要求投標(biāo)人的法定代表人必須到場合法嗎

根據(jù)《民法總則》第一百六十一條，民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。除招標(biāo)人、投標(biāo)人事先約定外，要求投標(biāo)人的法定代表人親自參加開評標(biāo)，侵害了投標(biāo)人的基本民事權(quán)利

■ 沈德能

在某采購項(xiàng)目的開標(biāo)現(xiàn)場，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員要求A投標(biāo)公司的代表C出具其身份證和法定代表人證明，C表示自己不是A公司的法定代表人。工作人員認(rèn)為，按照本項(xiàng)目招標(biāo)文件“投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場” 的要求，C不能參加開標(biāo)會(huì)。雙方僵持不下，被迫暫停開標(biāo)。這反映了招標(biāo)采購界爭議較為激烈的一個(gè)問題：招標(biāo)文件要求投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場，是否違法？

要求法定代表人必須到場于法無據(jù)

筆者查閱招標(biāo)采購有關(guān)法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，要求投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場缺乏法律依據(jù)。2013年3月修訂后的《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十條第二款規(guī)定，“投標(biāo)人或其授權(quán)代表有權(quán)出席開標(biāo)會(huì)，也可以自主決定不參加開標(biāo)會(huì)。”《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2010年版）投標(biāo)須知前附表10.6“投標(biāo)人代表出席開標(biāo)會(huì)”也明確，“按照本須知第5.1款的規(guī)定,招標(biāo)人邀請所有投標(biāo)人的法定代表人或其委托代理人參加開標(biāo)會(huì)。投標(biāo)人的法定代表人或其委托代理人應(yīng)當(dāng)按時(shí)參加開標(biāo)會(huì)，并在招標(biāo)人按開標(biāo)程序進(jìn)行點(diǎn)名時(shí)，向招標(biāo)人提交法定代表人身份證明文件或法定代表人授權(quán)委托書、出示本人身份證，以證明其出席，否則，其投標(biāo)文件將按廢標(biāo)處理?！备鶕?jù)這兩條規(guī)定，投標(biāo)人的法定代表人可以不親自到開評標(biāo)現(xiàn)場。其余招標(biāo)采購法律法規(guī)均未對此作出明確規(guī)定。

然而，筆者注意到，在某些地區(qū)招投標(biāo)管理部門的規(guī)范性文件中，的確有強(qiáng)制要求投標(biāo)人法定代表人必須親自到開標(biāo)評標(biāo)現(xiàn)場的規(guī)定，個(gè)別地區(qū)甚至強(qiáng)制要求法定代表人親自購買招標(biāo)文件。在這些地方規(guī)范性文件的要求下，所涉及的招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)文件多要求投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場。雖然類似規(guī)定不合理，但如前所述，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章均未明確其違法，在這些地方參加采購活動(dòng)的投標(biāo)人也無可奈何。

《民法總則》是如何規(guī)定的

2017年3月通過的《民法總則》被譽(yù)為“中國民法典的精神引領(lǐng)”，其中多項(xiàng)規(guī)定也影響了招標(biāo)采購活動(dòng)的組織實(shí)施。筆者注意到，《民法總則》第六十一條規(guī)定，“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！钡谝话倭粭l規(guī)定，“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。”

在筆者看來，《民法總則》這兩條規(guī)定明確，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為，這是民事主體的基本權(quán)利。原則上，法定代表人都可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。招標(biāo)投標(biāo)屬于民事活動(dòng)，法定代表人可以委托代理人參加投標(biāo)活動(dòng)，這是法定代表人的民事權(quán)利。

需要強(qiáng)調(diào)的是，只有出現(xiàn)《民法總則》第一百六十一條第二款所規(guī)定的例外情形，民事主體才不得通過代理人實(shí)施民事法律行為，才能要求法定代表人到開評標(biāo)現(xiàn)場。然而，相關(guān)法律法規(guī)并未明確，投標(biāo)行為必須由投標(biāo)人的法定代表人親自實(shí)施；分析投標(biāo)行為的性質(zhì)，也并非必須由法定代表人才可以親自實(shí)施（只有與民事主體身份有關(guān)的民事行為，才需要民事主體親自實(shí)施，如結(jié)婚、離婚等）。

雙方事先約定是唯一合法例外情形

綜觀招標(biāo)采購法律法規(guī)及《民法總則》上述規(guī)定，要求投標(biāo)人的法定代表人參加開評標(biāo)，唯一可能合乎法律規(guī)定的就是“當(dāng)事人約定”這一例外情形，即招標(biāo)人與投標(biāo)人事先有約定，達(dá)成一致意見的，可以要求投標(biāo)人的法定代表人親自參加開評標(biāo)。在這一例外情形下，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)在招標(biāo)文件中明確，投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場是招標(biāo)人的單方意思表示。這一約定，也不屬于《民法總則》第一百六十一條第二款所規(guī)定的例外情形。

故實(shí)務(wù)操作中，招標(biāo)人合法要求投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場的唯一途徑就是招標(biāo)人與投標(biāo)人事先有約定。具體可為：在招標(biāo)公告中告知潛在投標(biāo)人，對投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場這一要求有權(quán)在一定期限內(nèi)明確提出反對意見，否則視為同意；潛在投標(biāo)人取得招標(biāo)文件時(shí)，簽署約定書，同意投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場的要求。若潛在投標(biāo)人發(fā)現(xiàn)招標(biāo)公告中明確要求取得招標(biāo)文件必須由法定代表人到現(xiàn)場，或者投標(biāo)人發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件要求法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場，而根據(jù)本單位的具體情況，無法滿足這一要求的，應(yīng)及時(shí)向招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出反對意見，并依法要求其作出改變。潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提出反對意見后，雙方當(dāng)事人之間沒有達(dá)成約定，招標(biāo)人要求投標(biāo)人必須由法定代表人親自參加投標(biāo)不符合《民法總則》的規(guī)定，就是違法的。

而在招投標(biāo)管理部門強(qiáng)制規(guī)定法定代表人到開評標(biāo)現(xiàn)場的部分地區(qū)，投標(biāo)人可以依據(jù)《民法總則》第一百六十一條，要求招投標(biāo)管理部門停止執(zhí)行有關(guān)規(guī)定。因?yàn)檫@樣的規(guī)定侵害了作為民事主體的投標(biāo)人的基本民事權(quán)利，根據(jù)《民法總則》第一百七十九條，可以要求其停止侵害、排除妨礙。