作者簡介：蔣大興，北京大學法學院教授、博士生導師。

內(nèi)容摘要：《民法總則》對商事關系的法律調(diào)整，既有其重大貢獻的一面，又有其調(diào)整不足的一面。該法首次以基本法律的形式明確了“營利——非營利”的法人區(qū)分標準，確立了商事/商法的核心范疇，這是《民法總則》對商法的最大貢獻。此種分類考量了我國法人制度的現(xiàn)狀，凸顯了中國社會市場化轉(zhuǎn)型之需求，是較“社團——財團”二分法傳統(tǒng)模式更為科學和先進的法人分類方法。但《民法總則》欠缺關于“公法人——私法人”的元分類，也未將“營利——非營利”區(qū)分模式貫徹到底，尤其是“非法人組織”并未完全貫徹該邏輯，“特別法人”也未順理成章地采取“中間法人”路線，仍有體系/邏輯優(yōu)化之可能。在法人規(guī)范構(gòu)造上，《民法總則》采取了“復印公司法”的規(guī)范構(gòu)造技術。這種直接將已有規(guī)范上升為“總則”的復制術，未能充分注意到營利法人內(nèi)部的多樣性，以及營利法人與非營利法人之間的差異，是法律手術刀的濫用。此外，《民法總則》對商事關系調(diào)整之最大不足在于其未能通過民事法律行為效力規(guī)則、法定代表人責任及外部代理行為的有效調(diào)整，建立起科學的法人行為責任機制，不利于穩(wěn)定商事交易的基本預期。

關鍵詞：民法總則；法人；營利；商事；規(guī)范

目次

一、法人類型區(qū)分: 凸顯商法思維的“營利——非營利”標準 

二、法人規(guī)范的構(gòu)造技術: “復制公司法”的邏輯 

三、法人外部行為的責任歸屬: 穩(wěn)定商事預期的良性規(guī)制 

四、結(jié)論

中國正處于民法典編纂的“好時代”。作為民法典編纂第一步的《中華人民共和國民法總則》( 以 下簡稱“《民法總則》”) 通過后，學界對其褒貶不一,有認其乃民法典編纂中的巨大勝利的，或堅守了私法基本法定位的; 也有認其繼承有余、創(chuàng)新不足的; 還有從不同維度解剖其具體制度得失的,等等。雖然,“認同”一直是人類追求真理性認識的目標,但法典編纂可能并無“終極認同”——無論立法者認為多么完美的法典,都會受到來自學界或?qū)崉战缁蚨嗷蛏俚馁|(zhì)疑。但就民事關系的綜 合調(diào)整而言,也許“有可能比沒有好”/“早有可能比晚有更好”。就此而言,《民法總則》的出臺無疑是 法學界( 包括商法學界) 的盛事。 

在中國今日之商事社會,對商事關系、商事行為/商事主體的最佳調(diào)整模式是制定獨立的商法 典。然這一目標今日推進確存困難,故從實用主義角度出發(fā),借鑒民法典勸誘編纂之成功經(jīng)驗,商 法學研究會也只是向立法機關主推《商事通則》。即便如此,也并不意味著《民法總則》與商法絕 緣,事實上,該法典雖堅持了“民商合一”模式,卻從未拒絕對商事關系之調(diào)整。尤其是,《民法總 則》統(tǒng)一了法人的分類、設立、組織機構(gòu)、解散與清算的標準,以及法定代表人執(zhí)行職務行為的責任歸 屬; 統(tǒng)一了法律行為制度及時效制度。從“民商合一”邏輯評價,其對商事關系、商事行為 / 商事主體的 調(diào)整既有其積極貢獻的一面,又有其調(diào)整不足的一面。本文主要從法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造維度,梳 理、透析《民法總則》中的不太被關注的“商法性得失”。 

一、法人類型區(qū)分: 凸顯商法思維的“營利——非營利”標準 

《民法總則》首次明確了“營利——非營利 ”的法人區(qū)分標準——從而,確立了商事 / 商法的核心范疇——“營 利 ”的基本概念和內(nèi)涵 。 雖然 ，部分民法及商法學者對此并不認同，但此乃我國第一次以“基本法律”方式對“營利”范疇進行界定，該范疇又是商法中最核心的基石概念——商法的許多內(nèi)容，無論是商主體( 企業(yè)) ，還是商行為( 營業(yè)行為) ，都是在“營利”基礎上衍生而出。因此,此種法人類型區(qū)分標準充分凸顯了“商法思維”，可謂《民法總則》對商法的“最大貢獻”。 

法人概念究應如何構(gòu)造,一直處于爭論之中,包括獨立責任是否應是法人的本質(zhì)特征也不斷有人質(zhì)疑。在傳統(tǒng)上,我國《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法 人四類,后三類又統(tǒng)稱“非企業(yè)法人”。而西方國家傳統(tǒng)民法典則多采“社團——財團”法人分類標準, 由此 ,我 國民法學界也多主張以該種西方經(jīng)典分類作為我國民法典法人的基礎分類，此種觀點甚至還成為學界通說進入了教材。然而,如同盧曼所言: “在制造一系列教條式的基本原理或者判決規(guī) 則方面,任何一種嘗試與立法在同一水平上進行競爭的努力,都將是一種無益的運動?！痹诖舜巍睹穹倓t》起草、制定過程中,同樣存在多種關于法人分類體系的主張,有繼受理論傳統(tǒng),主張將法人分 為社團法人與財團法人; 有主張尊重立法沿革,將其區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，或者營利法人與非營利法人，或者營利法人、公益法人與中間法人的; 有主張從法人財產(chǎn)性質(zhì)及責任是否獨 立的角度對法人類型進行區(qū)分; 還有主張回到公法與私法的元分類,采公法人與私法人分類的，等等，不一而足。 

《民法總則》最終采取了“營利——非營利”法人的分類方法,并在非營利法人之下再分事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會 、捐助法人 、社 會服務機構(gòu)等具體類型 ，將機關法人 、集體經(jīng)濟組織 、基層群眾自治組織等則視為特別法人，從而，在法人分類方面傾向于“商法思維”。在“社團——財團”傳統(tǒng)法 人類型區(qū)分思維的影響下，此種“創(chuàng)新”被民法學界認為是不能滿足“邏輯周延性、確定性和實質(zhì)性區(qū) 別”等法人基本類型模式選擇標準，或者是“看不懂”而受到批評; 還有學者因營利標準自德國法以 來就很難界定而反對該種分類。但我們認為，“營利——非營利”法人分類模式是在延續(xù)民商合一體制下,《民法總則》對商法作出的最大貢獻，此種分類明晰了商法中的基石概念，延續(xù)了我國關于法人分類的傳統(tǒng)，關照了現(xiàn)行法人登記管理體制,也捕捉到了全球法人分類立法演進的另一面，是一種非常務實的分類。 

(一) 明晰了商法的基石概念 

商法是調(diào)整商事關系或商事行為的法律。而商事關系或商事行為多與營利目的相關,但在學理 上對“何謂營利”存在不同認識。有偏重“目的營利性”的界定——“主觀營利說”; 有偏重“行為營利 性”的界定——“客觀營利說”; 還有結(jié)合二者進行的界定——“主客觀統(tǒng)一說”。例如,王保樹教授主 張將營利性區(qū)分為三層含義: 一是它追求私益,非同公益和慈善事業(yè); 二是行為的有償性,以此區(qū)別私 法上雖為私益但屬無償?shù)男袨? 如互助行為) ; 三是追求資本不斷增值和經(jīng)濟收益最大化。其強調(diào)商 人獲利及將利益分配給投資者,追求投資者利益最大化。梁慧星教授將“營利法人”界定為“以營利為目的的法人”。并認為所謂“營利”，非指法人本身之“營利”,而指法人成員設立法人或加入 法人之目的為獲得投資利益即“營利”。在比較法上,關于何謂營利也未達成有說服力的定義，在 存 在 商法典的國家，多用“商 行 為 ”表彰營利之內(nèi) 涵 。 也有一些國家試 圖 通 過 描 述“非 營 利 ”的 概 念 , 從反面證成營利之內(nèi)涵。例如,在《德國民法典》起草過程中，立法者意識到營利界定之困難，故以否 定性和描述性方式解決該問題，立法理由書如此寫道: “以公共利用、慈善、社交、學術或其他非以經(jīng)濟性營業(yè)活動為目的的社團是非經(jīng)濟型社團?！薄度鹗棵穹ǖ洹芬膊深愃崎g接界定的方式,即“以政治、宗教、學術 、藝術 、慈善 、社交或其他非經(jīng)濟任務為目的的社團是理想型社團 ( 非營利性社團 ) ” 。 這種否定性描述雖未真正解決問題,但確為營利性標準之界定留下了空間。 盡管在理論上眾說紛 紜,且營利乃商法之基石概念,但除一些行政性法規(guī)或規(guī)章有零星提及外,我國商事法律從未對營 利之內(nèi)涵及外延進行過專門界定。即便是最典型的商事主體法——《公司法》,也只是在界定公司概 念時,簡單套用了“公司是企業(yè)”的定義模式,從而間接表明公司是“以營利為目的”的,但對何種組織 可以“以營利為目的”進而成為“企業(yè)”? 以及如何理解“營利”、“企業(yè)”的內(nèi)涵與外延,仍無法律上的 明確依據(jù)。 

商法以集中處理營利事務為己任。但商法規(guī)范未明確“營利”這一基石概念的內(nèi)涵和外延,可能 使社會組織界限不清、行為混亂,由此帶來一系列嚴重的國家或社會問題: 首先,在組織法上,我們無 法準確界分商主體( 營利組織) 和非商主體( 非營利組織) 的界限。這導致在社會實踐中,營利組織和 非營利組織經(jīng)常交叉活動,相互權(quán)利、義務、責任邊界不清。例如,各種社會團體、事業(yè)單位( 包括學 校) 、部隊,甚至政府部門經(jīng)常牽涉營利/營業(yè)行為,直接經(jīng)商或設立平臺公司/投資公司參與商事融資 等等,此種行為究應如何規(guī)范,缺乏明確依據(jù); 其次,在行為法上,我們難以準確區(qū)分生活性消費與經(jīng)營性消費之不同。長期以來,對“知假買假”是否構(gòu)成消費,以及“打假”本身能否成為營業(yè)、進而適用 消費者權(quán)益保護法,以及究應如何設定消費者和經(jīng)營者之界限? 實踐中一直存在爭議。理論界通常 習慣從主觀上界定生活性消費與經(jīng)營性消費的差別,側(cè)重考察購買者購買商品或接受服務是否旨在 滿足個人消費需求,如此,“知假買假”經(jīng)常不被視為消費者。如此理解二者之差別,顯然未能慮及該 交易鏈條之客觀環(huán)節(jié),不能全面厘定二者之邊界。生活性消費與經(jīng)營性消費在交易鏈條客觀環(huán)節(jié)上 最大的差別還在于: 其所購買的產(chǎn)品或服務是否已到達“供應鏈終端”。生活性消費所購的產(chǎn)品或服 務已達“供應鏈終端”,購買者不會再將其投入生產(chǎn)或經(jīng)營以謀求利潤; 相反,經(jīng)營性消費所購買的產(chǎn) 品或服務尚未到達“供應鏈終端”,該產(chǎn)品或服務只是用于生產(chǎn)、經(jīng)營以謀求利潤的原材料。就此而 言,“知假買假”的產(chǎn)品或服務,若非用于生產(chǎn)、經(jīng)營領域,仍應擴張解釋為“消費行為”而受消法保護。 可 見 ,不明確 “ 營利 ”之概 念 ,就無法確 定因持續(xù)營利行為而構(gòu)成的 “ 營業(yè) ”之內(nèi) 涵 ,也就難以最終 “ 從行為界定主體”——無法判斷企業(yè)是如何構(gòu)成的,也無法明晰企業(yè)與非企業(yè)的界限。 

《民法總則》第76條規(guī) 定 : “ 以取得利潤并分配給股東等出資人為目 的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司 、股份有限公 司和其他企業(yè)法人等 。”第 87 條 規(guī) 定 : “ 為 公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人,為非營利法人。非營利法人 包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構(gòu)等。”由此,將組織法上的“營利”界定為兩個層次——目的營利性( 主觀) 和行為營利性( 客觀/手段) 。所謂“目的營利性”又可從兩方面理解: 首先,乃指法 人之成立目的而言,因法人為設立人所設,故“目的營利性”與否在主體面應表現(xiàn)為“設立人之目的”, 此為營利與否在設立人處之反射; 其次,“目的營利性”還指法人之存續(xù)目的而言,即法人之運營,是否 以獲取利潤為目的,以此界分營利法人與非營利法人。如此,也就不難理解,為何法律將連續(xù)六個月 不營業(yè)之狀態(tài)設定為公司關閉的理由——因其違反了持續(xù)營利之本質(zhì)。所謂“行為營利性”,同樣可 從兩方面理解: 首先,乃指法人之日常行為而言,法人是否慣常從事營利行為——是否持續(xù)實施獲取 利潤之行為。例如,從事低買高賣的轉(zhuǎn)售行為、從事謀取利益的建設行為、借貸獲利及投資獲利,等 等; 其次,還指法人是否將其經(jīng)營成果向投資人進行分配,即法人之設立人能否從法人處分享營業(yè)成 果。例如,從法人處分配利潤、分配剩余財產(chǎn),等等( 參見表 1) 。《民法總則》通過對“營利——非營利” 法人之界定,從正反兩面厘清了二者的內(nèi)涵和外延,也就因此界定了“營利”的范圍,解決了商法長期 未能解決的“核心范疇模糊”的問題——這是本次《民法總則》之制定對商法的最大意義。

(二) 延續(xù)了法人分類的傳統(tǒng) 

有人認為,“營利——非營利 ”法人分類標準 ,是《民法總則 》的 一 種“割 裂歷史 ”的 創(chuàng) 新 ,因而批評該種分類模式未能顧及傳統(tǒng)，這一理解是錯誤的。恰好相反,《民法總則》采納“營利——非營利”法人分類標準,是繼承了我國《民法通則》的傳統(tǒng)立場,此種立法安排與其說是割裂了傳統(tǒng),不如說是繼承和發(fā)揚了傳統(tǒng)。 如前所述,《民法通則 》本身早已采納 / 蘊 含了 “ 營 利－－非營利 ”的法人分類標準 ,《 民 法 總則》的創(chuàng)新只是將有關“營利”的學理認識法典化,進一步明確了企業(yè) / 營利法人的內(nèi)涵和外延。其 本身并未引入新概念,更不會造成民法本身的體系性混亂。 

相反,在當代中國的立法傳統(tǒng)中,沒有社團法人、財團法人的分類。若真如一些學者希冀的那 樣,引入“社團——財團”作為法人的一級分類,反而會帶來新的混亂和法律適用問題。因為,我國目前有關 “ 社團——財團 ”法人主要是一種理論認識 ,一 般社會公眾并未完全接受此種概 念 ,而 “ 營利——非營利”范疇雖在法律上欠缺明確界定,但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、商人社會的形成,早已是被普通民眾接受 的生活概念。采此區(qū)分標準,后續(xù)的法律普及 / 法律適用成本最低。 

(三) 關照了現(xiàn)行法人登記管理體制

“營利－－非營利”法人分類模式之所以有重要意義,還在于其關照了我國現(xiàn)行法人登記管理體制。 

法律源自生活，立法應盡可能尊重已形成的生活認知,以免增加“制度接受成本”。因此,“法律在中國不僅不能無視生活,反而需要處處以生活為本,時時考慮生活之需”。我國對法人的登記及行政管理一直采取“營利——非營利 ”的區(qū)分方 式,《民法總則》所采法人分類標準 ,考量了這一法人 登記管理體制現(xiàn)狀——不至因法人分類標準的過度調(diào)整,而使社會管理成本劇增?，F(xiàn)行“營利——非營利” 法人分類管理模式,主要體現(xiàn)在以下諸方面: 

其一,法人設立登記程序按照“營利——非營利”方式設定。我國現(xiàn)行法人設立程序、登記主管機關均按 “ 營利——非營利 ”標準區(qū)分設定。例如，營利法人的登記機關為工商行政管理局 ,采“ 企業(yè)法人 / 公 司登記程序”辦理,核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照; 而非營利法人的登記機關為民政部門、教育部門等,采“社會團體 / 其他組織登記程序”辦理,核發(fā)社會團體法人營業(yè)執(zhí)照、事業(yè)單位法人登記證明等。現(xiàn)行法人 登記法規(guī)也基本貫徹了此種分類管理思維。 

其二,一些法人運營事務也按“營利——非營利”標準區(qū)分管理。例如,首先,法人的資金籌集規(guī)則 因法人是否具有營利目的而有差異。營利法人可通過股票市場融資,而非營利法人暫不可發(fā)行非營 利股票; 其次,法人內(nèi)部組織機構(gòu)設置因營利與非營利法人而有別。營利法人通常按股東會/董事會 和監(jiān)事會分權(quán)模式設立; 而非營利法人則按會員大會 / 理事會之結(jié)構(gòu)組設( 財團法人無會員大會) 。雖 然,法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是否有必要因法人設立宗旨/目的之不同而有所區(qū)分仍可商榷,但該種區(qū)分管 理確為我國現(xiàn)行規(guī)范之實況; 再次,法人外部營運 / 交易活動也按“營利－－非營利”標準區(qū)分管理。法 律對公司和社會團體外部交易行為之管制,無論在交易行為之類型、交易行為之行政許可,還是交易 行為之內(nèi)控程序等方面均有差別。此種差別,主要來自法人設立宗旨 / 目的之不同以及因此而產(chǎn)生的社會組織的“分工差異 ”。例如,營利法人貫徹“鼓 勵交易 ”原則 ,以促 使其通過冒險性交易提升資產(chǎn)總額,實現(xiàn)營利目的; 而非營利法人則貫徹“限制交易”原則,以避免其從事或限制其過多從事冒險性交易,損害其資產(chǎn)總量,影響非營利目的之實現(xiàn)?？梢哉f,對營利法人的財產(chǎn)管理是一種“動態(tài)財產(chǎn) 觀”,法律重點保護其交易增值; 而對非營利法人的財產(chǎn)管理則更多傾向于一種“靜態(tài)財產(chǎn)觀”,法律重點保護其累積的資產(chǎn)不被損耗( 公共企業(yè)法人則是介于兩者之間) 。 

其三,法人財產(chǎn)分配按照營利/非營利法人區(qū)分管理。營利法人一般允許向投資者分配經(jīng)營利潤,而非營利法人即使從事營利性活動,多限制其向投資者分配經(jīng)營利潤。例如,政府和其他社會力 量對非營利性科研機構(gòu)撥入和捐贈的資產(chǎn)不得抽回。任何機構(gòu)和個人不得以任何方式從非營利性科 研機構(gòu)獲取投資回報。非營利性科研機構(gòu)向社會提供有償服務的收入按國家規(guī)定留給單位的部分, 全部用于自身發(fā)展。再如,營利性民辦學校按照《公司法》的規(guī)定處理,適用營利法人分配規(guī) 則; 即便如此,民辦學校的財產(chǎn)分配也受到明令限制,只能獲取合理回報。例如,《民辦教育促進 法 》第 51條規(guī)定 : “ 民辦學校在扣除辦學 成本 、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后,出資人可以從辦學結(jié)余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務院規(guī)定?！?nbsp;

其四,實行差異性會計管理和稅收管理。首先,非營利法人實行不同于營利法人的會計制度。例 如,非營利性科研機構(gòu)暫按科學事業(yè)單位的財務會計制度執(zhí)行。其年度預算經(jīng)主管部門審核匯總,報財政部門核定。 其次 ,非 營利法人實行更加優(yōu)惠的稅收政策 ,存在多項稅收減免和抵扣優(yōu)惠 。 例 如,非營利性科研機構(gòu)從事技術開發(fā)、技術轉(zhuǎn)讓業(yè)務和與之相關的技術咨詢、技術服務所得的收入,按 有關規(guī)定免征營業(yè)稅和企業(yè)所得稅。非營利性科研機構(gòu)從事與其科研業(yè)務無關的其他服務所取得的 收入,如租賃收入、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入、對外投資收入等,應當按規(guī)定征收各項稅收; 非營利性科研機構(gòu)從 事上述非主營業(yè)務收入用于改善研究開發(fā)條件的投資部分,經(jīng)稅務部門審核批準可抵扣其應納稅所 得額。非營利性科研機構(gòu)自用的房產(chǎn)、土地,免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅。社會力量對非營利性科研機 構(gòu)的新產(chǎn)品 、新技術 、新工藝所發(fā)生的研究開發(fā)經(jīng)費資助 ,可依照稅收 法律 、法規(guī)規(guī) 定 ,允許在當年度應納稅所得額中扣除。 

值得注意的是 ,另一種主張認為 ,對法人的管理 / 管制是 “ 公法 ”問題 ,而 《民法總則 》關于法人類 型的設計是“私法”問題,二者應當保持適當距離。因此,主張將區(qū)分法人是否有營利職能等這些“對 法人行為加以管制的功能從民法中剝離”,認為“對法人行為的管制只能通過單行法實現(xiàn),不能通過民法設定法人的職能予以達 成 ” , 法人職能上的分別 “ 無法 、 也 不應該通過民法實現(xiàn) ”。 按照這一邏 輯,婚姻登記、物權(quán)登記恐怕也都應從民法中去除,這顯然難以令人認同——首先,民法區(qū)分法人職能 予以規(guī)制是客觀存在的,這是社會分工的必然。姑且不論“營利 - 非營利”法人的區(qū)分,即便“社 團 - 財團”法人的分類,也隱含了職能區(qū)分的因素; 其次,法人類型區(qū)分是法人管制的基礎,為減少法 律操作的成本,法律體系中的基礎范疇應當盡量保持一致。因此,似無必要在私法體系外,另創(chuàng)一套法人類 型區(qū)分基準 ,以便利法人管制。如同自然人 、故意 / 過失 、違法行為 、責任能力 、私人財產(chǎn) / 公共財產(chǎn) 、權(quán)利 、公司 、董事等這些法律領 域 中的基礎范疇 ,無論其是在公法領域還是私法領域適用 ,若能保持概念 / 解釋上的一致性,則對法治只會有利無害。中國現(xiàn)在的問題恰好是法律范疇撕裂——在私 法和公法領域適用不同的概念范疇,這導致公法欠缺私法的基礎,公法學者與私法學者甚至無法對 話。例如,民法和刑法對公共財產(chǎn)的不同理解,可能直接影響到有關公共財產(chǎn)犯罪的認定,此種不同 法域的范疇相異現(xiàn)象,是否有必要恪守? 確實值得研究。 

( 四) 存在比較法上的依據(jù) 

因為法律的地方性 ,無論兩大法系如何融合 ,比較法向來也是多元紛呈 、統(tǒng)一與差異性共存——同樣,關于法人類型的比較法,也并非僅有一種模式。有學者統(tǒng)計認為,在比較法上,法人類型模式的 運用至少存在三種立法例: 一為德國模式,其民法典明確規(guī)定采用社團法人與財團法人的基本類型模 式,類似立法例為葡萄牙民法典、巴西民法典; 二為俄羅斯模式,其民法典列舉了商合伙與商業(yè)公司、 生產(chǎn)合作社、國有和自治地方所有的單一制企業(yè)、非商業(yè)組織四大類法人,類似立法例為埃及民法典; 三為日本舊民法模式,2006 年改革之前的日本民法典法人制度下沒有以法人基本類型劃分章節(jié),而是 依次以“法人的設立、法人的管理、法人的解散、補則、罰則”劃分章節(jié),同時在某些具體制度中時而區(qū) 分公益法人與營利法人、時而區(qū)分社團法人與財團法人而進行規(guī)定。

可見,雖然“社團——財團”法人分類在大陸法系一些國家流行,但比較法上并非只有此種法人分 類。除此以外,還存在類似于按所有制進行分類、按照法人的活動范圍進行分類等多種區(qū)分標準。 “營利——非營利”即屬按照法人活動領域進行分類的模式。 

首先,從比較法的角度來看,英美法系國家多未采“社團——財團”法人分類標準。例如,英國主要以《公司法》統(tǒng)一調(diào)整“營利——非營利”法人問題,“社區(qū)利益公司”作為混合法人,亦屬其《公司法》調(diào) 整范疇。在美國法上,“營利——非營利”法人分類標準運用非常普遍,其各州公司法可能有“營利公司 法”( Business Corporation Act) 和“非營利公司法”( Nonprofit Corporation Act) 之分,按照這兩個體系規(guī) 制法人設立及其行為。例如,加州、紐約州等均是如此。除此以外,美國各州還存在大量的混合了營利——非營利目的公司規(guī)范,例如,社會企業(yè)、福利公司、公共利益公司,等等。美國示范公司法也是采 取兩者并存的體系,同時存在《示范營利法人法》( Model Business Corporation Act,即《公司法》) 和《示范非營利法 人法》 ( Model Non profit  Corporration  Act ) , 用 以 解 決 法 人 的 基本分類 。 

其次,在大陸法系國家,例如俄羅斯,傳統(tǒng)民法上堅持所有制的法人分類標準,但后來此種標準淡化,也開始采取“營利——非營利”的區(qū)分標準。 例如,1991 年《蘇聯(lián)民事立法綱要》“首次規(guī)定了擁有自己獨立財產(chǎn)的民事主 體——法人 ,根 據(jù)活動目 的 ,法人分為商業(yè)組織和非 商 業(yè) 組 織 ”?！抖砺?lián)邦民法典》基本繼受了該《民事立法綱要》對法人的分類,即根據(jù)法人的活動性質(zhì),將其分為商業(yè)組織和非商業(yè)組織 。如《俄聯(lián)邦民法典》第 50 條第1款規(guī)定 : “ 法人可以是以獲取利 潤 為 其 活 動 基 本 宗 旨的組織( 商業(yè)組織) ,或者是不以營利為基本目的,也不在其參加者中分配所獲利潤的組織( 非商業(yè) 組織) ?！倍鶕?jù)其第 2 款和第 3 款的規(guī)定,以營利為目的的商業(yè)組織包括商合伙和商業(yè)公司、生產(chǎn)合作社、國有和自治地方所有的單一制企業(yè),非商業(yè)組織則包括消費合作社、社會團體和宗教團體( 聯(lián) 合組織) 、由財產(chǎn)所有權(quán)人撥款的機構(gòu)、慈善基金會和其他基金會。

再次,從比較法來看,不少立法例明確規(guī)定法人因目的不同而適用不同的設立程序。例如,德國 民法典第 21 條和第 22 條、瑞士民法典第 52 條、日本舊民法第 34 條和第 35 條以及我國臺灣地區(qū)“民 法”第 45 條和第 46 條,均依法人目的不同規(guī)定了不同的設立程序。 

綜上,“營利——非營利”法人類型區(qū)分模式,表面上看來偏離了此前大陸法系國家關于法人分類的 傳統(tǒng)模式,也超越了《民法通則》所設定的法人類型結(jié)構(gòu),似乎是一種凸顯商法思維的全新設計,其實 仍在中國關于法人擬制的傳統(tǒng)邏輯中行動。此種分類標準考量到了我國現(xiàn)行立法關于法人的區(qū)分管 理現(xiàn)狀,凸顯了中國社會的市場化轉(zhuǎn)型需求,亦有比較法上的支持依據(jù),是一種較“社團——財團”二分 法 模 式更為科學務實的法人區(qū)分模式 。所以 , “ 營 利——非 營 利 ” 法人的分類是有其合理性的 。

(五) “營利－－非營利”法人區(qū)分模式的優(yōu)化 

盡管相較“社團 - 財團”法人分類模式而言,“營利－－非營利”法人分類模式是一種更“現(xiàn)代化”的 分類方式,但該種分類方法也還存在以下分類不徹底的問題: 

其一,中間法人 / 特別法人類型設計存在邏輯缺陷。按照形式邏輯規(guī)則,“營利——非營利”法人之 間應還存在“中間法人”狀態(tài),以此調(diào)整營利法人從事非營利活動以及非營利法人從事營利活動的問題 。 因 此,《民法 總則》有關“特別法人 ”的 安 排 應 主 要用于容 留 居 于 營 利 和 非 營利之間的中間法 人 , 由 此 形 成“營利法人——中間法人——非營利 法 人 ”的 三分法周延結(jié)構(gòu) 。 可遺憾的是 ,該法關于特別法人的設計,并未完全堅持此種“交錯于其間的中間法人”路線。其所謂特別法人,乃指“機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人 、 城 鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人 、 基 層 群眾性自治組織法人 ” , 這些特別法人要么是純粹的公法人,要么是介于公法人與私法人之間的組織,要么是營利性組織——并非僅指在成立目 的上介于營利法人與非營利法人之間的主體。顯然,《民法總則》關于特別法人的設計邏輯走的是“另 外的道路”,并未堅持完美的形式邏輯規(guī)則設計——這也昭示其關于法人的分類標準,還存在完善 空間。 

鑒于法律行為的“私法——公法”二元區(qū)分傳統(tǒng),組織法也應反射此種邏輯。因此,最完備的法人 “ 元分類 ”應 按 照 “ 私法人——公 法 人 ”維 度 展 開 。 《 民法總則 》若 不 得 不調(diào)整公 法人 之私法 行 為 ,就 不應 如一些學者所主張的那樣——應將公法人交由行政組織法調(diào)整,反對《民法總則》介入公法人領 域 。這樣的觀念忽略了社會主體 / 行為本身的復雜交錯性 , 不同法律部 門基于 其 分工 與 側(cè) 重 之 差 異而對同一社會現(xiàn)象進行交叉調(diào)整,乃生活中常見之事。例如,公務員法調(diào)整公務員的行政行為,并 不排斥刑法調(diào)整其犯罪行為——同理,若公法人從事民事活動不可避免,且行政組織法又未對其如何 設立及如何參與民事活動進行系統(tǒng)調(diào)整,則在《民法總則》等私法中“一般性地規(guī)范公法人”( 即認可公法人的類型、一般性地宣示其成立程序、規(guī)范其參與民事活動的地位等) 就成為必要。由此,法 人的“元分類”應是“公法人與私法人”,其下再區(qū)分“營利——非營利”法人,后二者之下還可再根據(jù)區(qū) 分及調(diào)整之可能性,細分為“社團－－財團”法人?？梢?只要解決了法人的“元分類”,其后一級及次 級分類究系“營利——非營利”標準優(yōu)先,抑或“社團——財團”標準優(yōu)先,差別并無坊間想象那般 大——此兩種分類的不同 主 要 是 誰 在“優(yōu)先級 ”而 已 。 換言之 ,無論法人的一級分類如何安排,均不妨礙在其下進行其他次級分類。當然,不同的優(yōu)先級安排,可能會影響中間法人( 僅指除去公法人 與私法人交錯的中間法人) 的位置,即中間法人是居于第一級,還是第二級可能有差異——這是因為 社團和財團之間很難產(chǎn)生混合了兩種形態(tài)的中間法人,但營利和非營利法人之間卻極易產(chǎn)生混合了 兩種目的的中間法人。因此,將何者置于法人分類中優(yōu)先級,就直接決定了中間法人的位置。 

其二,“營利－－非營利”法人分類標準的另一缺陷是,立法者未將此種分類方法貫徹到非法人組織 中,《民法總則》第四章“非法人組織”沒有按照“營利－－非營利”邏輯作二次分類。事實上,我國現(xiàn)行立法對非法人組織的管理 ,也 是 采 取“營利 - 非 營利 ”的區(qū)分標準的 。 例 如 ,對 獨 資企業(yè) / 合 伙企業(yè)等營利性非法人組織與民辦非企業(yè)單位等非營利性的非法人組織,在設立登記機關、登記程序、稅收管理等方面也都存在類似“營利——非營利”法人的區(qū)分管理,尤其在非法人組織大量存在且逐年增加之 情形,《民法總則》的此種立法安排表明,我們對“營利 - 非營利”組織的分類標準貫徹不徹底。例如, 截至 2015 年底,全國共有社會組織 66. 2 萬個,比上年增長 9. 2% ; 吸納社會各類人員就業(yè) 734. 8 萬 人,比上年增長 7. 7% ; 全年累計收入 2929 億元,支出 2383. 8 億元,形成固定資產(chǎn) 2311. 1 億元。接收 各類社會捐贈 610. 3 億元。其中,全國共有社會團體 32. 9 萬個,比上年增長 6. 1% ; 全國共有各類基 金會 4784 個,比上年增加 667 個,增長 16. 2% 。公募基金會和非公募基金會共接收社會各界捐贈 439. 3 億元; 全國共有民辦非企業(yè)單位 32. 9 萬個,比上年增長 12. 7%( 參加下圖 1、表 4) 。非營利 社 會 組 織 如 此 迅 速 地 發(fā)展 ,恰好意味著將 “ 營利——非營利 ”分類標準運用于非法人組織是有緊迫性的 。 

其三,欠缺法人組織與非法人組織之間的轉(zhuǎn)換規(guī)則。目前,我國立法僅認可營利性法人相互之間的轉(zhuǎn) 換 ,例 如 ,有限公司和 股份公司相互之間可 以 進行類型變更。 但對法人組織與非法人組織 間的轉(zhuǎn)換,則欠缺明確規(guī)范。即便營利性法人組織與營利性非法人組織之間的轉(zhuǎn)換也還存在困難。 例如，分公司( 非法人組織) 向公司( 法人組織) 轉(zhuǎn)換,不能通過變更登記程序完成，只能通過“注銷 + 新設”的方式進行，這導致企業(yè)運行十分不便。若某分公司有特許經(jīng)營牌照,則在組織擴張過程中,其 無法通過“注銷 + 新設”的方式保留該特許經(jīng)營牌照,只能通過由非法人組織變更為法人組織的方式 完成牌照保留,可這在目前立法上卻無依據(jù),《公司法》未提供轉(zhuǎn)換渠道。實務中,工商行政管理機關 也不認同此種轉(zhuǎn)換,這直接降低了企業(yè)組織變更的效率。更為困難的是營利性組織與非營利性組織 之間的相互轉(zhuǎn)換,法律亦未設計轉(zhuǎn)換通道,這會直接影響到“商事 - 非商事”組織之間的轉(zhuǎn)換。遺憾的 是,《民法總則》對此也未進行超前規(guī)制。 

二、法人規(guī)范的構(gòu)造技術: “復制公司法”的邏輯 

就立法技術而言,《民法總則》關于法人部分的條文設計,存在明顯的“復印公司法”之問題。此 種法人規(guī)范構(gòu)造邏輯,可能不當?shù)財U張了非營利法人的責任,也未能針對營利法人和非營利法人進行 “差異性構(gòu)造”。

(一) 作為“小公司法再版”的法人規(guī)則 

立法,在某種意義上就是對既有規(guī)則的復制/修正。這種復制可能表現(xiàn)為對外國法的移植,也可能表現(xiàn)為對國內(nèi)法的吸收?！豆痉ā纷鳛樯淌轮黧w法的核心文本,因其相對完備性,極易成為《民法 總則》構(gòu)造法人制度時的復制對象。事實上,《民法總則》有關法人規(guī)則的條文構(gòu)造——無論是關于法 人的“一般規(guī)定”,還是分節(jié)規(guī)定,基本都是“小公司法的再版”,尤其是營利法人部分,幾乎全是《公司 法》“核心規(guī)則”的復制。 

首先,在法人的“一般規(guī)定”部分,存在大量的復制自《公司法》相關條文的規(guī)定。例如,有關法人 合并分立的第 67 條是《公司法》第 174 條、176 條的復制; 有關法人解散情形的第 69 條是《公司法》第 180 條的復制; 有關法人清算組組成、清算義務人責任的第 70 條是《公司法》第 183 條的復制; 有關法人清算程序、職權(quán) 、終止程序的第 71條 、72條是《 公司法》第1 8 6 條 、1 8 8 條 的 復 制 ; 有 關 法 人 分 支 機 構(gòu) 的設立和責任歸屬的第 74 條是《公司法》第 14 條的復制; 有關設立人責任的第 75 條是《公司法》第 94 條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定( 三) 》( 以下簡稱“《公 司法解釋三》”) 第 2 條的復制。 

其次 ,在法人分則部分 ,尤其是“營利法人 ”一節(jié)中更是存在大量 直 接 復 制《公司法 》的 條 文 。 例 如 ,有關法人成立規(guī)則的第 7 8 條是《 公司法 》第 7 條的復 制 ; 有關法人人格否認的第 83 條是《 公司法 》 第 2 0 條 的復 制 ; 有關關聯(lián)關系規(guī)制的第 84條 是 《 公司法 》第 2 1 條 的 復 制 ; 有關決議效力的第 85 條是《公司法》第 22 條的復制和改造; 有關營利法人社會責任的第 86 條是《公司法》第 5 條的復制( 參見下 表 5) ; 等等。 

(二) 法律復印技術的弊病 

這種直接將已有具體規(guī)范上升為“總則”的復制技術,未能充分注意到營利法人與非營利法人的 差異,也未能注意到營利法人內(nèi)部的差異性 / 多樣性,甚至可能會與《公司法》等已有規(guī)范發(fā)生沖突。

1. 濫用法律復印術可能導致規(guī)范沖突 

因《民法總則》濫用法律復印術而導致法律沖突的現(xiàn)象是明顯存在的。例如,《民法總則》第 80 條、第81 條規(guī)定 ,營利法人 “ 應當 ”設權(quán)力機構(gòu) 、執(zhí)行機 構(gòu) ,執(zhí)行機構(gòu)行使召 集權(quán) 力機構(gòu)會議 的職權(quán),這就意味著營利法人的權(quán)力機構(gòu)須以會議方式活動。可一人公司只有一個股東,不設股東會, 自然也無法召開股東會,按此邏輯,該類公司是否屬于無權(quán)力機構(gòu)? 如此,是否意味著其違反了《民法 總則》? 或者,是否意味著一人公司也應在董事會之外設一個“會議體的權(quán)力機構(gòu)”? 而這顯然無法實 現(xiàn)。一人公司若在董事會之外存在權(quán)力機構(gòu),它也只是一種個體性而非會議體的權(quán)力機構(gòu),故其無法也無需召開會議進行決議 。因此 ,《 公司法 》第 61條才規(guī)定 : “ 一人有限責任公司不設股東會 。 股東作出本法第 37 條第 1 款所列決定時,應當采用書面形式,并由股東簽名后置備于公司?！边@實際上是承認了一人公司可由股東個體而非會議體行使權(quán)力機構(gòu)的職能?！睹穹倓t》的上述規(guī)定,因未慮及營 利法人的內(nèi)部差異性,就與《公司法》上的特別安排直接發(fā)生了沖突。雖在解釋論上仍可用“特別法優(yōu) 先于一般法”的原則,使《公司法》的相應規(guī)定得以優(yōu)先適用,但法典文本上的上述沖突確是客觀存 在的。 

2. 濫用法律復印術可能影響制度創(chuàng)新 

《民法總則》中這些復制自《公司法》的詳細規(guī)范,因其總則之地位,會成為將來《公司法》修改的一般原 則 ,從而可能對《公司法》的發(fā) 展形成某種制 約 ,這 種制約 甚 至 可 能 成 為《公司法 》上制度創(chuàng)新的障礙。 

例如,《民法總則》第 80 條規(guī)定,營利法人的權(quán)力機構(gòu),行使修改法人章程、負責選舉或者更換執(zhí) 行機構(gòu)的成員。同樣作為營利法人的國有企業(yè)就未必如此運作,如此強制安排,為未來公司法改革尤 其是國企改革選擇德國的“強監(jiān)事會模式”、將執(zhí)行機構(gòu)更換權(quán)轉(zhuǎn)移到監(jiān)督機構(gòu)設置了障礙。 

再如 ,《 民法總則 》第 63 條規(guī)定 : “ 法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為 住所 。 依法需要辦理法人登記的,應當將主要辦事機構(gòu)所在地登記為住所。”這一規(guī)定沿襲了此前《民法通則》第 39 條“法人以它的 主要辦事機構(gòu)所在地為住所”的規(guī)定,未能充分考慮到營利法人住所制度改革之可能。法人住所主要 有確定司法及行政管轄權(quán),明確設立時的登記機關及發(fā)生糾紛時的受理法院、傳遞有關法律文書的功 能,尤其在非電子化時代,以主要辦事機構(gòu)為特征的“法人的物理住所”承擔了法律文件傳送和司法管 轄的功能。可在電子化時代,物理住所的意義已大打折扣,電子郵箱等現(xiàn)代通訊工具基本能實現(xiàn)物理 化住所的上述功能,法律完全可能用“電子化住所 + 協(xié)議管轄”方式解決法人住所及司法 / 行政管轄的 問題。因此,以“主要辦事機構(gòu)所在地”為住所之安排,已顯落后而不能完全適應現(xiàn)代社會淡化物理住 所功能之趨勢。可見,《民法總則》對營利法人住所的上述欠缺遠見的安排,有可能影響《公司法》 未來有關電子住所制度的創(chuàng)新。 

3. 濫用法律復印術可能導致規(guī)范過度 

因營利法人內(nèi)部存在多樣性,特別是營利法人與非營利法人之間更是存在本質(zhì)差異,這就決定了 對營利法人與非營利法人的法律規(guī)制應有所區(qū)分,即便在營利法人內(nèi)部也存在規(guī)制環(huán)節(jié)/重心之不 同。因此,《民法總則》關于法人規(guī)范的構(gòu)造要盡量簡略,要尊重法人家族的內(nèi)部差異性,給營利法人 及非營利法人單行法留下足夠的空間。一味地復印《公司法》,簡單地將適用于部分營利法人的規(guī)則一體適用于全部營利法人,甚至將適用于營利法人的規(guī)則擴張適用于非營利法人,可能導致“規(guī)范過 度”的現(xiàn)象發(fā)生。

《民法總則》關于法人構(gòu)造的此種“規(guī)范過度”問題,主要體現(xiàn)在以下兩方面: 

其一,營利法人內(nèi)部的規(guī)制過度。中國目前的營利法人至少存在公司制營利法人和非公司制營 利法人,對非公司制企業(yè)尤其是國企而言,法人的獨立性在法律上存在差異。已改制為公司的國企, 法人獨立性貫徹較好; 未改制為公司的國企,還保留了諸多行政控制。例如,國有資產(chǎn)行政劃轉(zhuǎn)——國家經(jīng)常在關聯(lián)或者非關聯(lián)的國企之間,進行不顧及法人獨立性的資產(chǎn)劃轉(zhuǎn),這雖不合法人理論,卻 有中國特色。因此,為避免此種劃轉(zhuǎn)導致的法律追訴,《公司法》在規(guī)定不得利用關聯(lián)關系損害公司利 益的同時,明確限制了對國企的適用。該法規(guī)定,“關聯(lián)關系,是指公司控股股東、實際控制人、董事、 監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系,以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關 系。但是,國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。”可是,《民法總則》在規(guī)制法人關聯(lián)關系 問 題 時，卻 采取了不加區(qū) 分的規(guī)制方法 ,例如 ,《民法總則 》第 8 4 條 規(guī) 定 : “ 營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害法人的利益。利用關聯(lián)關系 給法人造成損失的,應當承擔賠償責任。”此處未對國企之間的此種關聯(lián)劃轉(zhuǎn)予以特別考慮,未能充分 注意到營利法人內(nèi)部這種“公共商事企業(yè)”的特殊性,如此,可能對國企關聯(lián)關系之規(guī)制有過度之嫌。 

其二,對非營利法人的規(guī)制過度。此種規(guī)制過度首先體現(xiàn)在對法人的章程要求上: 《民法總則》未 如對營利法人的要求一樣統(tǒng)一要求非營利法人都要制定章程,而是采取分散規(guī)制的方法,在各種類型 非營利法人部分分別提及應當制訂章程,或提及章程的適用問題,這導致“總則不總”、且“規(guī)范零散、 浪費 ”。 例如 ,《 民法總則 》第 9 1 條 、第 9 3 條 分 別 規(guī) 定 : “ 設立社會團體法人 應當依法制定法人章 程 ”、 “設立捐助法人應當依法制定法人章程”,同時,也在其第 89 條規(guī)定“事業(yè)單位法人的法定代表人依照 法律、行政法規(guī)或者法人章程的規(guī)定產(chǎn)生”,從而表明事業(yè)單位也應制定法人章程。既然這些法人組 織均需制定章程,不如在一般規(guī)定部分統(tǒng)一要求,目前此種分散規(guī)制的方式,將本可集約規(guī)定的內(nèi)容, 分拆為若干條文進行規(guī)定,立法極不節(jié)約 / 經(jīng)濟。 

再如,《民法總則》設計了捐助型非營利法人決議撤銷的規(guī)則,即“捐助法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu) 或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程,或者決定內(nèi)容違反法人章程的,捐助 人等利害關系人或者主管機關可以請求人民法院撤銷該決定,但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對 人形成的民事法律關系不受影響”。該規(guī)定直接復制《公司法》的決議撤銷制度,將捐助人等利害關系 人作為提訴權(quán)人,未注意到公司股東與捐助人之間的不同。在捐助法人情形,捐助人有可能是匿名 的,未必存在類似股東名冊的登記安排,且在捐助法人情形,利害關系人極為廣泛,仿襲《公司法》關于 營利法人決議撤銷的安排設計提訴主體,可能導致捐助法人的決策極不穩(wěn)定,似有規(guī)制過度之嫌。另 一方面,對其他非營利法人,是否也可適用該種決議撤銷制度? 在法理上有值得肯定的空間,但如此 僅針對捐助法人進行單獨安排,又顯得對其他法人決議撤銷制度規(guī)制不足,若屬法人共性制度,則應 調(diào)整至“一般規(guī)定”部分。 

可見,上述有關非營利法人章程制訂及決議撤銷制度，本屬多數(shù)法人可能均需面對的問題( 機關法人等不適用該類制度的,完全可以用除外條款解決) ，應進入《民法總則》法人的一般規(guī)定,因此也就節(jié)約了法 條 ,不會在該 部分出現(xiàn)大量重復規(guī)定 ,很遺憾《 民法總則 》的起草者未能以 “ 最集約的方式 ” 完成這部可能要傳世的法律作品。 

總之,《民法總則 》法人章部分采取“復印公司法 ”的規(guī)范構(gòu)造技術 ,導致 對法人制度的安排過于細致 、零碎 ,而且 ,未 能充分關注到不同類型法人的差異 ,分散立法亦不集約 ,既存在對部分法人規(guī)制不足的問題,也存在對部分法人規(guī)制過度的現(xiàn)象。因此,《民法總則》法人部分在法技術上未能妥善處 理好兩大關系: 其一,未能妥善處理好《民法總則》與法人單行法的關系。簡單的復制技術降低了總則 的彈性和包容度,也壓縮了法人單行法的創(chuàng)新空間; 其二,未能妥善處理好《民法總則》法人章中的“一 般規(guī)定”與“分節(jié)規(guī)定”之間的關系。一些本可作一般規(guī)定的內(nèi)容,被分散到具體各節(jié) / 各條之中,導致 立法零散、重復、欠缺集約。 

三、法人外部行為的責任歸屬: 穩(wěn)定商事預期的良性規(guī)制 

人是理性的動物,精明的商人尤其如此。商法對商人的假定是,商人都是能自己判斷自己行為后 果的聰明的生意人。法律只是建立起公開的“生意規(guī)則”。由此,法律對商人、商事關系以及商行為進 行調(diào)整的最大意義,在于能給商人提供明確的交易預期,以便其能準確預測交易行為的法律結(jié)果、自 我進行法律評價,據(jù)此理性決策與設計交易結(jié)構(gòu)。由于商人的交易是“集團化交易”,為實現(xiàn)營利目 標 ,商人必須 大 規(guī) 模 、反復 、持 續(xù) 進 行某類交 易 ,一 旦交易行為不慎 、交易結(jié)構(gòu)設計失誤 ,則可能導 致同類交易遭受巨大損失。因此,交易預期、合規(guī)判斷對商人而言意義重大,甚至可能成為其進行商 業(yè)判斷的基礎。由此,法律的預測功能對商人所具有的意義,可能遠甚于其對普通民眾的意義。就此 而言,《民法總則》對商事關系調(diào)整的最大不足,在于其未能通過民事法律行為效力安排、法定代表人 自己責任以及外部代理行為的有效調(diào)整,建立起科學的法人外部行為責任歸屬,從而不利于穩(wěn)定商事 交易的基本預期。以下分別述之。 

(一) 模糊的民事法律行為效力規(guī)則: 影響商事交易預期 

在民商合一的國家(地區(qū)),商行為屬民事法律行為之一種。鑒于商行為所具有的各種特殊性,德國、西班牙、日本、韓國、我國澳門等傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū),通常在其民法典之外,單獨以商 法典形式對商行為予以特別安排。意大利等國家雖采民商合一主義,也在其民法典中特別考量了商 行為之特殊性。 從理論上而言,如果不能單獨編纂商法典或商法通則,無論采取何種方式將商行 為融入民法之中,都有必要在《民法典》( 《民法總則》) 編纂時適當加入關于商行為或商事關系的一般法律原則的規(guī)定,以便司法實務應對日新月異的商事交易的法律調(diào)整需求。遺憾的是,《民法總 則》的規(guī)范設計無助于實現(xiàn)上述理想。《民法總則》有關民事法律行為的效力規(guī)則之所以影響商事交 易預期,主要是因為在民事法律行為部分未能建立“營利行為”( 商行為) 的一般條款。商法對營利行 為的調(diào)整可適用兩個邏輯。其一,“主體規(guī)制”的思路,即設定營利主體( 商人) 的基本規(guī)則,通過規(guī)制 主體達到規(guī)制主體的行為。例如,規(guī)定營利法人等營利組織的有關事項,對營利法人的決議行為進行 控制。其二,“行為規(guī)制”的思路,即設定營利行為的基本規(guī)則,規(guī)范民事主體的外部營利行為,通過對 商行為的規(guī)制,實現(xiàn)對主體的控制。以上兩種規(guī)制路徑各有其優(yōu)劣,因而形成商法中“主觀主義”和 “客觀主義”商行為調(diào)整模式的分野。因此,若采民商合一體制,則需對上述主體規(guī)制和行為規(guī)制事項 進行周延的調(diào)整,從而在內(nèi)部組織治理和外部交易行為兩方面,實現(xiàn)對商事關系的良性規(guī)制?！睹穹?總則》通過設立“營利法人”這一范疇,初步解決了第一個問題,但卻未能就第二個問題制定一般條款。 這對統(tǒng)攝商行為的法律調(diào)整明顯不足。 

《民法總則》設計的民事法律行為效力條款未能為商事交易提供充分預期。例如,《民法總則》第 153 條規(guī)定: “違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效,但是該強制性規(guī)定不導致該民事法 律行為無 效的除外 ?！边@一規(guī) 定 將 《 合同法 》第5 2 條 評 價合同無效的相應內(nèi)容予以擴張 ,用 以評價所有民事法律行為的效力?？墒?對于何為強制性規(guī)定,現(xiàn)行立法并無明確界定,實務中盡管最高人 民法院多次予以解釋,但迄今仍無法作出明確的界定?？梢哉f,“強制性規(guī)定的識別”,已然成為民商 法領域中的“哥德巴赫猜想”?？墒?按照原來《合同法》的規(guī)定,法院只需識別何為“強制性規(guī)定”,但按照現(xiàn)行 《民法總 則 》的規(guī)定 ,法院需進行兩次識別——不僅需要識別 “ 何為強制 性規(guī)定 ”,還需要再 次識別“何為強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效”的情形,這看似壓縮了“強制性規(guī)定”對法律行 為效力的影響,使法律行為的效力約束得以進一步釋放,似乎是鼓勵了交易,但無疑進一步增加了法 院的識別難度。尤其是,這種“繞口令式”的法律行文,讓商事行為的可預期性大大降低,必然影響商 事交易的確定性和效力,也會在一定程度上降低強制性規(guī)定的規(guī)整效力,使得強制性規(guī)定的權(quán)威大打 折扣。 

(二) 法定代表人 / 職務代理人自己責任歸屬: 不利于謹慎交易 

市場交易風險無處不在,因此,營利法人在從事商事活動時,須謹慎處理各種交易風險,以從風險 交易中獲利,實現(xiàn)法人的營利目標。可是,各類組織乃系由自然人所創(chuàng)立,因此必定是人造的、擬制 的,然而透過法律的規(guī)范和作用,其于我們?nèi)粘５纳鐣钪?乃成為一真實的、有機的存在。正 是因為法人為擬制的組織體,因此,法人之行為多通過其法定代表人或者代理人實施。商業(yè)組織的代 理關系可以區(qū)分為內(nèi)部代理關系及外部代理關系。內(nèi)部代理關系指承認組織負責人以及各種代理能 夠在組織的法律架構(gòu)下行事,例如組織負責人、組織的管理機構(gòu)( 例如董事會的董事) 、CEO、所有的經(jīng) 理人以及員工; 外部代理關系指受到組織的指定而有代理權(quán)限之外部的服務提供商,例如專門處理訴 訟的外聘律師、無雇傭關系的外包關系。能否控制法人交易的風險,主要就集中在能否控制其法 定代表人或者形形色色代理人的履職風險。遺憾的是,《民法總則》關于法定代表人或代理人的風險行為控制規(guī)范,不利于促使法定代表人或代理人謹慎交易,從而達到控制法人交易風險的目的。

1. 法定代表人責任歸屬設計不當 在實務中,法人組織風險控制最大的難題,是如何控制法定代表人的行為風險。在英美法中,通過創(chuàng)造“商業(yè)判斷規(guī)則”( business judgment rules) 來解決法定代表人與公司組織之間的責任分配,但該 種責任分配仍是組織與個人之間的內(nèi)部責任分配,并未真正/直接解決組織/個人與外部當事人之間 的責任歸屬。大陸法系國家通過代表說或者代理說,來解決法人及法定代表人的外部責任歸屬。若 采代表說,則法定代表人的行為視為法人的行為,直接由法人承擔責任; 若采代理說,則需區(qū)分代理權(quán) 的有無、第三人的善意與否等來判斷法定代表人的代理行為后果最終能否歸屬于法人組織。但在具 體厘定責任之實踐場合,代表說和代理說往往又相互混淆,并無清晰的邊界。在民事法律( 例如, 《民法通則》與《合同法》) 構(gòu)造中,也存在代表與代理交錯混同。例如,法定代表人的越權(quán)代表規(guī)則, 與普通代理的表見代理規(guī)則并非相互排斥。因此,理清法定代表人的責任,尤其是越權(quán)代表的責任, 對控制法定代表人的越權(quán)行為,進而控制法人組織的風險,就顯得尤其重要。而法定代表人的職權(quán)又 通常根據(jù)法律及章程設計,因此,《民法總則》必須直接回答法定代表人超越法律或者章程行使職權(quán)時 的行為效果,方能給各方當事人準確的預期,從而有助于妥善設計交易結(jié)構(gòu),理性控制各自的行為邊 界。遺憾的是,《民法總則》關于法定代表人的責任構(gòu)造并未能充分滿足此種期待,對交易預期的保 護、理性行為的控制并不是十分有力。 

《 民法總則 》關于法定代表人責任歸屬的安排主要體現(xiàn)在該法第 61 、6 2 條之中 。 其 中 ,第 6 1 條 規(guī) 定: “依照法律或者法人章程的規(guī)定,代表法人從事民事活動的負責人,為法人的法定代表人。法定代 表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表 人代表權(quán)的限制,不得對抗善意相對人?！钡?62 條規(guī)定: “法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的,由 法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后,依照法律或者法人章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表 人追償。”這種“組織責任先行、個人追償劣后”的規(guī)則,可能有助于保護外部第三人利益,但卻不利于 形成法人組織的法定代表人的理性行為。例如,法定代表人因違法執(zhí)行職務造成他人損害時,若也先 由法人組織承擔責任,這可能十分不妥?？墒?按照現(xiàn)有規(guī)定,很難判斷法定代表人違法執(zhí)行職務時 的責任,是否也采取組織先行承擔的規(guī)則。因為,《民法總則》第 61 條規(guī)定,法定代表人是依照法律或 者法人章程代表法人從事民事活動,在此前提下,法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后 果才由法人承受。而且,該條規(guī)定,法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制,不得對 抗善意相對人,并沒有說法律對法定代表人代表權(quán)的限制,不得對抗善意相對人。由此,似乎排除了 法定代表人違法越權(quán)代表法人從事民事活動該法律后果也由法人承擔的空間。因此,從體系解釋的 角度,《民法總則》第 62 條所謂“法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的,由法人承擔民事責任”,其中所謂 “ 執(zhí)行職務 ”似 應解釋為 “ 不包括違法執(zhí)行職 務 ”,也即 ,不意味著任何法定代表人執(zhí)行職務的行為( 包括合法執(zhí)行職務及違法執(zhí)行職務) ,造成他人損害的,都由法人先承擔民事責任,再向有過錯的法定代表人追償 。 由此 ,第 6 2 條 后面似還應增加一款規(guī)定 : “ 法定代表人違法執(zhí)行職務時造成他人損害的,由其自行承擔責任?！比绱?也符合對善意第三人的保護,因法律之規(guī)定,乃推定為所有人均知 曉,第三人對此也有注意義務,當法定代表人行為違法時,第三人通常不應構(gòu)成善意第三人,除非法定代表人故意隱瞞了該行為的違法性,假造了合法的外衣。 雖然在解釋論上,借助體系解釋規(guī)則,我們應對《民法總則》第 62 條所謂“執(zhí)行職務”在語義上作限縮解釋,但《民法總則》上述規(guī)定之模糊,無疑影響了商事交易預期之確定,不利于控制法定代表人 的恣意行為。可是,不控制個人就無法控制組織——“組織責任先行、個人追償劣后”的安排,最終極 易異化為“組織責任先行、個人責任豁免”,因為法定代表人通常事實上能控制法人的事后追償程序, 股東代表訴訟雖能在一定程度上遏制此種濫權(quán)行為,但目前僅公司法人能適用此種代表訴訟制度,且 其運作效果不佳,其他營利法人以及非營利法人尚無類似股東代表訴訟的制度安排足以制約法定代 表人的濫權(quán)行為。因此,《民法總則》對法定代表人責任歸屬安排之不足,及其對商事交易預期的不當 影響,是十分顯明的。 

2. 職務代理人責任歸屬設計不當 

職務代理人是指除法定代表人之外,在職權(quán)范圍內(nèi)代表 / 代理法人從事有關民事活動的人。職務 代理人同樣有越權(quán)代理民事責任之承擔問題,而且,同樣存在違法越權(quán)的責任歸屬問題?！睹穹倓t》 第 187 條規(guī)范了此種責任歸屬,即“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事 項,以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為,對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非 法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權(quán)范圍的限制,不得對抗善意相對人”。 

《 民法總則》對職務代理人行為的上述規(guī) 制 ,使用了 “ 職 權(quán) 范 圍 內(nèi) ”的限制語 詞 ,即職務代理人 在 “職權(quán)范圍內(nèi)”以法人組織名義實施的行為對法人組織發(fā)生效力。可是,未能明確該所謂“職權(quán)范圍 內(nèi) ”,是 否 包 括“違法行使職權(quán) ”的問題 ,由 此 ,同樣會產(chǎn)生以法 人名 義“違法行使職權(quán)”之 行 為 是 否 對 法人及交易相對人產(chǎn)生效力的問題? 雖然按照前述法人越權(quán)代理的解釋邏輯,似可類推出該種行為 不應由法人承擔責任,因交易相對人此時并非善意,法律對職務代理人職權(quán)之限制可以對抗相對人, 但《民法總則》的上述安排,其模糊之處是明顯的,其對交易預期確定之不利,亦是客觀存在的。而且, 此種職務代理行為與普通代理行為在代理規(guī)則/越權(quán)責任上存在何種差異? 職務代理是否更容易形 成表見代理? 《民法總則》似無更多具體的安排,沒有充分考量職務代理作為商事代理之一種( 組織性 代理) ,其不同于獨立的外部性代理,應設計更多的特殊規(guī)則予以處理,以便利商事交易,控制職務 代理人的恣意行為。 

只有對法定代表人的恣意決策行為與職務代理人的恣意執(zhí)行行為實行嚴格的雙重控制,法人的 組織安全與外部相對人 / 第三人的交易安全才能得以周延保護。很顯然,《民法總則》在代理規(guī)則設計 方面,因為缺乏足夠的商事維度的考量,致使上述規(guī)則體系雖在促進交易安全名義下設計,但對商事 交易預期性之確定仍有諸多不利,只能在法律執(zhí)行過程中以解釋技術予以解決。 

(三) 外部代理行為規(guī)制欠缺: 損害商事交易的確定性 

就代理規(guī)制而言,《民法總則》除了在代理人——主體規(guī)制上存在不足,在代理人 - 行為規(guī)制上也存 在明顯的局限。例如,《民法總則》有關代理行為的規(guī)制,未能充分注意到外部集團代理行為的調(diào) 整——對代理商的規(guī)范明顯欠缺。這直接損害了商事交易的擴張性和確定性。 

商事代理與民事代理不同,商事代理是職業(yè)性的 / 持續(xù)性的營業(yè)行為,不同于普通民事代理的“個 別性代理”特征?！睹穹倓t》第七章有關代理的規(guī)定,主要旨在調(diào)整單一性代理( 一次性代理行為) ,而商事代理通常是持續(xù)性的“營業(yè)性代理”,多表現(xiàn)為代理商的持續(xù)、反復的經(jīng)營行為。且該種代 理多以代理人名義直接進行,體現(xiàn)為間接代理特征,在代理費用支付、代理關系解除、代理關系表彰方 式等方面都有其特殊性。目前,《民法總則》的代理規(guī)范未能考慮到商事代理的特殊性,未對經(jīng)銷商、 代理商的“持續(xù)性、組織性商事代理行為”予以一般規(guī)范,以填補民事代理片面關注個別性代理之缺 陷,回應商事代理法律調(diào)整之需求。

此種立法邏輯明顯不利于經(jīng)銷商、代理商之類特別商事代理行為效力的維持。因而,在實踐中常 常產(chǎn)生某種民事行為/民事關系究竟是代理,行紀,抑或信托的爭議? 這可能與我國民法規(guī)范在傳統(tǒng) 上主要關注相對靜態(tài)的個別性代理行為之調(diào)整,獨立的商事代理制度不發(fā)達的狀況有關。因此,在全 球統(tǒng)一市場的環(huán)境下,代理是商人的手臂,是商人跨市場 / 跨地域經(jīng)營的催化劑,《民法總則》關于商事 代理規(guī)范的模糊與不足,會影響到商人對代理工具的使用,影響到商事交易預期的確定,從而,直接制 約商事交易全球擴張的速度和范圍。 

四、結(jié)論 

立基于民商合一的商法思維,我們發(fā)現(xiàn)《民法總則》統(tǒng)一了法人分類、法人設立、法人解散與清算 的標準,以及法定代表人執(zhí)行職務行為的責任歸屬。其對商事關系的法律調(diào)整,既有重大貢獻的一面,又有調(diào)整不足的一面。 

首先 ,《 民法總則》首次明確了營利法人與非營利法人的區(qū)分標準——從而 ,建立了商事 / 商法的核心范疇——“營利”的基本概念和內(nèi)容,這是我國第一次以“基本法律”方式對“營利”的范疇進行界定——商法中的許多內(nèi)容[商主體( 企業(yè)) /商行為( 營業(yè)行為) ]都是在“營利”基礎上衍生而出。因 此 ,此種法人類型的區(qū)分充分凸顯了 “ 商法思維 ”,是 《 民法 總則 》對商法的最大貢獻所 在 。 此種區(qū)分模式,表面上看來偏離了大陸法系國家關于法人分類的傳統(tǒng)模式,其實仍在中國關于法人擬制的傳統(tǒng) 邏輯中行動。此種分類標準考量到了我國現(xiàn)行立法關于法人的區(qū)分管理現(xiàn)狀,又凸顯了中國社會的市場化轉(zhuǎn)型需 求 ,是一種相較 于“社團——財團 ”二分法模式更為科學和先進的法人類型區(qū)分模式 。 遺憾的是,《民法總則》欠缺關于公法人、私法人的“元分類”,也未將“營利——非營利”組織類型區(qū)分模式 貫徹到底,尤其是“非法人組織”并未貫徹“營利——非營利”的區(qū)分邏輯,“特別法人”也未采取“中間法人”路線,存在明顯的優(yōu)化空間。 

其次 ,在法人規(guī)范構(gòu)上,《民法總則 》采取了“復印公司法 ”的立法技術 。 這種直接將已有具體規(guī)范上升為“總則”的復印術,未能充分注意到營利法人與非營利法人的差異,也未能注意到營利法人 內(nèi)部的差異性 / 多樣性,是一種體系內(nèi)法律移植的濫用——濫用法律復印術,可能導致《民法總則》與 部分法律規(guī)范沖突,也可能導致《民法總則》對部分法人規(guī)制過度,還可能影響未來法人制度的創(chuàng)新。 由此,有必要反思《民法總則》在立法技術上的問題,避免總則規(guī)范過于細致、零碎,以更好地處理總則 中的“一般規(guī)定”與“分節(jié)規(guī)定”之間的關系。之所以會形成上述局面,是因為總則在某些方面規(guī)范不夠,而在其他一些方面又過于細致。尤其是后者,使其未能體現(xiàn)出足夠彈性、包容性,導致分支立法的 空間大大縮小。 

再次,《民法總則》對商事關系調(diào)整的最大不足，在于其未能通過民事法律行為效力安排、法定代表人自己責任以及外部代理行為的有效調(diào)整,建立起科學的法人外部行為責任歸屬，從而不利于穩(wěn)定商事交易的基本預期。對商事關系調(diào)整的不足，也可能為未來商行為的重新/再次法典化留下空 間，當然 ,因商事行為大量體現(xiàn)為合同行為 ,也可能在設計合同法分則時，通過完善商事合同的規(guī)制，得到一定彌補。 

文