職工投訴

　　經朋友介紹 加入“籌備期”公司

　　陳榮歡是一名醫(yī)療美容醫(yī)生，在老家小有成績的他于2012年來到上海，想要在這座大城市里立足打拼。很快，他找到了一家醫(yī)療美容醫(yī)院，不僅做著醫(yī)生的工作，也開始接觸一些有關醫(yī)院管理方面的事宜，用他的話來說，算是一次全新的挑戰(zhàn)。

　　四年后，他的一個朋友找到了他，想介紹他去另一家醫(yī)療美容醫(yī)院工作。“選擇跳槽的原因，一方面是因為這家公司的老板在醫(yī)院管理和運營中的想法和我不謀而合，我覺得和這樣的老板共事會很愉快；另一方面是因為這家公司正在籌備中，我覺得從籌備期參與醫(yī)院建設，對我來說也是一種鍛煉?！北е@種想法，陳榮歡答應朋友的邀請，加入這家正在籌備中的亞太醫(yī)療美容醫(yī)院進行工作。

　　雖然正式加入前，雙方沒有簽訂過書面合同，但陳榮歡也和公司老板數次通過電話進行約定：每月工資為三萬元，另外支付他五千元作為在上海的租房補貼。“我還在正式工作前通過微信和老板進行溝通，老板不但確認了我們約定的內容，還同我說：‘歡迎加入亞太！’。因此，我也就放心了?！庇辛死习宓拇_認，陳榮歡少了一份后顧之憂，抱著一展宏圖的想法，2017年3月，他正式進入亞太醫(yī)療美容醫(yī)院開始工作。

　　籌建中的醫(yī)院雖然沒有對外營業(yè)，但他的工作卻并不少，“我主要負責的是醫(yī)院籌備過程中的基建、設備以及醫(yī)療消耗品的采購、審核以及醫(yī)院部分人員招聘的工作?！惫ぷ鲀热蓦m然比較雜，但每一件都是籌備中不可或缺的“大事”，在他出示的諸多微信聊天記錄以及文件中，均有他個人的簽字以及相關部門負責人與他的對接。由于他的工作需要與各個部門的人進行接觸，因此在一個名為“亞太醫(yī)療美容管理層”的微信群組的聊天截圖中，一位群內名稱為“人事”的工作者貼出了這樣一則人事分配：經由牟總考慮后，現醫(yī)院領導層正式決定以下幾位為醫(yī)院管理層：……陳榮歡———醫(yī)院副院長……“我們做事都要求白紙黑字的，雖然公司沒有與我簽訂勞動合同，但是有這幾段微信聊天記錄，我也就放心了！”在他看來，雖然公司因為營業(yè)執(zhí)照的問題，暫時不能給他一個“名正言順”的身份，但他畢竟握有“證據”，公司也賴不掉。

　　擔心權益被侵 未簽空白合同

　　陳榮歡坦言，在公司工作的這幾個月來，他很有成就感，一來公司的基礎建設需要經他手來完成，從當初的不具規(guī)模到如今的準備開業(yè)都離不開他的工作；二來公司老板對他也不錯，雖然沒有勞動合同，但是每個月10號都會準時依照約定，通過銀行賬戶給他打款，讓他也卸下了對公司的最后一絲懷疑。然而，事情的導火索發(fā)生在今年4月的一天。

　　當時，正在公司整理醫(yī)療耗品采購的他接到了人事的信息，通知他去簽訂勞動合同?！爱敃r我也挺奇怪的，公司的營業(yè)執(zhí)照還沒有辦下來，怎么就有勞動合同可以簽了？但是，轉念一想，簽勞動合同總比一直不簽，沒有保障要好。所以我也就去了?！钡?，讓他沒想到的是，人事拿出的這份勞動合同卻是一份“空白合同”。投訴中的陳榮歡拿出這份公司提供的空白合同，勞動報記者看到，這份合同除了對簽訂方式、工作休息時間以及競業(yè)限制等內容進行約定之外，其他內容均未被填寫過，甚至連最重要的公司主體名稱也未寫明?！耙驗槲覀冡t(yī)院當時正在籌備期間，因此人事也沒簽過勞動合同，我問她，你會簽這份勞動合同嗎？她說，她不敢簽這份空白合同。我一想，連人事都不敢簽，更不要提我這種沒有任何勞動法律經驗的人了。更何況，合同上連公司名稱也沒寫，我簽的這份合同到底算哪家單位，我自己都不知道，以后萬一發(fā)生什么事就很難說了?！痹诜N種擔憂之下，他拒絕簽訂這份空白的勞動合同，同時，他希望公司能更換一份具備公司署名、公章的有效勞動合同，但是，他的想法卻落了空。

　　2017年5月19日，作為醫(yī)院的副院長，他第一時間知道了公司營業(yè)執(zhí)照已經辦妥的消息，他立即找到公司人事，表達了可以簽訂勞動合同的意思，但人事卻告訴他：“再等等，等老板的消息，才能簽訂勞動合同。”誰知道，讓他久等而來的并非是一份他一直期待的正規(guī)合同，而是一通老板解雇他的電話。

　　朋友傳話“被解雇” 門禁卡無法進出

　　6月5日，陳榮歡接到當初介紹他入職的朋友電話，說老板覺得他不合適這份工作，希望他能自己離職，再找一份好工作。他非常不解，要辭退他，也應該是老板來告訴他，或者是人事來通知，怎么會是通過自己的朋友告知的呢？為此，第二天他通過電話想找老板要個說法，誰知老板卻不接他的電話，“我的要求其實很簡單，老板現在讓我走人，要么給我一份辭退報告，說明我們這段時間的關系；要么就協商解決，給我一筆經濟補償?！?/p>

　　6月7日，公司人事找到陳榮歡，提出希望通過協商的方式進行解決。為此，他也提出了自己的方案：3月至6月在公司工作期間的社保以及5月至6月未發(fā)放的全額工資全部補齊。但在聽了他的方案后，對方不肯同意，“公司說工資只可以發(fā)到6月15日，至于社保的問題，他們更是避之不談?！惫镜膽B(tài)度在陳榮歡看來是無法繼續(xù)協商的，雙方也一度僵持不下。到了6月8日，陳榮歡上班時，發(fā)現自己的門禁卡突然不好使了，“那時候我才知道，應該是公司做了手腳，消除了我的門禁信息不讓我上班。因為之前公司曾有人告訴我說，需要集體更換門禁卡，想收走我的卡，我當時沒同意，想來應該是那時候就不要我了吧?！?/p>

　　之后，陳榮歡又輾轉找到了老板，希望就此事再次進行協商。誰知，老板的回應卻出乎他的意料：“老板告訴我說：‘算了吧！你是我個人雇傭的，算什么勞動關系呢？現在我不要你了，你自己再到外面找一份工作吧！’聽到老板這話，我非常難過！再加上之前公司消我門禁卡的事在先，讓我下定決心要通過法律的手段解決這件事！”為此，他向當地申請了勞動仲裁。

　　公司回應

　　工作結束可辭退

　　聽了陳榮歡的反映后，記者通過電話聯系到了該醫(yī)院的負責人牟方國。電話中，牟方國表示，陳榮歡不屬于公司的員工，與他不存在勞動關系。

　　牟方國告訴記者，由于醫(yī)院正處于籌備階段，是無法與勞動者簽訂勞動合同的，更談不上什么勞動關系。作為自己請來的一名助理，陳榮歡的工作在他看來就是幫忙處理公司成立前的事務。“現在醫(yī)院都成立好了，他的工作也結束了，我自然可以辭退他??！”對于副院長一職的說法，他表示醫(yī)院只是成立了一個門診部，并不存在這個職位。至于陳榮歡所提出的空白合同，他表示那份所謂的合同只是給陳榮歡“看”的，“簽不簽訂都沒關系嘛，他最后沒有簽勞動合同，不還是照樣在我這兒干活?！?/p>

　　對于陳榮歡的5至6月份工資，牟方國表示，現在公司正處于籌備狀態(tài)，資金難免有周轉不靈的時候，自己也正努力通過各種方式，將這筆工資還給陳榮歡。

　　職工反映

　　不認可個人雇傭關系

　　根據牟方國所說，他正通過各種途徑給陳榮歡打去了工資。對此，陳榮歡通過電話告訴記者，自己已經收到了一筆錢款?！暗牵蚩ǖ娜酥桓嬖V我，這是牟方國向他借了打給我的，也不說這是什么錢。我總感覺有些不放心。”

　　然而，對于牟方國所稱的個人雇傭關系，陳榮歡并不認同：“如果是個人雇傭關系，那么，那份空白的勞動合同他也沒解釋清楚呀！他大可以給我一份空白的雇傭合同，而非勞動合同簽訂。所以，這完全是他在瞎說！”對此，他表示，在弄清這筆款項的明細后，他依然會通過法律手段維護自己的權益，“至少要讓牟方國受到教訓！”

　　專家觀點

　　公司籌備期不具備勞動主體資格

　　對于公司在籌備期間的用工關系問題，上海江三角律師事務所的律師彭振華認為，是否存在勞動關系應當要視用人單位是否具備用人主體資格而定。

　　一般來說，用人單位未正式成立之前，往往處于尚未取得營業(yè)執(zhí)照的階段。根據《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！币源丝梢?，未獲營業(yè)執(zhí)照的公司不屬于勞動法上的用人單位，不具有合法用人主體資格。這段時間內，在勞動者與用人單位之間不存在勞動關系。然而，盡管如此，勞動者仍有權利按照約定獲得勞動報酬等相關權益。

　　一般而言，由于籌備期間不屬于勞動關系，勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般也不計算為本單位工作年限，但如果雙方約定這段時間仍然計入本單位工齡，這種約定也是有效的。

　　彭振華提出，實踐中，通過派遣或是借調的方式安排勞動者參與公司籌備工作是一種常見的模式。具體表現為，勞動者與第三方公司或者是出資公司訂立勞動合同，其勞動合同的具體內容為籌備新的公司。在此情況下，勞動者的相關權利義務更加清晰明確，值得用人單位和勞動者參考。

　　但不論采取何種模式，彭振華都建議勞動者與公司之間通過書面合同的形式對雙方的權利義務進行約定，尤其是對工作內容、勞動報酬、工時休假、社會保險、工齡計算等重要問題進行明確，可較好地減少糾紛的出現以及處理難度。

　　違法解除應支付賠償金

　　彭振華律師還認為，取得營業(yè)執(zhí)照是公司具備合法用人主體資格的標志，也就是說，勞動者與用人單位的勞動關系是從公司取得營業(yè)執(zhí)照的時間才開始計算的，勞動法意義上的用工，也是從這個時間才開始計算。根據《勞動合同法》第十條的規(guī)定，用人單位應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。在公司籌備的情形下，用人單位應當在取得營業(yè)執(zhí)照的一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同，如果仍未簽訂勞動合同，那么應當依照用工之日開始計算勞動關系。

　　事實上，未簽訂勞動合同的狀態(tài)在法律上被稱之為“事實勞動關系”，顧名思義，這段時間仍然屬于勞動關系，對其解除或終止仍應按照勞動法相關規(guī)定執(zhí)行，而不能任意解除、終止。根據《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，用工之日起一個月內，只有在“經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”的前提下，用人單位才能終止這一勞動關系，在此情況下無需向勞動者支付終止勞動關系的經濟補償。但在本案中，公司解除勞動關系并不符合法律規(guī)定的情形，因此屬于違法解除勞動關系，勞動者有權利要求恢復該勞動關系或是追索賠償金。賠償金的標準為補償金的二倍，因為用人單位實際用工未超過6個月，計算經濟補償金時應為半個月，賠償金為1個月的工資。

　　值得一提的是，由于根據《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。未簽書面合同的二倍工資應當從“自用工之日起滿一個月的次日”才開始起算。因此，在本案中，企業(yè)終止勞動者的事實勞動關系，尚在一個月內，就不存在未簽勞動合同的額外賠償。

　　社保繳納應視主體情況而定

　　彭振華認為，根據勞動者參與公司籌備工作的模式不同，其社保繳納問題也有不同的處理方式。

　　如果勞動者未與第三方公司或者出資公司簽訂勞動合同，而是單純以個人身份參與公司籌備，這種情況下，由于不存在勞動關系，勞動者不能以籌備期間公司的名義參加社會保險，但可以選擇以靈活就業(yè)的方式參加城鎮(zhèn)職工社會保險，或者參加城鄉(xiāng)居民社會保險。在此情況下，勞動者可通過與籌備期間的公司進行約定，相關費用由公司承擔。

　　如果勞動者是通過派遣或借調的模式參與公司籌備，且與第三方公司或是出資公司簽訂了勞動合同，在此情況下，勞動者可以要求與其訂立勞動合同的公司為其繳納職工社會保險。