實行過限是共同犯罪的衍生行為,共同犯罪的參與者實施了超出共同犯罪故意的行為就構(gòu)成實行過限。實行過限問題歷來為各國刑法理論所關(guān)注:德國學(xué)者將其稱為正犯的過剩行為,是指超越共同犯罪決意的行為;日本學(xué)者則稱為共犯的過剩行為,即正犯者實施的結(jié)果比共犯者所認識的內(nèi)容嚴重的場合;意大利刑法學(xué)者稱之為共犯關(guān)系的偏離,是指在共同犯罪過程中出現(xiàn)了實際實施的犯罪不同于某個具體的共同犯罪人所希望的犯罪的情形;英美刑法理論將其稱為共犯外行為,即主犯實施了共同犯罪外的其他共犯人不能預(yù)見的行為【1】。我國古代刑法對實行過限也有類似的規(guī)定,如《唐律 盜賊律》第289條規(guī)定了盜竊罪共同正犯的實行過限,該條規(guī)定:“……其共盜,臨時有殺傷者,以強盜論;同行人不知殺傷情者,止依盜竊法”,疏議對此解釋道:“謂共行盜竊,不謀強盜,臨時乃有殺傷人者,以強盜論。‘同行人而不知殺傷情者,止依盜竊法’,謂同行元謀盜竊,不知殺傷之情,止依盜竊為首從”。 【2】我國現(xiàn)有刑法對實行過限沒有明確的規(guī)定,理論界對實行過限行為的稱謂不一,有的稱為共同犯罪中的過乘行為;有的稱為共犯過限,不一而足。但對實行過限有比較一致的概念:實行過限是指在共同犯罪中,原共同犯罪中某一個或數(shù)個共同犯罪人,實施了超過原共同謀定的故意范圍以外的犯罪行為,實行過限的犯罪行為由實行犯負擔(dān)責(zé)任,其他共同犯罪行為人不負擔(dān)責(zé)任。實行過限認定不準確會出現(xiàn)放縱犯罪的后果。下文擬從實行過限的認定標準和相關(guān)幾類犯罪行為的刑事責(zé)任提出探討。
    一、實行過限的認定標準
    實行過限的認定有以下不同的主張:一是超出共同犯罪決意行為說,此說為德國學(xué)者所主張,其認為正犯的行為是否構(gòu)成實行過限,應(yīng)以其實施的行為有無超出共同犯罪的決意為準。這種學(xué)說雖抓住了實行過限的行為特征,但對其主觀認識置之不理,其認定難以應(yīng)對復(fù)雜的社會現(xiàn)實,最終可能導(dǎo)致認定標準無法判定。
    二是未預(yù)見說,此說為意大利刑法學(xué)者所主張,如果要共同行為人對某一個他所不希望的犯罪承擔(dān)責(zé)任,該犯罪的結(jié)果就必須是行為人能夠預(yù)見的結(jié)果。其認為,實行過限必須是“根據(jù)人類行為一般發(fā)展和相互聯(lián)系的情況,作為行為人所希望實施的犯罪在邏輯發(fā)展上的可預(yù)見性,能為行為人心理所預(yù)見”?！?】 完全按行為人的主觀方面來認定犯罪行為會出現(xiàn)有些共同犯罪人逃脫法律追究的現(xiàn)象。
    實行過限的認定標準必須堅持主客觀相一致的原則:客觀方面,即側(cè)重于從行為的客觀方面,特別是從構(gòu)成要件上判斷實行犯實施的行為與其他共犯謀議的犯罪行為是否重合。如果二者在構(gòu)成要件上完全重合,則為共同犯罪行為;如果完全不相重合或僅是部分重合,則異質(zhì)的部分或超出的部分即為過限行為;主觀方面,即側(cè)重于從行為人的主觀方面,特別是從行為人的認識和意志方面判斷其是否與共同犯罪的故意相吻合。如果實行犯實際實施犯罪的罪過與共同謀議犯罪的罪過相同,則未超出共同犯意,屬于共同犯罪行為;否則,則為過限行為。
    二、實行過限與相關(guān)犯罪責(zé)任認定
    1、實行過限與事前無通謀的共同犯罪。事前無通謀的共同犯罪是指各共同犯罪人在著手實行犯罪時或者實行犯罪的過程中臨時形成共同犯罪故意的情況。即在著手實行犯罪之前各共同犯罪人沒有進行謀議,其共同犯罪的故意是在開始實行犯罪之際或者是在實施以后才形成。如剛剛著手或在實行犯罪的過程中形成的共同故意。聯(lián)系在于二者都發(fā)生在共同犯罪的實施過程中,有時實行過限可以轉(zhuǎn)化為臨時起意的共同犯罪。區(qū)別在于事前無通謀的共同犯罪在實質(zhì)上就是新的共同犯罪,而實行過限則不是。以“是否知情”區(qū)分實行過限和事前無通謀的共同犯罪。如果其他實行犯根本不知情,該犯罪行為就屬于實行過限;如果是知情的,就表明對該犯罪行為是容忍的或者放任的,盡管沒有親手實行,也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,該犯罪行為就不屬于實行過限。
    2、實行過限與共同犯罪中的結(jié)果加重犯 結(jié)果加重犯又叫加重結(jié)果犯,是指故意實施刑法規(guī)定的一個基本犯罪行為,由于發(fā)生更為嚴重的后果,刑法加重了法定刑的情況。共同犯罪中的結(jié)果加重犯,是指共同犯罪人(多指實行犯)在實施共同犯罪過程中,共同犯罪行為不僅導(dǎo)致了法定的犯罪結(jié)果,而且還導(dǎo)致了加重結(jié)果的發(fā)生。其包含以下內(nèi)容:一是共同犯罪人對基本犯罪有故意;二是加重結(jié)果的發(fā)生是共同犯罪人意圖行為所致,即意圖行為與加重結(jié)果之間具有因果關(guān)系;三是共同犯罪人對加重結(jié)果至少存在過失。由此可見,二者區(qū)別明顯。實行過限是在共同犯罪行為之外實施的犯罪行為,在主觀上超出了共同故意的范圍,其他共同犯罪人對實行過限既無故意也無預(yù)見;而共同犯罪中的結(jié)果加重犯則是由共同犯罪行為引起的加重結(jié)果,在主觀上并未超出共同故意的范圍,其他共同犯罪人對加重結(jié)果有預(yù)見。部分共同犯罪人直接引起加重結(jié)果的,也應(yīng)視為共同犯罪行為的整體所造成的危害結(jié)果,應(yīng)當由全體共同犯罪人共同負責(zé)。【4】
    3、實行過限與集團犯罪 我國刑法第二十六條規(guī)定:對組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰;對于其他主犯,按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。因此有學(xué)者據(jù)此提出犯罪集團的首要分子對犯罪集團內(nèi)的所有犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。其實這是對犯罪集團首要分子定罪量刑的誤解。犯罪集團是三人以上共同實施犯罪行為而組成的較為固定的犯罪組織,犯罪集團其實是具有特殊組織的事前通謀的共同犯罪。也就是說犯罪集團在動手實施犯罪以前各共同犯罪人對犯什么罪以及如何實行犯罪等事項業(yè)已謀議,主觀上已形成共同的犯罪故意。在追究犯罪集團成員的刑事責(zé)任時,應(yīng)當按照主客觀相一致的原則根據(jù)犯罪集團各成員在共同犯罪中所起的不同作用實行區(qū)別對待。即首要分子是犯罪集團的頭,他們組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團、策劃犯罪行為、指揮其他成員實施犯罪,其他成員都服從和聽命于他們。因此,首要分子應(yīng)對本集團經(jīng)過預(yù)謀、有共同故意的全部罪行負責(zé);其他主犯應(yīng)對其所參與或組織、指揮的具體罪行負責(zé)。某成員實施了該集團共同故意犯罪范圍以外的其他犯罪,則由其個人負責(zé),因為其所實行過限的犯罪行為,與首要分子和其他犯罪集團無關(guān),就罪責(zé)自負?！?】
    4、故意約定模糊與實行過限,故意約定模糊是共同犯罪人只對實施犯罪的行為有約定,但對具體的侵害對象或者結(jié)果等內(nèi)容約定不明確時,實行犯實施了刑法追究的行為,是否屬于實行過限不能一概而論,應(yīng)當依共同犯罪人的主觀意圖來定。常見的有“教訓(xùn)一下”、“收拾一頓”、“給點顏色”或者“找點錢來花”等等,共同故意內(nèi)容都不確定。這種情況下,對實行犯在這種內(nèi)容不確定的共同故意支配下實施的犯罪,只要不明顯背離共同意圖故意,都應(yīng)視為在共同故意支配下的行為,并按照共同犯罪進行論處。這種共同犯罪并不要求行為人事先對于自己的行為會給造成何種程度的后果的有明確的認識,共同行為人只要著手,都在行為人的主觀犯意之內(nèi)。對于只有“教訓(xùn)一下”、“收拾一頓”、“給點顏色”,共同犯罪人只要動手打人,無論造成輕傷還是重傷或者死亡,都在行為人的主觀犯意之內(nèi),都應(yīng)當按共同犯罪處理。只有明顯背離共同故意的,如預(yù)謀“找點錢來花”,實行犯卻實施強奸的,就屬于“共同犯罪故意之外”的實行過限行為,由實行犯自己承擔(dān)責(zé)任。