián)合社存款糾紛一案（廣州市黃埔區(qū)人民法院（2004）黃民一初字第492號）中，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理時(shí)，將被代理人過錯(cuò)作為要件。

 [7]葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。

[8]《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。”

[9]廣州市新蘊(yùn)豐混凝土有限公司訴廣州番禺橋興建設(shè)安裝工程有限公司等買賣合同糾紛一案，一審判決認(rèn)為在類似的案件中，作為建筑材料商，其實(shí)基本都清楚與其交易的人就是實(shí)際施工人，也清楚實(shí)際施工人與施工單位是掛靠關(guān)系。他們愿意與實(shí)際施工人進(jìn)行過百萬或過千萬的生意，是因?yàn)閷?shí)際施工人享有工程款的收益權(quán)。因此他們也愿意承擔(dān)跟個(gè)人進(jìn)行交易而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。但是，如果出現(xiàn)實(shí)際施工人欠付貨款，建筑材料商或?qū)嶋H施工人輕易地將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁在施工單位身上，則無疑是加重了施工單位的責(zé)任。如果建筑材料商與實(shí)際施工人惡意串通，雙方惡意確認(rèn)金額，這將嚴(yán)重?fù)p害施工單位的合法權(quán)益。而且，這種惡意串通行為，無論在從刑法上還是在民法上，其舉證責(zé)任難度很大。因此，為了平衡各方當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)法律的公平公正，在司法審判中不應(yīng)輕易打破合同的相對性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用表見代理制度。

 [10]南京華亭建設(shè)置業(yè)公司與江蘇武進(jìn)建工集團(tuán)有限公司南京分公司、江蘇武進(jìn)建工集團(tuán)有限公司、徐金木建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，合同上加蓋的項(xiàng)目部印章上注有“對外簽訂合同協(xié)議無效”，江蘇高院提審認(rèn)為基于該章上的明確提示，相對人沒有理由相信徐金木有代理權(quán)，其行為不構(gòu)成表見代理。

[11]金惠建訴廣匯建設(shè)集團(tuán)有限公司、王倪昌、周慧星民間借貸糾紛一案，一審法院認(rèn)為基于借條上加蓋了廣匯建設(shè)有限公司項(xiàng)目經(jīng)理部技術(shù)專用章，故廣匯建設(shè)有限公司應(yīng)當(dāng)與借款人承擔(dān)共同還款責(zé)任。浙江省金華市中級人民法二審判決認(rèn)為，借條上加蓋的章是項(xiàng)目經(jīng)理部技術(shù)專用章，而該章顧名思義應(yīng)當(dāng)是對建設(shè)工程相關(guān)技術(shù)資料、數(shù)據(jù)等確認(rèn)行為所用，而與借款等財(cái)務(wù)行為無關(guān)聯(lián)。金惠建作為出借人對借款人的身份以及借款行為應(yīng)有謹(jǐn)慎注意義務(wù)，因疏忽未盡審慎義務(wù)存在過錯(cuò)，王倪昌的借款行為也不能認(rèn)定為表見代理。王倪昌向金惠建借款應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人借款，應(yīng)由個(gè)人償還。

[12]鄭春樹訴南京三建公司買賣合同糾紛一案中，法院認(rèn)為，盡管資料專用章不能對外代表公司，但在審理的數(shù)起案件中，該資料專用章均出現(xiàn)在有項(xiàng)目部工作人員簽字的對賬清單上，故不應(yīng)以公司管理不善對抗鄭春樹的債權(quán)。

[13]周凱：《表見代理制度的司法適用——以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》，載《法律適用》2011年第4期。

[14]呂小新與廣東水電二局股份有限公司、江蘇華寶建設(shè)工程有限公司、蔡學(xué)林建設(shè)工程分包合同一案中，一審法院認(rèn)為分包合同為2011年5月簽訂，蔡學(xué)林所持胸牌為2012年發(fā)放，不足以使呂小新相信蔡學(xué)林有權(quán)代表水電二局簽訂分包合同。

[15]最高人民法院在審理興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司借款合同糾紛上訴案時(shí)也認(rèn)為，相對方有過錯(cuò)的，不應(yīng)適用表見代理規(guī)則，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

[16]楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期。