劉哲瑋

北京大學法學院副教授

引發(fā)廣泛關(guān)注的鄭州電梯勸阻吸煙案在2018年1月23日塵埃落定。鄭州市中級人民法院作出判決，認定本案被告勸阻者楊先生不應承法律責任，撤銷河南省鄭州市金水區(qū)人民法院適用公平責任要求其支付15000元補償金的一審判決，駁回原告的全部訴訟請求。

在二審判決的實體結(jié)果獲得社會各界一邊倒贊譽的同時，也有部分法官、律師和訴訟法研究者就本案的程序問題提出質(zhì)疑：

認為一審判決作出后，被告并未提出上訴，在只有原告上訴的情況下，二審判決判令駁回原告的全部訴訟請求，減損了其通過一審判決本可以獲得的利益（補償款15000元），違反了民事訴訟法的“禁止上訴不利變更原則”，不利于保持法院中立被動的司法形象。因此雖然實體上非常正確，但在程序法上卻存在瑕疵。

法院系統(tǒng)也意識到了這一問題，在判決書和后續(xù)的鄭州中院負責人答記者問中，都援引了《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（下稱《民訴解釋》）第323規(guī)定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！?/p>

進而以本案涉及社會公共利益為由來論證改判的合理性。

筆者不否認《民訴解釋》第323條對本案的適用性。但是，如果僅僅以該條作為依據(jù)，未必能夠完全說服反對的聲音：

因此，筆者希望在《民訴解釋》第323條之外，從民事訴訟法的技術(shù)層面來論證二審裁判其實完全符合程序正義，期望讓這一標志性案件在我國后續(xù)的司法審判和法律適用上真正具有指導意義。

對本案的一個重要批評是違背了“禁止上訴不利變更”原則。這一原則在刑事訴訟中被稱為“上訴不加刑”，核心觀點是指“在只有一方當事人上訴的情況下，上訴法院不能做出比一審判決更不利于上訴人的判決?！币远x觀之，本案似乎確實違背了該原則。

但是，這一原則在我國民事訴訟中真的能夠適用嗎？

首先，我國民事訴訟法從未明確確立該原則。我國《刑事訴訟法》第226條明確規(guī)定了上訴不加刑原則：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。相比之下，在民事訴訟法和相關(guān)司法解釋中，卻從沒有相應的規(guī)則。

在張衛(wèi)平、潘劍鋒、傅郁林等著名學者撰寫的主流教科書中，或根本沒有提及這一原則，或僅僅將其作為域外程序法的理念加以說明，并明確指出“按照我國上訴審的實踐和理念來看，法院完全可以作出對上訴人不利的判決?！狈l中沒有明確規(guī)定，理論界也并未形成學理通說。

現(xiàn)在僅以域外訴訟法理念來作為判斷我國具體個案審裁判是否存在錯誤的標桿，不符合有法可依的基本原則，對審判法官也太過苛刻。

其次，我國民事訴訟法并無確立該原則的必要。刑事訴訟法之所以確立上訴不加刑，是因為刑事訴訟中作為控訴雙方的國家和被告人地位強弱懸殊，在此種背景下，要想貫徹無罪推定原則，保障被告人自由地行使的上訴權(quán)，必須免除被告人上訴的后顧之憂。而在民事訴訟中，雙方當事人處于平等地位，任何一方當事人都可以自由地行使上訴權(quán)，建立禁止上訴不利變更原則的意義已經(jīng)大打折扣。

從域外經(jīng)驗看，英美法系的民事訴訟中并不存在該原則；而在大陸法系國家，雖然普遍認為《德國民事訴訟法》第528條規(guī)定的“控訴法院在控訴請求的范圍內(nèi)作出審查和裁判。對一審法院的判決，僅在被申請變更的范圍內(nèi)修改”是該原則的具體體現(xiàn)，但理論界也不乏質(zhì)疑的聲音，日本學術(shù)界就有人觀點認為這一規(guī)定僅僅是申明拘束原則，并不能從中解釋出禁止不利變更原則。

2012年我國《民事訴訟法》剛剛經(jīng)歷了較大篇幅的修改，在此次修改中并未仿效照搬刑事訴訟法1997年就已確立的上訴不加刑規(guī)則，說明立法者對民事訴訟中是否有必要建立該原則已經(jīng)有了明確的態(tài)度，再以此來攻訐本案的二審法官，在立法論上恐也不具備正當性。

最后，我國民事訴訟法也沒有對該原則的反制措施。大陸法系國家在建立了禁止不利變更原則之后，為了平衡雙方當事人的利益，必須要建立附帶上訴制度（《德國民事訴訟法》第524條），允許未提出上訴一方，在二審程序啟動后再次發(fā)表是否滿意一審判決的意見，并將其不滿部分作為二審的審判對象。這一制度極大地限縮了禁止不利變更原則的適用空間。

就本案而言，未上訴的被告在二審答辯中明確表示，“自己不應當承擔任何法律責任”，僅僅是基于同情，愿意對原告“進行一定費用的捐贈”。

這些主張在法律意義上其實是有別于一審判決要求其依據(jù)《侵權(quán)責任法》承擔公平責任，支付補償款。如果我們可以依據(jù)外國法上的“禁止上訴不利變更”來指責二審判決的錯誤，那么基于同樣的邏輯，也完全可以基于外國法上的附帶上訴制度，來解釋這一判決的正當性。

綜上所述，禁止上訴不利變更原則在我國既無適用空間，也無適用必要。

在不考慮綜合配套措施的前提下，用一個在我國并不直接存在的域外法原則來直接否定個案裁判的合法性，并不可取。

也有論者認為，即便不援用域外的禁止上訴不利變更原則，而從我國《民事訴訟法》第13條第2款明確規(guī)定的處分原則來看，二審法院在程序上也存在錯誤，在被告并未上訴的情況下，做出了對其有利的裁判，形式上違反了《民事訴訟法》第168條“第二審人民法院應當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查”，本質(zhì)上則是有違不告不理原則，損害了司法的被動性。

這一觀點看似合理，但細究起來，其實在邏輯上存在跳脫。因為它僅僅作了數(shù)字上的加減計算，卻并未從訴訟法上明確說明本案的上訴請求究竟是什么。

從二審判決書看，本案原告提起的上訴請求是撤銷原判，支持其一審中的全部請求，也即賠償“死亡賠償金326796元、喪葬費22960元、精神撫慰金50000元，醫(yī)療費755.8元，以上共計400511.8元”。

具體的上訴理由則有四點；

除去屬于程序問題的第一項和明顯不成立的第四點，僅以上訴請求和第二、三兩項上訴理由觀之，可以發(fā)現(xiàn)原告一審的訴訟請求和二審的上訴請求，都基于同一實體法律依據(jù)（也即“請求權(quán)基礎”）：《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定的過錯侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

相比之下，一審判決要求被告支付價款的請求權(quán)基礎則是《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定的公平責任損失分擔請求權(quán)。原告在其第三點上訴理由中，明確認為本案不符合公平責任條款規(guī)定的要件，因而一審判決錯誤。

對于該上訴請求和理由，我們可以做出以下兩種不同的解釋，進而探討二審判決是否超越了訴訟請求：

第一，原告認為一審判決適用的法律不當，本案只應當適用過錯侵權(quán)。如果遵循此種解釋方案，那么原告“撤銷原判，支持全部訴訟請求”的上訴請求其實包括兩項：（1）撤銷以《侵權(quán)責任法》第24條損失分擔請求權(quán)作為請求權(quán)基礎的一審判決；（2）依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條第1款過錯損害賠償請求權(quán)，判決對方承擔賠償責任。

根據(jù)這一解釋方案，二審法院自然沒有超裁，而是完整回應了其主張：支持了第一項上訴請求，駁回了第二項上訴請求。

第二，原告提起的實質(zhì)上是兩個請求，構(gòu)成預備合并：主位請求是過錯侵權(quán)賠償請求權(quán)，如果主位請求得不到支持，則可以支持備位請求損害分擔請求權(quán)。由于一審支持了原告的備位請求，二審中最符合原告利益的選擇自然是，只對主位請求提起上訴，勝固欣然敗亦喜，因為至少有一審勝訴的備位請求墊底。目前的批評也是基于原告的這一上訴策略。然而，該策略真的能夠成立嗎？

事實上，一審判決主位請求敗訴，備位請求勝訴后，對于原告是否具有上訴利益，理論界一直存在否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為由于備位請求已經(jīng)勝訴，原告的訴訟目的已經(jīng)實現(xiàn)，因此其根本沒有上訴利益，不能提起上訴。

我國臺灣地區(qū)學者吳明軒就主張，原告提起預備合并之訴的本意就是在主位之訴不能得到法院支持的情況下，希望法院能夠就備位之訴進行審判，在此情況下，法院支持備位之訴已經(jīng)符合原告的心理預期，原告在享受客觀預備合并之訴帶來的便利的同時，應當受到一定的權(quán)利限制，此時允許原告對主位之訴提起上訴是對司法資源的浪費，將影響司法效率。

大陸也有學者支持這一觀點，認為預備合并一直體現(xiàn)的都是對原告利益的保護，被告的利益空間已經(jīng)被壓縮得近乎不公了，如果此處還不對原告的權(quán)利進行合理的限制，那么預備合并之訴將會成為原告一個人的訴訟游戲。

而即便采取肯定說，允許原告提起上訴，也必須回答，是否允許原告在上訴時拆分兩個請求，只對敗訴的主位請求上訴呢？

筆者認為，此種策略不應當?shù)玫皆试S。原因有二：

首先，避免出現(xiàn)矛盾判決。如果允許原告只對主位請求提起上訴，那么一旦二審法院認為主位請求成立，就只能改判主位請求勝訴，卻并無撤銷一審備位之訴判決的理由。此時原告就將手握兩個生效的勝訴判決——一審生效的備位之訴勝訴判決和二審生效的主位之訴勝訴判決——這無疑會對被告利益和執(zhí)行程序造成不利影響，也會有損司法的權(quán)威。

我國臺灣地區(qū)學者楊建華曾用高考志愿來類比此種情況：考生第一志愿為臺大法律系，第二志愿為政大法律系，現(xiàn)分配至政大法律系，考生申請復查，其復查分數(shù)的意思，除認為自己分數(shù)夠臺大法律系外，同時亦包括不服分配至政大法律系的意思，因此預備合并之訴中，原告對主位之訴的上訴，效力自然及于備位之訴，而使備位之訴也處于不確定之狀態(tài)。

以本案為例，假如認為原告只對過錯請求提起了上訴，那么二審法院在認定被告構(gòu)成過錯侵權(quán)時就應當直接判決其上訴請求成立。但實質(zhì)上，由于過錯侵權(quán)和公平責任是排斥關(guān)系，卻必須撤銷一審判決后方能改判。而改判本身，就意味著對備位公平責任的審查和改變，在理論上同樣有違背處分原則之虞。

其次，訴訟標的的同質(zhì)性。仔細觀察本案原告在一審時的訴訟請求，其實并沒有提出公平責任的預備請求。但一審判決公開后，這一程序法上的瑕疵卻鮮有人關(guān)注。

不光本案如此，在很多過錯侵權(quán)的案件中，法院都會在駁回原告訴訟請求后，以公平責任為由判決被告分擔一部分損失。實務中被告對法院此種不告不理的做法幾乎不提異議，而理論界也很少有人就此提出質(zhì)疑。究其原因，是因為我們天然地認為因為同一傷害事件可能產(chǎn)生的這兩個請求權(quán)原本就應當在一次訴訟中一并得到解決。

如果采取德國法和日本理論界中占主流地位的新訴訟標的理論，這兩個請求權(quán)原本就系同一訴訟標的，自然應當在一并處理；而如果采取在我國和日本實務界占據(jù)主流地位的舊訴訟標的理論，那么也應當采取強制合并的解釋技術(shù)，認為當事人必須在提起過錯侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的同時必須一并提起公平責任請求權(quán)，從而避免可能發(fā)生的就同一事件多次訴訟的疑難。

無論哪種訴訟標的理論學說，都認可此類糾紛在訴訟標的上具有同質(zhì)性，應當在同一訴訟程序中合一審理。既然如此，為何在二審中又能允許原告進行拆分，僅僅就其中的一個請求權(quán)提起上訴呢？

綜上所述，原告并不能單獨地就過錯侵權(quán)的訴訟請求提起上訴。而這恰恰是目前批評二審法院超越上訴請求范圍，違背不告不理的處分原則，主動對一審判決中公平責任請求權(quán)進行審理的立論基礎。

仔細研讀案情和原告的上訴請求，結(jié)合民訴原理，應能得出如果允許其上訴，則必須是對過錯侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和公平責任損失分擔請求權(quán)一并提出上訴的結(jié)論。

如此一來，目前的批評已被釜底抽薪，本案二審判決對兩項請求權(quán)一并審理并全部駁回的處理結(jié)果自然也就沒有違反處分原則了。

也有論者認為，本案最佳的處理方式是撤銷原判發(fā)回重審，在重審中由一審法院全面審理后，駁回原告的全部訴訟請求。如此一來，既可以實現(xiàn)實體上的公正結(jié)果，也可以確保程序合法，避免可能的程序法爭議。

但是，這種取巧的處理真的合法合理嗎？

首先，發(fā)回重審沒有法律依據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款的規(guī)定，撤銷原判發(fā)回重審只有兩種情形，分別是第3項規(guī)定的原判決認定基本事實不清和第4項規(guī)定的原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序。

在事實層面，本案案情其實非常簡單，二審判決對一審判決所認定的事實完全確認，不存在基本事實不清的理由。而在程序方面，本案一審判決也并未發(fā)現(xiàn)任何足以發(fā)回重審的嚴重錯誤。

在此種情況下撤銷原判發(fā)回重審，表面上規(guī)避了可能的程序法風險，實質(zhì)上卻是在違反法律。尤其是2012年《民事訴訟法》修訂時，立法者明確表明要避免發(fā)回重審過多帶來的審判資源浪費和訴訟效率低下的頑疾。

在這一趨勢下，將本案這樣并不符合法定事由的案件發(fā)回重審，以維持二審裁判的合法性，何嘗又不是一種精致利己的違法呢？

其次，依法改判符合立法目的。相比之下，依法改判的事由分別是《民事訴訟法》第170條第1款第2項規(guī)定的認定事實錯誤或者適用法律錯誤和第3項規(guī)定的認定基本事實不清。

如前所述，本案一審判決事實認定并無問題，二審認為一審錯誤的原因是在認定了原告行為與受害人死亡之間并無因果關(guān)系后，依然判令公平責任損失分擔請求權(quán)成立。這顯然是法律適用上的錯誤，具體而言，是錯誤地將事實小前提（被告行為與受害人死亡之間沒有因果關(guān)系）涵攝進入了法律規(guī)則的大前提中（侵權(quán)責任法第24條），因而得出了錯誤的結(jié)論。

如果這樣純粹的適用法律錯誤都不能通過改判來得到糾正，那就很難想象還有什么案件可以根據(jù)該條款來直接改判。

其實，立法者確定二審中發(fā)現(xiàn)法律適用錯誤后用直接改判方式予以糾正的目的，除了提高司法效率外，還彰顯了二審有別于一審的特殊功能，即統(tǒng)一法律適用。我國二審和再審審理中，普遍存在重事實調(diào)查輕法律適用的問題，導致二審程序和再審程序依然專注于糾紛解決，無法實現(xiàn)統(tǒng)一司法形成規(guī)則的審級功能。

以本案為例，發(fā)回重審固然可以減少上級法院的錯判風險，但也導致了上級法院無法通過親自裁判的方式來樹立轄區(qū)內(nèi)法律適用的尺度，將疑難案件化解在基層的同時，也導致了法律統(tǒng)一的停滯不前。

因此，本案的及時改判不僅僅具有守法的意義，更為重要的是為未來我國法院處理同類問題做出了示范和標桿。

無論是基于對法治本身的信仰，還是出于程序法研究者的本位，筆者都堅持認為不能因為實體公正就抹殺程序法自身的邏輯和價值。因此，勸阻吸煙案二審判決在實體上所得到的喝彩，并不能阻止程序法研究者就其認為可能存在的訴訟法問題提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，去追尋程序正義的理想。

從20世紀70年代末開始的法制重建，至今已逾40年。經(jīng)歷了三次修訂的中國《民事訴訟法》雖然依舊粗糙，但也具有了自身的品質(zhì)和特色；而抽象的法治啟蒙完成后，中國法律人對程序正義也已經(jīng)歷了從一味崇拜到冷靜反思的心路歷程。

此時此刻，程序正義不應只是抽象的大詞，也不應只是純粹的西方原理，而應和越來越本土化的實體法一樣，在中國法律人的心中生根發(fā)芽，逐漸內(nèi)化為我們自己的行為準則。

固然，程序正義和實體公正可能發(fā)生沖突，但我們既不應當一味地犧牲程序價值來實現(xiàn)利益，也沒有必要刻意地將程序正義打造成實體公正的上位價值。

在具體的個案處理中，當程序正義和樸素的實體正義觀發(fā)生沖突時，既不應當以追求社會效果為由放棄程序法價值，也不宜抱殘守缺、食洋不化地堅持空洞概念。

我們完全可以，也應當依據(jù)中國法律規(guī)范本身，通過有效的法律解釋技術(shù)，來尋求程序法和實體法合二為一的邏輯自洽，進而在這一過程中，逐步發(fā)現(xiàn)中國司法自身的規(guī)律和智慧。只有如此，我們才可以在保留民族特色的同時，分享人類文明發(fā)展的成果；也只有如此，我們才可以在公正高效地解決個案糾紛的同時，捍衛(wèi)司法統(tǒng)一和程序正義的底線。

前途艱難，但這卻是中國司法實務操作者理所當然的責任，更是中國程序法研究者義不容辭的使命！