案例：被告人岳某與同學韓某（二人均系未成年人）有矛盾。2012年1月6日下午，被告人岳某糾集被告人呂某、賀某等人與韓某糾集的多人在祁縣廣場斗毆，致賀某受傷。經(jīng)祁縣公安局法醫(yī)鑒定：賀某之損傷已構(gòu)成輕傷。法院分別以聚眾斗毆罪判處被告人岳某有期徒刑一年，緩刑一年六個月；判處被告人呂某有期徒刑十個月，緩刑一年。

我國《刑法》規(guī)定的聚眾斗毆罪，是指為了報復(fù)他人或爭霸一方等，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進行毆斗的行為。上述案例僅僅是未成年人之間的斗毆行為，雖未涉及聚眾斗毆中主從犯的認定及持械問題等法律問題，但從該起案例引發(fā)筆者對聚眾斗毆罪相關(guān)法律問題的思考。筆者現(xiàn)就聚眾斗毆參與者的法律地位、持械、實行過限和轉(zhuǎn)化犯罪等進行法律上的分析。

一、聚眾斗毆參與者的法律地位

聚眾斗毆罪侵犯的客體是社會公共秩序，是一種聚眾危害社會治安，威脅人們生命、健康、財產(chǎn)安全的犯罪，是以聚眾為要件的特殊共同犯罪?！缎谭ā返诙倬攀l規(guī)定聚眾斗毆的首要分子、積極參加者構(gòu)成犯罪，隱含著聚眾斗毆的參與者可能有三類，即首要分子、積極參加者、一般參加者（情節(jié)輕微，不予追究刑事責任）。在司法實踐中，只有認真分析各個參與者的地位、作用，才能確定各犯罪分子在共同犯罪中的地位作用，才能正確認定首要分子、積極參加者和一般參加者，罰當其罪，不枉不縱。

（一）關(guān)于首要分子。刑法第九十七條規(guī)定，首要分子是指犯罪集團或聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。策劃，就是確定犯罪對象、方法和擬訂犯罪計劃、方案、選擇犯罪方法等一系列活動。組織，就是使多個行為人具有系統(tǒng)性、系統(tǒng)性，形成行為人的集合，同時多個危害行為也因行為人的集合而形成犯罪行為的集合。指揮，就是在實施犯罪活動時進行部署、調(diào)度，以及指導(dǎo)、指點他人實施具體的行為。在聚眾斗毆中，策劃主要發(fā)生在聚眾的準備階段，而組織、指揮行為的行為可以發(fā)生在聚眾與斗毆的全過程。因此，首要分子可能獨立存在于聚眾或斗毆的階段，由于這兩個階段之間的聯(lián)系緊密，聚眾階段的首要分子對發(fā)生斗毆以及危害的結(jié)果具有決定性作用，僅參與斗毆階段的首要分子對聚眾犯罪具有繼承性，故這兩者一般應(yīng)對全案的犯罪事實負責。

(二)關(guān)于其他積極參加者和一般參加者。積極參加者在刑法中未作表述，但用在此處積極的意思卻很明顯，也即主動的、努力的，起促進的作用。因此，積極參加者指在聚眾斗毆中實施糾集人員、準備斗毆器具、互毆等行為時發(fā)揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。積極參加者也可以按階段劃分。在聚眾階段中，在首要分子組織、策劃、指揮下，積極與相對方聯(lián)絡(luò)、預(yù)約斗毆、糾集人員、積極提供斗毆工具的犯罪分子，是積極參加者；在斗毆階段中，積極實施斗毆行為，直接致死、致傷他人的犯罪分子，也是積極參加者。

一般參加者，是指在聚眾斗毆中作用較小，危害行為不嚴重的人員。法律沒有追究這部分人的刑事責任，說明該部分參加人員符合刑法第十三條的規(guī)定，即'情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。'這部分人包括在聚眾斗毆中態(tài)度一般，或其他只有輕微參與行為的人，如尾隨到場，消極應(yīng)付，且作用不大，甚至是被脅迫參與的，其前提是不構(gòu)成犯罪。

（三）聚眾斗毆是特殊的共同犯罪。法律規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般地，共同犯罪具有以下幾個特征:一是作為自然人構(gòu)成的共同犯罪的主體，必須是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。二是犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都是指向同一目標，彼此聯(lián)系，互相配合，結(jié)成一個有機的犯罪行為整體。三是犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意，各個主體都有共同犯罪的認識因素和意志因素。

聚眾斗毆是一種特殊的共同犯罪，除具備一般共同犯罪的特征外，還具有下列特點：一是聚眾斗毆是必要的共同犯罪，具有聚眾性，即必須由多人的共同故意才能實施聚眾斗毆的犯罪行為；二是聚眾斗毆是事前有通謀的共同犯罪。各共同犯罪人在實施斗毆前，就已經(jīng)進行聯(lián)絡(luò)，以聚眾、斗毆的整個行為完成共同犯罪；三是聚眾斗毆至少有斗毆的兩方參與。其他如聚眾擾亂社會秩序、聚眾哄搶等聚眾犯罪，以及盜竊、故意傷害等普通共同犯罪，都是實施犯罪行為的單方構(gòu)成共同犯罪。而聚眾斗毆則不然，參與聚眾斗毆的雙方是矛盾的對立面，每一方的參加者都有毆打相對方、傷害相對方的共同故意。同時，斗毆的雙方又都出于侵犯社會公共秩序之目的，斗毆雙方的首要分子、積極參加者均是聚眾斗毆犯罪的共同行為人，構(gòu)成同一個共同犯罪。

二、關(guān)于聚眾斗毆罪主、從犯的劃分

在司法實踐中，對聚眾斗毆能否適用共同犯罪的理論劃分主、從犯，有兩種不同的認識：一種意見是對首要分子和其他積極參加者可以劃分主從犯；另一種意見是聚眾犯罪屬于特別規(guī)定，不應(yīng)當分主從犯。持不分主從犯觀點的人認為，首要分子、積極參加者是當然的主犯，法律只追究主犯的責任，而參加態(tài)度一般，尾隨參加的，是從犯，不予追究。筆者傾向于第一種觀點。理由是：

（一）一般參加者不是刑法意義上的從犯。根據(jù)法律的規(guī)定，認定從犯的前提是其行為構(gòu)成犯罪，且為共同故意犯罪，只不過在共同犯罪中的地位作用相對輕一些而已。聚眾斗毆犯罪中只有首要分子和其他積極參加者才被追究責任，首要分子和其他積極參加者是定罪的基礎(chǔ)，而其他一般參加人員因情節(jié)輕微，在立法時就將其排除在犯罪之外，未被追究刑事責任，根據(jù)罪刑法定的原則，顯然不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)與首要分子、積極參加者構(gòu)成共同犯罪，更談不上是從犯。

（二）對聚眾斗毆劃分主、從犯符合刑法總則的規(guī)定。共同犯罪理論是刑法總則的規(guī)定，而刑法總則與分則是刑法兩個不可分割的組成部分，總則應(yīng)當指導(dǎo)分則，適用于刑法分則。只要各共同犯罪人具有共同犯罪的故意，實施了共同犯罪的行為，就構(gòu)成共同犯罪，在對各犯罪分子定罪處罰時就可以按其在聚眾斗毆犯罪中的地位、作用劃分主、從犯。

（三）劃分聚眾斗毆主、從犯很有必要。應(yīng)當說積極參加者與一般參加者的劃分標準是相對的，法律上沒有嚴格的界限，事實上積極參加者的地位、作用也并不一定相當，如不加區(qū)別，極可能造成量刑失衡。如：持械聚眾斗毆案件的一方有4人參與，首要分子1人，積極參加者2人，一般參加者1人，如不分主、從犯，對積極參加者就只能判處三年以上有期徒刑，但對積極參加者與一般參加者所起作用進行定量分析時，可以發(fā)現(xiàn)兩者所起作用的差別可能不很大，但處理結(jié)果差異卻較為明顯，本身處于相對的定罪標準，而在量刑時卻造成了絕對的差別，罪與刑不相適應(yīng)，會造成處罰不當。

對聚眾斗毆主、從犯的劃分，并不是一定要找出從犯，當參加者的作用相當，難分清各犯罪分子的地位、作用時，不應(yīng)勉強劃分。法律規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，一般指糾集、拉攏、勾結(jié)他人，出謀劃策；實施犯罪時積極參加，擔任主角，協(xié)調(diào)他人的行動，所犯具體罪行較重，或者直接造成嚴重危害結(jié)果。因此，認定首要分子為主犯是無爭議的，在首要分子的指揮下，積極糾集人員、準備斗毆器具、參與毆斗，以及在毆斗中直接致人傷害、死亡的積極參加者，也是主犯。從犯是在共同犯罪中起次要、輔助作用的犯罪分子，通常指直接參加實施犯罪的部分活動或在整個犯罪活動中起次要作用。積極參加者并不一定全部起了主要作用，有的參加者只實施糾集人員，或準備斗毆器具，或?qū)嵤┗刃袨榈囊徊糠郑械淖饔幂^小，對整個聚眾斗毆犯罪而言，是起次要、輔助作用，才認定為從犯。

三、對持械聚眾斗毆的認定

持械是聚眾斗毆的一種量刑情節(jié)，應(yīng)當在三年以上十年以下處刑。在司法實踐中，對什么是械，以及如何認定持械存在爭議。筆者認為，所謂“械”就是工具、武器，是實施斗毆的器具，在聚眾斗毆中，一般可理解刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但在認定某一物體是否為械時，不應(yīng)簡單地看物體的形式、種類，更應(yīng)看到其在實際斗毆中的作用、危害。很顯然，如磚塊、椅凳、煙缸等物體與刀、槍、棍、棒一樣，都能致傷、致死他人，都可以認定為械。

聚眾斗毆是行為犯，持械也是行為之一，“持”即拿著、握著之意，且應(yīng)呈持續(xù)的狀態(tài)，使用這類器具是當然的持械。筆者認為，持有這類器具，對社會就構(gòu)成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明其有使用的表示，就可以認定為持械聚眾斗毆。如果雖然在聚眾斗毆中未使用器具，但有證據(jù)證實，其攜帶器具的目的是為了在聚眾斗毆中使用，只是由于某種原因到達現(xiàn)場后未使用，也應(yīng)認定持械；如果攜帶的是生活器具，并不是為了在聚眾斗毆中使用，而且也確實沒有拿出來使用，這種情況不能認定持械，否則有悖于主客觀相一致的立法精神。對犯罪分子在斗毆現(xiàn)場尋找工具并使用，是否認定持械？我們認為，應(yīng)認真分析現(xiàn)場尋找工具的動機和造成的危害，持械是特別的規(guī)定，是為了預(yù)防持械可能造成嚴重的社會危害，同時也應(yīng)注意持械是一種持續(xù)狀態(tài)。如果尋找的器具僅是為了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應(yīng)認為持械。現(xiàn)場尋找工具的目的是為了傷害他人，如果使用的是管制刀具及鐵棍、木棒等，應(yīng)認定持械；如果所使用的是其他生活用品，僅突發(fā)使用未造成嚴重后果的可不認定持械，造成嚴重后果，則應(yīng)認定持“械”。

法條僅規(guī)定“持械聚眾斗毆的”，未對被修飾項進行定義，司法實踐中產(chǎn)生三種不同的理解：個體、單方、參與斗毆的雙方。筆者認為，持械不是聚眾斗毆犯罪的構(gòu)成要件，而是一種量刑情節(jié)，根據(jù)本罪所侵犯的客體和共同犯罪的構(gòu)成理論，該情節(jié)既適用于持械斗毆的主體，也可能適用于主觀有持械故意但自己并未持械的其他主體。實踐中可分以下幾種情形：

（一）預(yù)約斗毆時約定準備器具，帶“家伙”，實際斗毆中有人持械，對參與者均應(yīng)認定為持械。積極參加者均明知是持械聚眾斗毆仍積極參與，其個體表面上雖不具有持械的形式，但實質(zhì)上具有了持械的故意，其個體行為融入了持械聚眾斗毆的整體行為之中，應(yīng)當認定為持械聚眾斗毆。如，在預(yù)約、聯(lián)絡(luò)時，明知是持械聚眾斗毆，仍參與聚眾斗毆的；在有預(yù)謀持械聚眾斗毆中，積極糾集人員，實施互毆行為的；事先為己方斗毆的人員準備斗毆器具的，等等。

（二）在實施斗毆前，首要分子對己方及相對方使用器具斗毆問題約定不明，或未明確要求不得使用器具，就應(yīng)認定其對持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應(yīng)當承擔該行為的刑事責任。對持械問題沒有約定，對其他積極參加者而言，一般應(yīng)認為其主觀上沒有持械斗毆的故意，如個別參加者就地取材或者使用隨身攜帶的器具，只要他人沒有持械的主觀故意，就認定實際持械者本人持械。斗毆中未持械人如果知道他人持械斗毆，而不加制止，“他人持械行為”就成為共同犯罪行為的一個部分，未持械者也就具有了持械的故意，也應(yīng)認定為持械；如不知道他人持械，持械超出了其主觀故意，或認定其主觀上沒有持械的故意，則不應(yīng)認定其持械。

（三）如首要分子明確要求不持械或共同預(yù)謀約定不持械的，斗毆中有人突發(fā)持械參與斗毆的，一般只認定該人持械聚眾斗毆。同樣，其他在現(xiàn)場參與斗毆的人員，知道他人持械而不加制止，就應(yīng)認定為有持械斗毆有共同故意，認定持械。

四、聚眾斗毆中的實行過限及轉(zhuǎn)化犯罪

實行過限是指，在預(yù)謀共同犯罪中共同犯罪的成員所實施的行為超出預(yù)謀共同犯罪以外的其他行為。共同犯罪的成員，通常應(yīng)按地位、作用，對其參與實施的具體罪行分別負責，主犯通常應(yīng)當對其參與的或者組織、指揮的全部犯罪負責。如果某成員實施的行為超出了預(yù)謀共同犯罪以外的其他行為，則應(yīng)由其個人負責，因為這種犯罪行為，是超過了首要分子或其他成員的主觀故意，應(yīng)當罪責自負。在聚眾斗毆中，表現(xiàn)為超出預(yù)謀而持械（前面已作闡述，不再重復(fù)）和故意致人重傷、死亡的轉(zhuǎn)化犯罪。

刑法中轉(zhuǎn)化犯是指，行為人實施了刑法規(guī)定的某一較輕的犯罪，由于連帶行為又觸犯另一較重罪名的法條，法律規(guī)定以較重的情節(jié)行為論處，這一類犯罪不屬于結(jié)果加重，而是轉(zhuǎn)化犯。主要特征為：一是轉(zhuǎn)化性。此罪到彼罪的轉(zhuǎn)化是有銜接性的，一個是此罪，另一個是彼罪。二是遞進性。行為發(fā)生質(zhì)的變化，如聚眾斗毆過程中互毆，轉(zhuǎn)為致人重傷、死亡的故意與行為。三是行為性質(zhì)趨重性。犯意升高，行為危害性加重，罪名發(fā)生變化。四是轉(zhuǎn)化具有法定性。必須有法律規(guī)定。刑法第二百九十二條第二款，就是對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯罪的規(guī)定，對致人重傷、死亡的參加者應(yīng)當適用轉(zhuǎn)化刑，承擔故意傷害罪或故意殺人罪的刑事責任。在聚眾斗毆中，所實施加害行為的強度明顯超出共同故意，或首要分子的故意，實行過限，由實行過限者承擔殺人罪、故意傷害罪的刑事責任，其他人員一般承擔聚眾斗毆罪的刑事責任。

在聚眾斗毆中，對致人重傷、死亡的行為人適用轉(zhuǎn)化犯罪，沒有爭議，但對未致人重傷、死亡的參加者，是否也適用轉(zhuǎn)化犯罪，司法界頗有爭議。有一種觀點認為，對聚眾斗毆的所有參加者，都以故意傷害、故意殺人定罪科刑。理由是刑法第二百九十二條第二款未作限制性規(guī)定，就一律適用轉(zhuǎn)化刑。筆者以為，對未直接致人重傷、死亡的，是否適用轉(zhuǎn)化犯罪，應(yīng)根據(jù)共同犯罪的理論進行分析、認定，以其主觀上是否有致人重傷、死亡的故意為標準。

首要分子未直接實施重傷、殺人的行為，是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪，關(guān)鍵是要看其組織、策劃、指揮行為的具體內(nèi)容，認定其主觀上有無傷害、殺人的故意，認真甄別其組織、指揮行為與危害結(jié)果有無因果關(guān)系。如果首要分子在對發(fā)生嚴重后果持積極追求的直接故意或者放任發(fā)生的間接故意心態(tài)，就具有因果關(guān)系，應(yīng)該承擔故意殺人罪、故意傷害罪的刑事責任。反之，如果首要分子在組織、策劃、指揮活動中，強調(diào)不能造成人身傷亡的，而實際后果又超出了首要分子的主觀故意，那么對首要分子只能定聚眾斗毆罪，致人重要、死亡的后果，作為量刑情節(jié)，而不應(yīng)以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰。

對其他積極參加者而言，一般應(yīng)認為其主觀上僅僅是參與聚眾斗毆，沒有重傷或殺人的故意。在斗毆現(xiàn)場，兩個以上加害人的行為始終針對特定的對手，并致其重傷或死亡的，因為該加害人均明知共同行為或其單個人的行為，會造成或可能造成重傷、死亡后果，仍共同實施打擊行為，實行過限，應(yīng)以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰；如果行為人實施了如“用刀亂砍”、“用槍亂射”、“用棍棒強力打擊”等較為嚴重的暴力行為，具有明顯地殺人、重傷害的故意，在斗毆現(xiàn)場的參與者如不加進行制止，只要造成重傷、死亡的后果，“用刀亂砍”、“用槍亂射”、“用棍棒強力打擊”等行為就成為共同犯罪行為的一部分，就應(yīng)認定“不進行制止者”也具有重任、殺人的故意，以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰。