涉及到表見代理與職務(wù)行為的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第48條至第51條、《民法總則》第172條、《民法通則》第66條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第12條和第13條，及全國(guó)各地法院出臺(tái)的指導(dǎo)意見、通知等，對(duì)表見代理與職務(wù)行為的概念、構(gòu)成要件、如何正確把握與穩(wěn)妥認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定與實(shí)踐指導(dǎo)。

（一）概念

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹摋l規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)表見代理制度的正式確立。反映在建設(shè)工程領(lǐng)域，較為典型的表現(xiàn)在于，只要是項(xiàng)目經(jīng)理簽訂合同，且合同標(biāo)的物用于項(xiàng)目工程，則一概將項(xiàng)目經(jīng)理的行為認(rèn)定為表見代理，合同責(zé)任亦由施工企業(yè)予以承擔(dān)。隨后，《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！痹摋l僅對(duì)無(wú)權(quán)代理制度進(jìn)行了界定，而對(duì)于無(wú)權(quán)代理中的表見代理并未予以明確的規(guī)定?！睹穹倓t》第172條則完全延用了《合同法》第49條的規(guī)定，即：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！钡@一規(guī)定卻表明了我國(guó)表見代理制度取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，原因在于，相比《合同法》對(duì)表見代理制度的適用僅限于訂立合同方面，而不涉及合同履行等領(lǐng)域，《民法總則》則是對(duì)表見代理制度進(jìn)行了全方位的覆蓋，其適用范圍不僅擴(kuò)充到合同訂立以外的合同履行，而且也適用于其他領(lǐng)域可能會(huì)由民事行為而引發(fā)的表見代理，這也成為探討和完善建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理制度最重要、最直接的依據(jù)。

綜上所述，表見代理是將無(wú)權(quán)代理行為賦予有權(quán)代理法律后果的一項(xiàng)法律制度，指的是本屬于無(wú)權(quán)代理的行為，因被代理人的過(guò)失或基于被代理人與無(wú)權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，進(jìn)而具有了授予代理權(quán)的外觀，即所謂的外表授權(quán)，以致善意第三人確信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為法律行為，最終產(chǎn)生的法律效果直接歸被代理人承擔(dān)的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。表見代理制度的出發(fā)點(diǎn)和立法意圖是為了維護(hù)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)及市場(chǎng)交易安全，通過(guò)保護(hù)善意第三人的合法利益，使其在有理由且善意的相信他人是有代理權(quán)并與之交易的情況下，由被代理人承擔(dān)表見代理的法律后果。應(yīng)當(dāng)看到的是，該法律制度在保護(hù)善意交易方的同時(shí)，對(duì)被代理人苛以了較重的法律責(zé)任。

（二）類型

《合同法》第49條與《民法總則》第172條均將表見代理泛化地劃分為三種類型，分別為：沒有代理權(quán)的無(wú)權(quán)型代理、超越代理權(quán)的越權(quán)型代理和代理權(quán)終止后的授權(quán)延續(xù)型代理。在建設(shè)工程領(lǐng)域范圍內(nèi)，對(duì)于施工企業(yè)而言，常見的表見代理類型如下：

（三）構(gòu)成要件

表見代理制度的設(shè)置讓無(wú)權(quán)代理的外表授權(quán)產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果，從而達(dá)到維護(hù)善意相對(duì)人利益之目的，進(jìn)而促進(jìn)交易的安全化與連續(xù)性。但是，表見代理制度不能毫無(wú)條件地保護(hù)第三人的利益，而是需要在被代理人與第三人之間找到一個(gè)利益的平衡點(diǎn)。這個(gè)平衡點(diǎn)，就是通過(guò)嚴(yán)格限定表見代理的構(gòu)成要件來(lái)實(shí)現(xiàn)滿足被代理人利益需求和保障第三人信賴?yán)娴钠胶?。表見代理行為?yīng)具備以下構(gòu)成要件：

表見代理的實(shí)質(zhì)是無(wú)權(quán)代理，因此要求行為人在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義實(shí)施代理的行為。若行為人以自己的名義與相對(duì)人為法律行為，那么相對(duì)人對(duì)被代理人的身份并不知情，也就意味著相對(duì)人并非基于對(duì)被代理人的信賴而進(jìn)入民事法律關(guān)系之中，自然也就不再成立表見代理。值得注意的是，以被代理人的名義并非一定要用被代理人的名稱，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，行為人以被代理人的項(xiàng)目部、分公司、班組等名義從事法律行為的，也屬于以被代理人的名義進(jìn)行代理行為。除此之外，若締約時(shí)行為人未表明是以被代理人的名義，但合同文本內(nèi)容明確約定的是屬于被代理人的相關(guān)事項(xiàng)的，也可視為是以被代理人的名義實(shí)施代理行為。

行為人的無(wú)權(quán)代理行為在客觀上具有代理權(quán)的表象，這是建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理得以成立的一個(gè)特別要件。表見代理的表象，是指實(shí)際上無(wú)代理權(quán)，但相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)代理的權(quán)利外觀。在建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)徟袑?shí)務(wù)中，人民法院多依據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第14條之規(guī)定，從行為人的身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面加以綜合認(rèn)定，具體包括相對(duì)人難以辨別的已失效或授權(quán)不明的單位介紹信、委托書，蓋有合同專用章或者公章的空白合同書，按常理可對(duì)外使用的單位印章，被代理人向相對(duì)人所作的授權(quán)通知或者其他證明材料，還包括被代理人知道行為人的無(wú)權(quán)代理行為而不表示反對(duì)，代理權(quán)終止后的行為等。也有法院從以下事實(shí)行為認(rèn)定行為人具有與被代理人直接聯(lián)系的代理權(quán)表象：行為人掛靠有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行實(shí)際施工且具有建筑企業(yè)分公司負(fù)責(zé)人身份；行為人屬于建筑企業(yè)在工地豎立明示牌、在辦公場(chǎng)所張貼項(xiàng)目部成員示意圖等方式公示的項(xiàng)目經(jīng)理；行為人被建筑企業(yè)以其他方式向當(dāng)事人明示為項(xiàng)目的實(shí)際施工人；存在從建筑企業(yè)賬戶直接向相對(duì)人支付款項(xiàng)等。

值得注意的是，代理權(quán)的外觀表象只有在締約階段存在且被相對(duì)人知悉，才可能導(dǎo)致相對(duì)人基于對(duì)外觀的信賴以構(gòu)成表見代理，若在締約時(shí)相對(duì)人并不知情，而是到了履約階段或者訴訟階段相對(duì)人通過(guò)搜集證據(jù)方才知曉，那么便說(shuō)明相對(duì)人并非是因?yàn)閷?duì)外觀的信賴才進(jìn)入與無(wú)權(quán)代理人的民事法律關(guān)系，此時(shí)不宜認(rèn)定為表見代理。但在大部分的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，相對(duì)人往往至合同履行完畢都不知道行為人的關(guān)聯(lián)身份，僅僅是在訴訟階段通過(guò)收集相關(guān)證據(jù)，或者通過(guò)作為被告的業(yè)主或前手施工企業(yè)出示相應(yīng)的施工資料或往來(lái)的法律文書才得以最終確定行為人的“表見代理人”身份，此時(shí)不宜適用表見代理制度。

表見代理得以成立的另一大要素即為相對(duì)人主觀上是善意且無(wú)過(guò)失的，換言之，相對(duì)人是基于善意且無(wú)過(guò)失的狀態(tài)對(duì)行為人表現(xiàn)出的權(quán)利外觀產(chǎn)生了合理信賴。所謂善意，是指相對(duì)人對(duì)無(wú)權(quán)代理的事實(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道。無(wú)過(guò)失則是指相對(duì)人在形成對(duì)代理權(quán)表象的信賴時(shí)，已經(jīng)盡到了交易上應(yīng)有的注意義務(wù)，不存在故意或過(guò)失，亦非因疏忽大意或懈怠造成的，此項(xiàng)要求又常常被表述為“合理信賴”。這種信賴僅僅只是相對(duì)人基于現(xiàn)有表象所產(chǎn)生的一種主觀上的確信，歸根結(jié)底是對(duì)外觀的一種誤信，而這種誤信要獲得法律的特別保護(hù)，必須建立在相對(duì)人已經(jīng)盡到了審慎核實(shí)義務(wù)后仍然相信權(quán)利表象存在的基礎(chǔ)上。尤其在建設(shè)工程糾紛審判實(shí)務(wù)中，作為商事主體的相對(duì)人，其識(shí)別能力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于普通民事代理中的相對(duì)人，此時(shí)對(duì)相對(duì)人主觀是否是善意且無(wú)過(guò)失的判斷，通常需要法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)合同締結(jié)時(shí)間、出具債權(quán)憑證時(shí)間、以誰(shuí)的名義出具、合同標(biāo)的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況進(jìn)行綜合分析判斷。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第13條“合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)”之規(guī)定，相對(duì)人主張表見代理，應(yīng)對(duì)表見代理的主客觀要件承擔(dān)舉證責(zé)任。

即行為人與相對(duì)人均具有完全民事行為能力，所訂立的合同不存在無(wú)效或者可撤銷的情形。此時(shí)，表見代理行為的后果由被代理人承擔(dān)。

（一）概述

《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見（修改稿）》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！庇缮喜浑y看出，所謂職務(wù)行為，一般是指法人的工作人員依照法律規(guī)定或者依照職權(quán)、授權(quán)所實(shí)施的各種行為。職務(wù)行為的認(rèn)定依據(jù)是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，換言之，只要是企業(yè)法人的法定代表人或工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)的行為，都應(yīng)視為法人所實(shí)施的行為，由此而產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。職務(wù)行為從本質(zhì)來(lái)說(shuō)是一種有權(quán)代理行為。

職務(wù)行為可分為職務(wù)代表行為與職務(wù)代理行為。法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人以法人或者其他組織的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，構(gòu)成職務(wù)代表，《民法總則》第61條第2款“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”就職務(wù)代表行為予以了規(guī)定。《民法總則》第170條則首次對(duì)職務(wù)代理行為作出了界定，即：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！痹摋l位于委托代理部分內(nèi)容之下，意味著職務(wù)代理是委托代理的一種特殊情形，鑒于一般委托代理是基于委托合同關(guān)系而產(chǎn)生的，故職務(wù)代理權(quán)的取得基礎(chǔ)便是代理人與被代理人之間存在的勞動(dòng)合同關(guān)系。概而言之，法人或者其他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)以法人或者其他組織的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為構(gòu)成職務(wù)代理。

（二）法律后果

無(wú)論是職務(wù)代表行為還是職務(wù)代理行為，都應(yīng)當(dāng)在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，這是屬于有權(quán)行為的范疇，并且由行為產(chǎn)生的一切法律后果都應(yīng)由法人承擔(dān)。

但在實(shí)踐中，一般工作人員的職權(quán)范圍往往是由法人內(nèi)部規(guī)章予以界定或者是由機(jī)關(guān)成員的意思加以決定的，故該職權(quán)范圍在有的情況下是對(duì)社會(huì)公開的，相對(duì)人可以知悉，但有的情況下因法人內(nèi)部職員工作的變更，致使相對(duì)人難以獲悉該職權(quán)的具體范圍，此時(shí)便只能依據(jù)公開的信息或者交易習(xí)慣來(lái)進(jìn)行判斷?；诖耍?dāng)行為人超越其職權(quán)范疇與相對(duì)人為所謂的“職務(wù)行為”時(shí)，便涉及到無(wú)權(quán)代理行為的范疇，此時(shí)如果相對(duì)人是善意且無(wú)過(guò)失的，即相對(duì)人對(duì)行為人職權(quán)范圍的限制不知道也不應(yīng)當(dāng)知道，并有足夠的理由相信行為人的行為就是在履行其對(duì)應(yīng)的職務(wù)，那么，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這種合理信賴予以保護(hù)，職務(wù)表見代理行為隨即發(fā)生，由此產(chǎn)生的法律后果將由企業(yè)予以承擔(dān)。

（三）判斷方式

在建設(shè)工程司法實(shí)踐中判斷某行為是否屬于職務(wù)行為時(shí)，主要從是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系方面加以考慮。

不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。實(shí)踐中較為常見的是，具有資質(zhì)的建設(shè)單位中標(biāo)后將項(xiàng)目工程轉(zhuǎn)包或分包給沒有與之訂立勞動(dòng)合同的實(shí)際施工人并冠之以“項(xiàng)目部”的名義。在此情況下，不能將欠缺勞動(dòng)合同的實(shí)際施工人當(dāng)作職務(wù)代理人看待，其所為并非職務(wù)行為。

存在勞動(dòng)合同關(guān)系。在此前提下，應(yīng)重點(diǎn)審查兩點(diǎn)：一是代理人對(duì)外實(shí)施的法律行為是以自己的名義還是以被代理人的名義做出。若是以自己的名義做出，且該行為屬于個(gè)人行為，則不構(gòu)成職務(wù)行為；若是以單位的名義做出，則看單位是否予以認(rèn)可，如單位予以認(rèn)可，則認(rèn)定為職務(wù)行為，如單位不予認(rèn)可，則根據(jù)相對(duì)人的舉證情況加以判斷。二是代理行為在外觀上是否足以被社會(huì)大眾認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)。對(duì)于“執(zhí)行職務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)判斷，應(yīng)綜合考量各種與執(zhí)行工作任務(wù)有關(guān)的因素來(lái)加以認(rèn)定。具體而言，若是與工作人員職務(wù)范疇內(nèi)的事務(wù)具有緊密且合理聯(lián)系的行為，可以認(rèn)定為是在執(zhí)行工作任務(wù)的行為，包括行為人在工作場(chǎng)所利用單位的工作資源且外觀上表現(xiàn)為執(zhí)行工作任務(wù)的行為，或者是行為的利益屬于被代理人等。此外，某些具有共性的行業(yè)慣例或交易習(xí)慣也可作為判斷時(shí)的參考因素，例如公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)使用部門印章的行為通常具有對(duì)外代理的效力等。

表見代理行為與職務(wù)行為的界限并非是涇渭分明的，比如同樣是行為人持工程項(xiàng)目部印章與材料供應(yīng)商進(jìn)行交易的行為，如果行為人與施工單位存在行政隸屬關(guān)系，則其行為可能構(gòu)成職務(wù)代理，如行為人系與施工單位存在非法轉(zhuǎn)包或違法分包的實(shí)際施工人，則可能構(gòu)成表見代理。因此，有必要對(duì)在司法實(shí)踐中如何正確區(qū)分兩者進(jìn)行探討。

表見代理的構(gòu)成要件包括：第一，代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理行為；第二，客觀上應(yīng)當(dāng)有足以使相對(duì)人相信行為人是有代理權(quán)的表象；第三，相對(duì)人主觀上是善意且無(wú)過(guò)失的；第四，行為人與相對(duì)人之間的民事行為有效。職務(wù)行為的構(gòu)成要件包括：第一，代理人是執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，如果不屬于其工作人員，但經(jīng)被代理人的授權(quán)從事代理行為的，通常認(rèn)定為一般的委托代理。第二，代理人行使代理權(quán)的行為以其職權(quán)范圍為限，若超出其職權(quán)范圍則可能構(gòu)成表見代理。第三，必須以被代理的法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事代理行為。第四，法律后果由被代理人的法人或者非法人組織來(lái)承擔(dān)。

表見代理本質(zhì)上是一種無(wú)權(quán)代理，只不過(guò)在符合法律規(guī)定的相關(guān)條件下，出于維護(hù)交易安全的考慮，賦予其與有權(quán)代理相同的法律后果。而職務(wù)行為本質(zhì)上是委托代理的一種特殊形式，是一種有權(quán)代理，只不過(guò)行為人系單位的工作人員，代理權(quán)基于職務(wù)產(chǎn)生，無(wú)須單位的特別授權(quán)。

職務(wù)行為一般是法人或非法人組織的工作人員履行相關(guān)職責(zé)的行為。而表見代理則不限于法人或非法人組織的工作人員，還包括法人或其他組織之外人員的行為。

職務(wù)行為中，法人的職員從事與其職務(wù)有關(guān)的行為，是一種有權(quán)行為，其行為實(shí)際上就是法人自己的行為，并不存在職員行為的獨(dú)立性問(wèn)題。而表見代理行為中，代理人與被代理人的民事主體地位相對(duì)獨(dú)立，代理人以被代理人的名義實(shí)施行為，可能有代理人超越代理權(quán)的情形存在。由于代理行為是代理人獨(dú)立所為的行為，所以代理權(quán)也具有一定的獨(dú)立性。

職務(wù)行為產(chǎn)生的民事法律后果，一般由行為人所在單位或授權(quán)單位承擔(dān)。而表見代理行為一旦被認(rèn)定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果便與有權(quán)代理的法律后果相同，即由被代理人對(duì)代理人實(shí)施的代理行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。表見代理產(chǎn)生的法律后果被代理人是應(yīng)當(dāng)享有追償權(quán)的，而職務(wù)代理產(chǎn)生的后果則不適用追償權(quán)。

職務(wù)行為認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單，只要是法人或其他非法人組織的員工實(shí)施的履行職責(zé)的行為，一般即可認(rèn)定為職務(wù)行為。表見代理制度由于其實(shí)質(zhì)上為無(wú)權(quán)代理，為了保護(hù)善意第三人利益，依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，為了保護(hù)被代理人的權(quán)益，法律賦予被代理人追償權(quán)。

合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。而職務(wù)行為遵循民事訴訟法“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般舉證原則即可。

（一）項(xiàng)目經(jīng)理表見代理行為的判斷

實(shí)踐中，部分施工企業(yè)通常在其內(nèi)部管理過(guò)程中實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理承包制，賦予項(xiàng)目經(jīng)理較大的管理權(quán)限。雖然從某種程度而言這樣的做法有利于調(diào)動(dòng)項(xiàng)目經(jīng)理的積極性，但同時(shí)也給施工企業(yè)帶來(lái)了諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，故因項(xiàng)目經(jīng)理的代理行為而引起的訴訟糾紛屢見不鮮。具體而言，如項(xiàng)目經(jīng)理在無(wú)施工企業(yè)授權(quán)的情況下，擅自對(duì)外簽訂合同、對(duì)外付款、對(duì)外借款、對(duì)外出具結(jié)算協(xié)議書等，甚至少數(shù)項(xiàng)目經(jīng)理與借款人、材料商惡意串通以損害施工企業(yè)的利益，將其個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。由此，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理進(jìn)行判斷則顯得尤為重要。

值得注意的是，法律意義上的項(xiàng)目經(jīng)理，并非一定都是有權(quán)代理，在超越單位授權(quán)的情形下，也可能構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，亦有可能滿足表見代理的構(gòu)成要件；同樣，實(shí)際施工人型項(xiàng)目經(jīng)理在代理單位對(duì)外為民事法律行為時(shí)，也并非一定都是無(wú)權(quán)代理，若存在被借用資質(zhì)單位、被掛靠單位、轉(zhuǎn)包單位的委托授權(quán)，完全有可能構(gòu)成有權(quán)代理。因此，衡量項(xiàng)目經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理時(shí)，關(guān)鍵不在于其是否具有建設(shè)工程施工單位真正的項(xiàng)目經(jīng)理的身份，而在于其是否滿足客觀上形成了具有代理權(quán)的表象以及相對(duì)人主觀上善意且無(wú)過(guò)失的重要條件。

（二）實(shí)際施工人表見代理行為的認(rèn)定

關(guān)于實(shí)際施工人對(duì)外從事各項(xiàng)行為能否認(rèn)定為表見代理，在司法實(shí)踐中需要在考量其代理權(quán)存在的外觀表象及合同相對(duì)方的主觀狀態(tài)的基礎(chǔ)上加以綜合判斷。具體包括：是否存在授權(quán)委托書、被掛靠企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、蓋有公章的建設(shè)工程施工合同等有授權(quán)的表象文件；是否存在載明工程重要信息的顯著標(biāo)識(shí)等外觀顯示等。與此同時(shí)，如何認(rèn)定交易相對(duì)人是善意且無(wú)過(guò)失的，可參考《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》在第14條之規(guī)定進(jìn)行綜合分析判斷。

（三）與建設(shè)工程相關(guān)借貸糾紛中表見代理的認(rèn)定

在對(duì)與建設(shè)工程相關(guān)的借貸糾紛中行為人是否構(gòu)成表見代理進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，既要考慮行為人是否有足夠的有權(quán)代理的客觀表象，又要結(jié)合借款合同締結(jié)與履行過(guò)程中的各種因素，如合同締結(jié)的時(shí)間和地點(diǎn)、以誰(shuí)的名義借款、款項(xiàng)交付的方式與地點(diǎn)、款項(xiàng)接收人、印章使用情況、建筑單位是否知道代理人使用該印章等因素，綜合判斷相對(duì)人主觀上是否善意且無(wú)過(guò)失。

（四）與建設(shè)工程相關(guān)合同糾紛中表見代理的認(rèn)定

實(shí)踐中，建筑企業(yè)的項(xiàng)目承包人常常與建筑材料供應(yīng)商簽訂供貨合同，出具結(jié)算單等各種憑證，上述合同及憑證上一般有建設(shè)工程項(xiàng)目部加蓋的各類印章和承包人本人或其指派的人的個(gè)人簽名。對(duì)于此類行為的性質(zhì)，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)便是上述行為是否構(gòu)成表見代理。

表見代理制度的立法目的在于保護(hù)相對(duì)人的合法利益并維護(hù)市場(chǎng)交易安全，但是，任何保護(hù)都是相對(duì)的，過(guò)分的保護(hù)不但不會(huì)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展和交易安全，反而會(huì)助長(zhǎng)某些非善意的相對(duì)人以法律之名規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，甚至是惡意侵害他人合法權(quán)益的不正之風(fēng)。尤其是建筑工程領(lǐng)域，大量諸如掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范行為的存在，使得表見代理現(xiàn)象頻頻發(fā)生。但因表見代理與職務(wù)行為在司法審判中的界限較為模糊，由此導(dǎo)致法官在審理相關(guān)案件時(shí)往往不假思索的采用表見代理制度概而判之，被代理人被苛以較重的法律責(zé)任，有違司法公正精神。為解決上述問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)對(duì)表見代理與職務(wù)行為加以區(qū)分，尤其是表見代理制度的適用范圍方面，切忌一味擴(kuò)大，只有準(zhǔn)確把握表見代理與職務(wù)行為的構(gòu)成要件，平衡好案件相關(guān)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，才能更好地促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。